26 de julio  de 2017

C-178-2017

Señor

Sergio Alfaro Salas

Ministerio de la Presidencia

Ministro

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio DM-607-2017 de 21 de junio de 2017.

Mediante oficio DM-607-2017 de 21 de junio de 2017  se nos consulta, en primer lugar, si existe una obligación de parte de las instituciones y órganos de la administración pública, de contribuir logística y económicamente con el desarrollo de proyectos de interés público del Parque Marino del Pacífico. Esto siempre que los proyectos a desarrollar sean afines con las competencias de las respectivas instituciones públicas.

En segundo lugar, se nos pide que sugiramos los mecanismos que estimemos convenientes para que el Poder Ejecutivo pueda garantizar la sostenibilidad financiera del Parque Marino del Pacífico.

            Cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se adjunta el criterio de la asesoría legal institucional, oficio DJ-363-2017 de 20 de junio de 2017, el cual concluye que podría existir un deber de las instituciones públicas de contribuir material y económicamente, en la medida de sus posibilidades, con los proyectos que desarrolle el Parque Marino del Pacífico siempre que dichos proyectos guarden estricta relación con los objetivos institucionales de las distintas administraciones. De seguido, la asesoría legal sugiere que se firmen convenios con instituciones públicas para que éstas realicen aportes financieros al Parque Marino del Pacífico y que éste formule programas que sean afines y puedan interesar a las instituciones públicas.

            Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los siguientes extremos: a.  La Ley del Parque Marino del Pacífico sólo prevé una autorización para contribuir a favor de dicho Parque, b. Inadmisibilidad de la consulta sobre la posibilidad de sugerir mecanismos para garantizar la sostenibilidad financiera del Parque Marino del Pacífico. 

A.                LA LEY DEL PARQUE MARINO DEL PACIFICO SOLO PREVE UNA AUTORIZACION PARA CONTRIBUIR A FAVOR DE DICHO PARQUE.

La Ley de Creación del Parque Marino del Pacífico, N.° 8065 de 27 de enero de 2001, no contempla una obligación de parte de alguna institución pública de contribuir o transferir recursos a favor de dicho Parque o de su Fundación.

En este sentido, debe tomarse nota que ciertamente la Ley N.° 8065 contiene disposiciones que  permiten o facultan a las instituciones públicas para que contribuyan o realizan transferencias presupuestarias a favor del Parque Marino del Pacífico y de su Fundación.

No obstante, lo cierto es que la Ley N.° 8065 no contiene ninguna disposición que imponga a ninguna institución pública, sea de la administración central o de la administración descentralizada, un deber de contribuir forzosamente o una obligación de transferir recursos al Parque Marino del Pacífico o a su Fundación.

Por claridad, es importante transcribir los numerales 11 y 12 de la Ley N.° 8065 que son aquellas disposiciones específicas que habilitan a las instituciones públicas para contribuir con el Parque Marino del Pacífico y con su Fundación:

ARTÍCULO 11.-         Decláranse de interés público el Parque Marino del Pacífico y la Fundación del Parque Marino del Pacífico. Todas las instituciones y los órganos de la Administración Pública, central y descentralizada, así como las empresas públicas están autorizados para contribuir con toda clase de recursos financieros, humanos, materiales y cualesquiera otros, al logro de la instalación y el funcionamiento del Parque.

El Parque Marino del Pacífico y la Fundación quedan facultados para recibir donaciones y contribuciones de cualquier clase de organizaciones privadas, organismos no gubernamentales, gobiernos amigos e instituciones internacionales.

Dichas contribuciones serán canalizadas directamente a la Fundación referida en esta Ley. Si se trata de recursos financieros, la Fundación los administrará en cuentas separadas según su origen, público o privado, con su propia estructura financiera, o bien, recurriendo a la suscripción de un contrato de fideicomiso con alguno de los bancos del Sistema Bancario Nacional.

Las contrataciones de la Fundación con cargo a los recursos públicos que reciba, se ejecutarán con arreglo a los principios de la Ley de la Contratación Administrativa.

ARTÍCULO 12.- Autorízase a todas las instituciones y los órganos de la Administración Pública, central y descentralizada, y las empresas públicas para que aporten las sumas de las que puedan disponer de su presupuesto, a fin de que coadyuven con la instalación del Parque Marino del Pacífico y el logro de sus objetivos y programas. Dichas sumas podrán ser donadas directamente a la Fundación; para ello, dichas instituciones, órganos y empresas quedan expresamente autorizados.

            Así las cosas, debe insistirse en que los artículos 11 y 12 de la Ley N.° 8065 no establecen una obligación legal de las instituciones, sea de la administración central como del sector descentralizado, de contribuir con el Parque Marino del Pacífico sino que dichos numerales se circunscriben a establecer una autorización para que las instituciones puedan, eventualmente, realizar contribuciones o transferencias a favor de dicho Parque o de su Fundación, pero sin que exista una imposición legal de efectuarlas. Sobre el alcance de estas autorizaciones, conviene citar lo dicho en el dictamen C-68-2001 de 13 de marzo de 2001:

El INA, el IMAS, INCOP, RECOPE, INCOFER y otras instituciones y órganos de la Administración Pública, tanto central como descentralizada, y las empresas públicas, están autorizadas por el legislador a donar recursos directamente a la Fundación del Parque Marino del Pacífico para la instalación de ese parque, así como para lograr sus objetivos y programas.

B.                INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA SOBRE LA POSIBILIDAD DE SUGERIR MECANISMOS PARA GARANTIZAR LA SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL PARQUE MARINO DEL PACÍFICO

En la segunda parte de la consulta formulada a través  del oficio DM-607-2017 de 21 de junio de 2017, se nos requiere que sugiramos los mecanismos que estimemos convenientes para que el Poder Ejecutivo pueda garantizar la sostenibilidad financiera del Parque Marino del Pacífico. 

Al respecto, debe indicarse que esta segunda parte de la gestión formulada por el consultante,  no puede ser atendida pues por su naturaleza, la función consultiva de la Procuraduría General, prevista en los numerales  1, 2,  3 y 4 de su Ley Orgánica, debe circunscribirse a la determinación de cuestiones técnicas jurídicas, sin que nos sea posible incursionar en temas de conveniencia y oportunidad.

En este sentido, debe insistirse en que la Procuraduría General no tiene competencia para pronunciarse sobre la conveniencia y oportunidad del ejercicio de competencias o potestades públicas o sobre las medidas que el Poder Ejecutivo estime oportuno para garantizar la sostenibilidad del Parque Marino del Pacífico, pues sus atribuciones consultivas la circunscriben a emitir criterios de naturaleza técnica jurídica. Adicionalmente, es oportuno remarcar que  la Procuraduría General no puede sustituir a la administración activa en el ejercicio de sus atribuciones, entre las cuales se cuenta, indudablemente, el deber de  realizar la adecuada valoración de las circunstancias y ponderación de intereses que son necesarias para la toma de sus decisiones en materia de oportunidad y conveniencia. Al respecto, importa transcribir el dictamen C-187-2016 de 6 de setiembre de 2016:

A.INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

Por su objeto, relativo a criterios de oportunidad y/o la legalidad de actuaciones relativas a la forma de disponer de fondos públicos, la consulta no es admisible por cuanto escapa a la función consultiva por doble razón.

En primer lugar, se impone señalar que la función consultiva de la Procuraduría General tiene un estricto carácter técnico legal y que, por consiguiente, es ajena, en principio,  a los temas propios de oportunidad o conveniencia.

En este sentido, debe insistirse en que la Procuraduría General no tiene competencia para pronunciarse sobre la conveniencia y oportunidad del ejercicio de competencias o potestades públicas, pues sus atribuciones consultivas la circunscriben a emitir criterios de naturaleza técnica jurídica. Adicionalmente, es oportuno remarcar que  la Procuraduría General no puede sustituir a la administración activa en el ejercicio de sus atribuciones, entre las cuales se cuenta, indudablemente, el deber de  realizar la adecuada valoración de las circunstancias y ponderación de intereses que son necesarias para la toma de sus decisiones en materia de oportunidad y conveniencia. Sobre este punto, y por su claridad, conviene transcribir lo indicado en el dictamen C-135-2010 de 6 de julio de 2010:

Ahora bien, la Procuraduría General como órgano superior consultivo  técnico jurídico de la Administración y conforme al ámbito de sus competencias (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), no tiene competencia para pronunciarse en concreto, y en este caso en específico, sobre la conveniencia u oportunidad del ejercicio de competencias o potestades públicas[3], sino estrictamente sólo sobre su conformidad o no con el ordenamiento jurídico.

Será entonces, el órgano administrativo actuante –administración activa- el que debe apreciar el mérito, es decir, la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse en aras de satisfacer de la mejor manera el interés público.

En consecuencia, la Administración activa es la que debe realizar en este caso una adecuada valoración de las circunstancias y una ponderación de intereses, con base en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia (arts. 16, 17 y 160 de la LGAP) y del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, a fin de determinar cuál es la alternativa u opción más viable a la concreción y mejor satisfacción del interés público involucrado en este asunto (art. 113 Ibídem).

Así las cosas, el primer extremo de la consulta realizada a través del memorial MPO-SCM-426-2016, donde se nos pide criterio sobre la oportunidad o conveniencia de determinadas decisiones administrativas, es claramente inadmisible.

CONCLUSION:

            Con fundamento en lo expuesto se concluye:

-              Que los artículos 11 y 12 de la Ley N.° 8065 no establecen una obligación legal de las instituciones, sea de la administración central como del sector descentralizado, de contribuir con el Parque Marino del Pacífico. Dichos numerales se circunscriben a establecer una autorización para que las instituciones puedan, eventualmente, realizar contribuciones o transferencias a favor de dicho Parque o de su Fundación, pero sin que exista una imposición legal de efectuarlas.

-              La Procuraduría General no puede pronunciarse sobre la conveniencia u oportunidad de determinadas medidas que el Poder Ejecutivo pueda tomar para garantizar la sostenibilidad financiera del Parque Marino del Pacífico.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto                                               

JOA/gcga