30 de junio, 2017

C-153-2017

                                                                        

MBA. Jorge Barrantes Rivera

Junta De Desarrollo Regional de la Zona Sur

Auditor Interno

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio AI-064-2017 de 9 de junio de 2017, recibido el 12 de junio de 2017.

 

En el memorial AI-064-2017 de 9 de junio de 2017, suscrito por el Auditor Interno de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR),  se nos consulta en relación con el alcance de la incompatibilidad prevista en el penúltimo párrafo del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Particularmente, se nos consulta si dicha incompatibilidad es aplicable en relación con los miembros del Consejo de Administración de una Asociación Cooperativa. 

 

En este sentido, el consultante explica que han surgido dudas en relación con nuestro dictamen C-80-2017 de 17 de abril de 2017 en el cual se ha incluido la conclusión de que existe una incompatibilidad entre ser representante o miembro de una Junta Directiva de una entidad que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva ese ente público.

 

Luego la duda concreta estriba en que el órgano de gobierno de las Asociaciones Cooperativas no denomina Junta Directiva, sino Consejo de Administración, por lo que, en criterio del consultante, esto genera dudas de si la prohibición del artículo 18 es aplicable en relación con dichos Consejos de Administración.

 

La consulta se plantea al amparo de lo previsto en la última parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, disposición que permite a los auditores formular consultas en forma directa.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con la incompatibilidad prevista en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, b. En orden con la aplicación del artículo 18 en relación con los Consejos de Administración de las Cooperativas.

 

 

A.           EN RELACION CON LA INCOMPATIBILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

 

El penúltimo párrafo del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ha establecido, entre otras,  una incompatibilidad que impide a una persona que ocupe cargos directivos en una institución pública, a ostentar, simultáneamente, puestos en Juntas Directivas de entidades privadas, con fines de lucro o sin ellos, que reciban recursos económicos del Estado. Se transcribe la norma de interés:

 

Artículo 18.-Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 

 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

 

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días(*) hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual

 

            Luego, debe indicarse que por dictamen C-80-2017 de 17 de abril de 2017 se ha señalado que, por virtud expresa del numeral 18.h de la Ley  N.° 9356 de 24 de mayo de 2016, Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública es de aplicación a la Junta Directiva de la Junta Desarrollo de la Zona Sur.

 

            De seguido, el mismo dictamen C-80-2017 que, por consiguiente, existe una incompatibilidad entre ser representante o miembro de Junta Directiva de una entidad que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público. Se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-80-2017:

 

Del otro lado, importa destacar que el inciso h) del mismo artículo 18 establece que el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública es de aplicación a la Junta Directiva de la Junta Desarrollo de la Zona Sur.

 

     En este sentido, es indispensable apuntar que el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece que existe una incompatibilidad entre ser, simultáneamente, miembro de una Junta Directiva de una institución pública y ser el representante – o miembro de su Junta Directiva – de una entidad privada que reciba recursos del Estado. Se transcribe el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

 

Artículo 18.-Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 

 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

 

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días(*) hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.

 

     Sobre el alcance del numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, es pertinente citar el dictamen C-368-2004 de 6 de diciembre de 2004 – criterio reiterado en el dictamen C-451-2007 de 17 de diciembre de 2007-:

 

     Por su parte, el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos en su junta directiva, ni figurar registramente como representante y apoderado, ni participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:

 

a.             Presten servicios a instituciones o a empresas públicas.

 

b.-Que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.

 

c.- Reciben recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.

 

     Así las cosas, es claro que, sin perjuicio del impedimento previsto en el artículo 18.j de la Ley N.° 9356,  existe una incompatibilidad entre ser representante o miembro de Junta Directiva de una entidad que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público.

 

     En todo caso, importa notar que esta última incompatibilidad, sin embargo,  puede siempre  levantarse siguiendo el trámite previsto en el último párrafo del numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito el cual exige que, a tal efecto, la persona acredite ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo directivo en la entidad privada y la inscripción registral de su separación.

 

     Finalmente, conviene advertir que, en todo caso y sin perjuicio del régimen de impedimentos e incompatibilidades al que se encuentran sujetos, los miembros de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo de la Zona Sur, se encuentran también siempre sometidos al deber de probidad del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y al régimen de abstenciones y recusaciones del título II del Libro II de la Ley General de la Administración Pública.

 

      Así las cosas, y en orden a evacuar la duda del consultante, es necesario acotar que cuando el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece una incompatibilidad entre ocupar un cargo directivo en una institución pública y ser miembro de una Junta Directiva de una entidad privada que recibe fondos públicos, es claro que la Ley está utilizando el término “Junta Directiva” en un sentido genérico, pues es de suyo  que la finalidad de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y particularmente de su artículo 18,  no es regular ni establecer el marco normativo que se aplica a las diversas formas de personas jurídicas privadas que existan en nuestro ordenamiento – pues dicha materia es extraña incluso a la finalidad del instrumento legal en comentario -, sino que la finalidad de dicha norma ha sido  establecer una incompatibilidad que prevenga eventuales conflictos de interés entre el interés público y diversos intereses particulares o privados.

 

En este sentido, es acertado  advertir que el artículo 10 del Código Civil prescribe que las palabras y términos que utiliza la Ley, deban ser interpretados conforme su sentido propio y dentro de su respectivo contexto.

 

            En consecuencia, es claro que cuando la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito utiliza el concepto de “Junta Directiva” para establecer una incompatibilidad previsora de eventuales conflictos de interés, dicho término debe ser entendido en su sentido propio dentro del contexto de dicha Ley. Es decir que el concepto de “Junta Directiva” en el marco de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito debe ser comprendido en el sentido de que se trata, en general, de los órganos de gobierno colegiado que presiden las distintas personas jurídicas privadas, verbigracia, las Sociedades Anónimas y Asociaciones Civiles, entre otras.

 

            En todo caso, valga indicar que esta forma de interpretar el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento en la Función Pública, sería, del todo, consistente con el canon previsto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que las normas administrativas deban ser interpretadas en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige.

 

            En efecto, es notorio que no solo su sentido propio y su contexto exigen que le demos un alcance genérico al concepto “Junta Directiva” del artículo 18.Esto en el tanto,  la propia finalidad de la norma, sea evitar posibles conflictos de intereses, también nos requiere utilizar un concepto genérico de Junta Directiva para garantizar que dicha incompatibilidad sea útil al fin público.

 

 

 

B.                EN ORDEN CON LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 18 EN RELACIÓN CON LOS CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS COOPERATIVAS.

 

            De forma consecuente con lo explicado hasta este momento, es necesario, entonces, señalar que la incompatibilidad en comentario, y que se  prevista en el numeral 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública es aplicable en relación con los Consejos de Administración de las Asociaciones Cooperativas.

 

            En este sentido, baste apuntar que, conforme los numerales 36 y 46 de la Ley de Asociaciones Cooperativas, este tipo de asociaciones son gobernadas por un Consejo Administración al cual le corresponde  la dirección superior y administración  de las operaciones y actividades de la respectiva cooperativa.

 

            Luego es claro que el concepto genérico de Junta Directiva – que utiliza el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito – comprende y abarca a los Consejos de Administración de las Asociaciones Cooperativas.

 

            En consecuencia, es evidente que existiría  una incompatibilidad entre ser representante o miembro de un Consejo de Administración  de una asociación cooperativas que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público

           

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que:

 

-    Que  el concepto de “Junta Directiva” en el marco de la incompatibilidad prevista en el artículo 18 de la  Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito debe ser comprendido en un  sentido genérico, entendiendo, entonces, de que se trata, en general, de los órganos de gobierno colegiado que presiden las distintas personas jurídicas privadas, sean estas con fines de lucro o no.

-    Que el concepto genérico de Junta Directiva – que utiliza el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito – comprende y abarca a los Consejos de Administración de las Asociaciones Cooperativas, los cuales, conforme los numerales 36 y 46 de la Ley de Asociaciones Cooperativas son los órganos de gobierno y dirección superior de ese tipo de personas jurídicas.

-    Que existiría, por consecuencia,   una incompatibilidad entre ser representante o miembro de un Consejo de Administración  de una asociación cooperativas que se haya beneficiado con recursos de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur y, simultáneamente, ser integrante de la Junta Directiva de ese ente público.

 

Atento se suscribe;

 

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto