09 de junio, 2017

C-126-2017                                                            

 

           

Licda. Ana Lucrecia Montero Jiménez

Municipalidad de San Mateo

Auditora Interna

 

 

Estimada Señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio AI/MSM-09/05-2017 de 24 de mayo de 2017.

 

En el oficio  AI/MSM-09/05-2017 de 24 de mayo de 2017 se nos consulta si la prohibición prevista en el artículo 34.d de la Ley General de Control Interno, y que aplica al auditor interno y a los demás funcionarios de la Auditoría Interna, implica que los respectivos cónyuges se encuentran impedidos también de participar actividades político electorales. 

 

Específicamente, en el oficio AI/MSM-09/05-2017 de 24 de mayo de 2017 se consulta si la prohibición del artículo 34.d impide que la cónyuge de un funcionario, participe en el proceso político electoral en un cantón vecino.  Luego, se consulta que si en caso de que el cónyuge de un funcionario quedara electo, si éste puede legítimamente acompañar a aquel en el traspaso de poderes, en la inauguración de obras públicas, actividades patrias, viajes de trabajo fuera del país. De seguido, se consulta si en virtud del artículo 34.d, de repetida cita,  se puede impedir al cónyuge de un funcionario de auditoría, el colocar distintivos partidarios en el carro de la familia. 

 

Finalmente, se consulta si puede constituir beligerancia política, el hecho de que el cónyuge de un funcionario llegue a ser electo para un cargo público en un cantón vecino.

 

La consulta se realiza al amparo de la última parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la cual permite a los auditores a consultar de forma directa.

 

Así las cosas, con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. La prohibición del artículo 34.d de la Ley General de Control Interno no alcanza al cónyuge del funcionario de auditoría,  b. El deber de imparcialidad y neutralidad política electoral vincula al funcionario cuyo cónyuge ocupe un cargo de elección popular, y c. Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones determinar la beligerancia política.

 

 

A.                LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 34.D DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO NO ALCANZA AL CÓNYUGE DEL FUNCIONARIO DE AUDITORÍA

 

            EL derecho a la participación político electoral, particularmente el derecho a elegir y ser elegido a un cargo representativo,  es un derecho fundamental garantizado por la Constitución en diversas disposiciones, verbigracia, los numerales 2, 3, 90, 93, 95, 131 y 108 de la Ley Fundamental.

 

            Este derecho fundamental a la participación político electoral es inherente a la dignidad humana y constituye un principio elemental del sistema republicano – democrático de gobierno que la Constitución  de 1949 ha garantizado en su artículo 1. Al respecto, es importante citar las palabras del diputado constituyente Fernando Volio Sancho manifestadas en la sesión de la Asamblea Constituyente N.° 95 de 23 de junio  de 1949:

 

De acuerdo con elementales principios democráticos, tienen derecho a ocupar cargos representativos, de elección popular, todos los costarricenses que, además de serlo, reúnan los requisitos que la Constitución y las leyes han de exigir en consideración únicamente a la capacidad moral, intelectual y cívica de quien aspire a ejercer representación tan honrosa

           

            El derecho a la participación política electoral, tanto en su vertiente de sufragio activo como pasivo, ha encontrado también protección en Convenios de Derechos Humanos ratificados por la Asamblea Legislativa, particularmente en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el numeral 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

            En los términos de la Sala Constitucional, el derecho de participación política implica la libertad de sufragio pasivo y activo. (Ver voto de la Sala Constitucional N.° 3718-1997 de las 16:30 horas del 1 de julio de 1997)

 

            Ahora bien, el derecho de participación política admite, sin embargo, determinadas limitaciones. Específicamente, el artículo 95.3  de la misma Constitución provee que la Ley pueda limitar razonablemente el derecho de participación política de los funcionarios a efecto de garantizar el deber de  imparcialidad electoral de las autoridades gubernativas. Se transcribe la norma de interés:

 

ARTÍCULO 95.- La ley regulará el ejercicio del sufragio de acuerdo con los siguientes principios: (…)

3.-Garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas; (…)

 

            Así las cosas, es claro que la Constitución  faculta  al Legislador a establecer previsiones razonables para evitar que los funcionarios públicos podamos utilizar los recursos institucionales o las competencias y funciones encargadas a nosotros por la Ley, para intencionalmente favorecer o perjudicar, de forma directa o indirecta, a un candidato o partido político.

 

Asimismo, la Constitución permite establecer disposiciones que tengan por finalidad asegurar el cumplimiento del deber de los funcionarios  públicos  de abstenerse de  estorbar, directamente o indirectamente, las elecciones populares o atentar contra los principios de alternabilidad o la libertad del sufragio. Verbigracia, ver lo dispuesto por el Constituyente en el numeral 149.2 constitucional respecto del órganos jerárquicos supremos del Poder Ejecutivo

 

            Igualmente, el artículo 95 constitucional permite al Legislador imponer deberes que  prohíban a los funcionarios manifestar sus preferencias a favor de un candidato o partido político a fin de salvaguardar el principio de imparcialidad e igualdad que debe regir el servicio público.

 

            Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho al sufragio activo de los funcionarios públicos.

 

            En definitiva, el  artículo 95. 3 de la Constitución ha incorporado en nuestro ordenamiento fundamental el denominado principio de imparcialidad y neutralidad electorales de los servidores públicos. (Ver DOWDING, KEITH. THE CIVIL SERVICE. Routledge, Londres, 1995.p. 108)

 

            Sobre la importancia del principio de imparcialidad y neutralidad electorales conviene citar las palabras del constituyente Rodrigo Facio expresadas en la sesión N.° 74 de la Asamblea Constituyente de 24 de mayo de 1949 cuando se discutía el contenido del artículo 95 constitucional:

 

            El Representante FACIO manifestó que en casos como este, lo que la Asamblea debe plantearse es si los principios o reglas que se estipulan, son o no fundamentales, hasta el extremo de que las leyes sobre la materia no puedan ignorarlos, o si, por el contrario, se consideran secundarios, razón por la cual no es de imperiosa necesidad que ellos queden asegurados en la Constitución. Agregó que en el caso concreto en discusión, se trataba de principios que a los costarricenses les interesa vitalmente que queden asegurados en forma inflexible en la nueva Constitución, para que mañana no se repitan los dolorosos sucesos que padeció el pueblo de Costa Rica en los últimos años. Es cierto -continuó diciendo-, que esos principios están establecidos en el Código Electoral vigente, pero también es cierto que por tratarse de una ley ordinaria pueden ser variados en cualquier momento. Lo que se pretende es que en el futuro, Asambleas Legislativas inescrupulosas, movidas por intereses políticos del momento, no pue-dan pasar por encima de estos principios y falsear el Código Electoral; lo que se pretende es que la libertad del sufragio, por la que tanto ha sufrido el pueblo de Costa Rica, se mantenga incólume.”

 

            Luego,  como se ha explicado,  se ha admitido que la Ley pueda imponer serias aunque razonables limitaciones al ejercicio del derecho de participación política de los funcionarios públicos. En este orden de ideas, debe indicarse que los fines del servicio público y el bien común, hacen razonable que el Legislador nos imponga limitaciones a los servidores públicos que nos impidan, incluso, hacer ostentación pública de las preferencias políticas que pudiéramos tener. Al respecto, conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 6252-96 de las quince horas del día dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis:

 

C. Sobre el artículo 88.

Este tema también se encuentra resuelto por la Sala en la sentencia número 2883-96, pues se formuló acción de inconstitucionalidad no solamente contra el artículo 88 del Código Electoral, sino también contra normas similares de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Aquí, en una decisión extensa, la Sala llegó a la conclusión de que no existe roce con la Constitución Política cuando el legislador, en protección de un valor importante, la transparencia e imparcialidad del servicio público, opta por imponer limitaciones como las que el numeral 88 del Código Electoral contiene. Los fines del servicio público y el bien común, hacen razonable la limitación impuesta a los servidores para hacer ostentación pública de su preferencia política.

En esa sentencia, entre otros conceptos, expresó la Sala: "Considera la Sala que las prohibiciones y limitaciones en materia electoral impuestas a los servidores judiciales tienen validez constitucional, porque los deberes de objetividad y neutralidad, y los principios de independencia e imparcialidad, cubren no solo a aquellos funcionarios que administren justicia, sino también a aquellos otros servidores que laboran en puestos de apoyo de la administración de justicia entendida como servicio público. El deber de imparcialidad no corresponde exclusivamente al juez. El servicio público justicia también se presta mediante la intervención de servidores de apoyo que, aunque no administran justicia en sentido estricto, cumplen funciones importantes para la buena prestación del servicio público. Todas las tareas que corresponden a los servidores públicos, en última instancia benefician o perjudican a los usuarios, según el correcto o incorrecto modo de desempeñar el cargo. El Estado de Derecho se caracteriza entre otros aspectos, por el trato igual en las prestaciones públicas. De manera que no tiene sentido garantizar con gran celo la imparcialidad de los jueces y abandonarla en relación a los otros servidores judiciales...." Y se agrega más adelante, apoyándose la Sala en lo resuelto por sentencia N° 649-93: "... Las limitaciones aquí impugnadas cuentan con validez constitucional, porque se le imponen a los sujetos, no en su condición de simples ciudadanos, sino en su condición de servidores públicos calificados. Existen ciertas funciones que por su naturaleza deben ajustarse a un estatuto de severas limitaciones fundadas en motivos éticos; este es el caso de las personas que laboran para el Estado (...) De la sentencia anterior, se desprende la protección especial que reviste la función pública.

Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo, lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados..." (Todas, citas del Considerando Segundo).

Como allí se agrega, no se trata de entender que el funcionario es aséptico, pues sería una creencia absolutamente carente de realismo, sino de preservar la imagen y la praxis del servicio público, a fin de evitar que en su prestación se cuelen otros criterios, diversos del bien común, con lo cual se quebrantaría el principio de igualdad que es básico en el servicio público. La idiosincrasia nacional sobre esta materia, asentada a lo largo de varias décadas, nos enseña que se trata, por lo demás, de una exigencia compartida por los costarricenses, y que, muy lejos de poder interpretarse como inconstitucional, se recoge en el artículo 102 inciso 5) de la Constitución Política, cuando le atribuye al Tribunal Supremo de Elecciones competencia para "investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas".

En consecuencia, esta norma no es inconstitucional y no encuentra la Sala motivo para variar su criterio sobre el particular. Obviamente, se trata de normas que también el Tribunal Supremo de Elecciones deberá aplicar con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, según las circunstancias del caso concreto, para no dejar insubsistentes derechos y libertades de las personas.” (Ver también: votos N.° 1139-97 de las doce horas doce minutos del día veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y siete y N.° 4795-97 de las catorce horas con treinta y nueve minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y siete.)

 

            En este orden de ideas, conviene notar que el artículo 34.d de la Ley General de Control Interno impone a los auditores internos, a sus sub auditores y, en general,  a todos los funcionarios de las auditorías internas, una prohibición de participar, del todo,  en actividades político electorales, quedando salvo, no obstante,  lo relativo al ejercicio del derecho al voto en las elecciones nacionales y municipales.

 

Artículo 34.-Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:(..)

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.(…)

 

            En el dictamen C-39-2003 de 17 de febrero de 2003 –reiterado en el dictamen C-115-2004 de 19 de abril de 2004-, se ha desarrollado el contenido de la prohibición  del artículo 34 indicando que éste establece un deber de los funcionarios de auditoría de  no participar en actividades político-electorales, con excepción de la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-39-2003:

 

Prohibición de participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales:

 

    La prohibición dirigida a ciertos funcionarios públicos de participar en actividades político electorales (exceptuando la emisión del voto) ya existía en nuestro ordenamiento desde antes de la aprobación de la Ley General de Control Interno. El artículo 88 del Código Electoral (Ley n.° 1536 del 10 de diciembre de 1952) prohibe a todos los funcionarios públicos dedicarse a ese tipo de actividades durante horas laborales y, a algunos en particular, citados expresamente en esa norma, les prohibe participar en actividades político electorales incluso fuera de su jornada de trabajo. También el Estatuto de Servicio Civil, en su artículo 40, prohibe a los servidores públicos "… ejercer actividad político partidista en el desempeño de sus funciones".

 

    A manera de referencia, cabe indicar que la Sala Constitucional, en su resolución n.° 2883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996, consideró que si bien la participación política constituye un derecho fundamental, tal derecho no es irrestricto, sino que puede limitarse en los términos en que lo hace el citado artículo 88 del Código Electoral.

 

    De toda suerte, lo que interesa señalar ahora es que la prohibición dirigida a los funcionarios de las auditorías internas, en el sentido de no participar en actividades político-electorales, con excepción de la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales, no causa, a juicio de este Despacho, perjuicio patrimonial alguno a esos servidores.

 

No obstante lo anterior, lo cierto es que la prohibición del artículo 34.d de la Ley General de Control Interno no alcanza a los cónyuges de los funcionarios de auditoría interna sujetos a ella.

 

            En este sentido, baste acotar que es evidente que siendo el numeral 34 una norma que limita un  derecho fundamental,  dicha disposición  no puede, por consecuencia, ser interpretada ni aplicada sino de una forma restrictiva. Por lo cual es claro que la prohibición del artículo 34 no puede ser extendida a personas no comprendidas expresamente por ella, verbigracia, los cónyuges de los funcionarios de auditoría. Por su claridad y relevancia, transcribimos la Opinión Jurídica OJ-86-2001 de 2 de julio de 2001:

 

El artículo 20 restringe los derechos de participación político-electoral al derecho de sufragio: el derecho a votar. Restricción que no podría ser válida sino fuera establecida por la ley.

 

    Ahora bien, precisamente porque se trata de una restricción prohibitiva del ejercicio del derecho de participación política, se sigue que dicha restricción no puede ser extendida a funcionarios o personas no comprendidas dentro de los supuestos del artículo. Dicha extensión sólo sería posible si la ley la hubiere previsto

 

            Es decir que los cónyuges de los auditores internos o de los funcionarios de auditoría, en general, pueden válidamente ejercer sus derechos de participación política, lo que incluye la posibilidad de postularse para la elección de cargos públicos.

 

            No obstante lo anterior,  conviene apuntar que  el hecho de que el cónyuge de un funcionario de auditoría participe activamente en el proceso político electoral, no releva a dicho funcionario de su deber se cumplir, a cabalidad, los deberes impuestos por la prohibición del artículo 34.d de la Ley General de Control Interno.

 

 

B.                EL DEBER DE IMPARCIALIDAD Y NEUTRALIDAD POLÍTICA ELECTORAL VINCULA AL FUNCIONARIO CUYO CÓNYUGE PARTICIPE EN EL PROCESO POLITICO ELECTORAL PARA SER ELEGIDO PARA UN CARGO PUBLICO.

 

            Debe reiterarse. El hecho de que el cónyuge de un funcionario de auditoría participe activamente en el proceso político electoral, no releva a dicho funcionario de su deber se cumplir, a cabalidad, los deberes impuestos por la prohibición del artículo 34 de la Ley General de Control Interno.

 

            En efecto, es necesario advertir que en el evento de que el cónyuge de un funcionario de auditoría participe activamente  dentro del proceso político electoral, esto no enerva, ni atenúa de ninguna forma, la fuerza vinculante del artículo 34 de la Ley General de Control Interno respecto de los funcionarios comprendidos por su prohibición.

 

            Es decir que la circunstancia de que el cónyuge de un funcionario de auditoría se postule para un cargo público de elección popular o participe activamente en favor de una candidatura o partido político, no implica que los funcionarios de auditoría puedan ser liberados de su deber de abstenerse de participar en el respectivo proceso político electoral.

 

            En consecuencia, es evidente que la prohibición del artículo 34.d de la Ley General de Control Interno implica que los funcionarios de auditoría tienen un impedimento para participar en las actividades políticos electorales en las que sus cónyuges participen, muchos menos en aquellos procesos electorales en los cuales sus cónyuges sean candidatos.

 

            Finalmente, debe indicarse que esta prohibición vincula también al funcionario de auditoría en caso de que su cónyuge sea electo para un cargo público.

 

 

C.                CORRESPONDE AL TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES DETERMINAR LA BELIGERANCIA POLITICA.

 

            Ahora bien, en su memorial AI/MSM-09/05-2017 de 24 de mayo de 2017, el consultante requiere también que determinemos si particulares conductas podrían constituir o no una violación del deber de imparcialidad de los funcionarios de auditoría.

 

            Específicamente, al consultante le interesa que determinemos si ciertas conductas, por ejemplo participar en la toma de poder de su cónyuge o participar en la inauguración de obras públicas o de viajes oficiales, constituyen una violación del deber de abstención del artículo 34.d de la Ley General de Control Interno, el cual protege el principio de imparcialidad al cual están sometidos los funcionarios de auditoría interna.

 

            En este sentido, debe indicarse que corresponde de forma exclusiva  al Tribunal Supremo de Elecciones, por virtud del artículo 102 constitucional, investigar y determinar si particulares actividades políticas de los funcionarios, constituyen violaciones del deber de imparcialidad que la Constitución y la Ley les establece.

 

ARTÍCULO 102.- El Tribunal Supremo de Elecciones tiene las siguientes funciones:

 

5) Investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas. La declaratoria de culpabilidad que pronuncie el Tribunal será causa obligatoria de destitución e incapacitará al culpable para ejercer cargos públicos por un período no menor de dos años, sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieren exigírsele. No obstante, si la investigación practicada contiene cargos contra el Presidente de la República, Ministros de Gobierno, Ministros Diplomáticos, Contralor y Subcontralor Generales de la República, o Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal se con cretará a dar cuenta a la Asamblea Legislativa del resultado de la investigación.

 

            Así las cosas, es claro que la Procuraduría General se encuentra imposibilitada de establecer si determinadas actividades constituyen o no, un quebranto de la prohibición del artículo 34.d de la Ley General de Control Interno, pues esto constituye una atribución exclusiva y prevalente del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

D.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el artículo 34.d de la Ley General de Control Interno  no alcanza a los cónyuges de los funcionarios de auditoría interna sujetos a ella. No obstante lo anterior, lo cierto es que el hecho de que el cónyuge de un funcionario de auditoría participe activamente en el proceso político electoral, no releva a dicho funcionario de su deber se cumplir, a cabalidad, los deberes de abstención impuestos por la prohibición del artículo 34.d de la Ley General de Control Interno.

 

Finalmente, debe indicarse que  la Procuraduría General se encuentra imposibilitada de establecer si determinadas actividades constituyen o no, un quebranto de la prohibición del artículo 34.d de la Ley General de Control Interno, pues esto constituye una atribución exclusiva y prevalente del Tribunal Supremo de Elecciones.

 

 

Atento se suscribe;

 

 

 

         

 

          Jorge Andrés Oviedo Álvarez                            

          Procurador Adjunto