21 de julio de 2017

C-175-2017

 

Licenciada

María Eugenia Solano Zapata

Auditora Interna

Editorial Costa Rica

S.      D.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio  ECR AU N° 028-17 del 12 de junio del 2017.

 

En el oficio ECR AU N° 028-17 del 12 de junio del 2017 se nos consulta sobre el alcance de la incompatibilidad  prevista en  el artículo 13 inciso d) de la Ley 2366 Ley de la Editorial Costa Rica y que vincula a los miembros del Consejo Directivo de esa Editorial.

 

Particularmente, se consulta si, con fundamento en el artículo 13.d citado,  existe una incompatibilidad que impida ocupar el cargo de directivo de la Editorial Costa Rica a  quien sea Presidente, Gerente o Propietario de una empresa privada dedicada  únicamente a la venta y distribución al por mayor de libros y textos educativos.

 

La consulta se realiza al amparo del artículo 4, parte final, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la cual faculta a los auditores internos para consultar de forma directa.

 

Así las cosas, con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden al artículo 13 inciso d) de la Ley de la Editorial Costa Rica. b. En orden a la aplicación del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. 

 

 

A.                EN ORDEN AL ARTÍCULO 13 INCISO D) DE LA LEY DE LA EDITORIAL COSTA RICA

 

El punto medular de la presente consulta radica en si el artículo 13 inciso d) de la Ley  Ley de la Editorial Costa Rica (ley N° 2366) le impide a una persona que es miembro del Consejo Directivo ser, a su vez,  Presidente, Gerente o Propietario de una empresa privada dedicada a la venta y distribución al por mayor de libros y textos educativos. 

 

En este sentido,  debemos indicar que la Editorial Costa Rica fue creada mediante Ley n.°. 2366, del 10 de junio de 1959, con el objeto fundamental, de acuerdo con su artículo 2, de fomentar la cultura del país mediante la edición de obras literarias, artísticas y científicas de costarricenses y de extranjeros en caso de mérito especial. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el mismo artículo 2, la Editorial está facultada para publicar las obras didácticas que por disposición oficial del Ministerio de Educación Pública, deban ser usadas en escuelas y colegios del Estado.

 

 En concordancia con lo anterior, el artículo 3 de la ley en cuestión establece que la Editorial deberá procurar la publicación de los libros de los autores costarricenses al menor costo posible y con la mayor divulgación. Asimismo, en su función editora, deberá anteponer las metas de divulgación cultural antes que los objetivos meramente comerciales.

 

Así las cosas, es evidente que la Editorial Costa Rica tiene una función de edición e impresión de textos artísticos y científicos; así como la publicación de obras educativas que sean requeridas por el Ministerio de Educación.

 

Luego, corresponde al  Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica,  entre otras atribuciones, el definir el número de obras que se editarán en el año calendario, la selección de esas obras que pueden ser publicadas y el orden de publicación, así como la determinación del monto correspondiente a los derechos de autor. (Artículos 3, 4 inciso b) y 19 incisos b), c) f) y g) de la Ley de creación de la Editorial).

 

Es decir que el Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica  ejerce una función de dirección superior en la materia que esencial a dicha editorial, sea la edición de las obras de los autores costarricenses.

 

Dicho lo anterior, es claro, entones, que su Ley de creación, somete a los miembros del Consejo Directivo a un régimen de impedimentos e incompatibilidades, que buscan garantizar la probidad en el ejercicio de su función editorial y el pleno cumplimiento de las funciones de la Editorial como empresa pública.

 

Concretamente, el artículo 13 de la Ley 2366, específicamente en su inciso d, establece que:

 

"No podrán ser designados como miembros del Consejo Directivo: (,.) d) Los que sean accionistas, directores, empleados, o estén directamente interesados económica o laboralmente, con casas editoras o impresoras, excepción hecha de colaboradores en periódicos o revistas.”

 

Ergo, es notorio que el artículo 13.d en comentario establece una incompatibilidad que, impide que los  miembros del Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica, sean a su vez, accionistas, directores, empleados de casas editoras o impresoras.

 

Es decir que quien sea accionista, director o empleado de una empresa editora, entendida esta como aquella dedicada a la producción impresa de ejemplares de  obras de textos, obras artísticas  o  incluso cualquier forma de obra visual, tienen una incompatibilidad para ser miembro del Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica (véase definición de Casa Editorial http://dle.rae.es/?id=ENRqUhZ). 

 

Esta incompatibilidad sea aplica también en relación con las denominadas empresa casas impresoras, entendidas éstas como las empresas dedicadas a la impresión de los documentos, textos u obras artísticas (véase definición de Casa Impresora http://dle.rae.es/?id=L7OSYsN|L7WWOqr).

 

De lo anterior se sigue que la incompatibilidad prevista en el artículo 13.d de la Ley N.° 2366, no sería de aplicación en relación con aquel supuesto en que el miembro del Consejo Directivo sea, a su vez, directivo o dueño de una empresa dedicada únicamente a la venta y distribución de los textos de carácter educativo. Siempre y cuando, por supuesto,  dicha empresa no realice, asimismo, labores de edición ni de impresión.

 

No obstante lo anterior, lo cierto es que por aplicación del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento en la Función Pública, existe una incompatibilidad para que directivos de la Editorial Costa Rica participen, a su vez,  en el capital accionario o sean directivos o representantes  de empresas que compitan con dicha Editorial.

 

 

B.                 EN ORDEN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDAD CONTEMPLADO EN LA LEY N° 8422

 

Debe insistirse. El artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, primer párrafo, parte in fine, establece una disposición que impide a los miembros de las Juntas Directivas de las instituciones públicas y empresas públicas – incluyendo la Editorial Costa Rica -, ocupar, al mismo tiempo, cargos de dirección o representación en empresas privadas que compitan con aquellas. Esta incompatibilidad es aplicable también cuando la persona participe del capital accionario de la empresa competidora.   Dispone el artículo 18 de la citada normativa:

 

“Artículo 18. —Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella.

 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

 

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días* hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.”

 

Por su parte, el respectivo reglamento a la ley citada, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2004, dispone en lo conducente:

 

“Artículo 37.—Sujetos pasivos y naturaleza de las incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros y viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de los primeros, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes o encargados de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figurar registralmente como sus representantes o apoderados, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con estas últimas.”

 

A mayor abundamiento, nuestra jurisprudencia administrativa ha remarcado que, en efecto,  el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos de incompatibilidad en virtud de los cuales existe un impedimento  para que un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública,  puede ejercer u ostentar simultáneamente cargos en la junta directiva de una empresa privada, o figurar registralmente como su representante o apoderado, o participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica.  A saber los tres supuestos de incompatibilidad previstos en la Ley 8422 son:

 

1.                  Que dichas empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas.

 

2.                  Que por la naturaleza de su actividad comercial, dichas empresas privadas compitan con una institución o empresa pública.

 

3.                  Que dichas empresas reciban recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no.

(Véase dictámenes C-028-2005 21 de enero del 2005; C-451 de 17 de Diciembre de 2007; OJ-072-2005 3 de junio del 2005 y; OJ-006-2007 29 de enero de 2007)

 

Luego, conviene apuntar que, de acuerdo con el artículo 5.b de la Ley N.° 2366 establece que la Editorial Costa Rica está habilitada para dedicarse a la venta de los libros que edite. De hecho, de acuerdo con la norma cita, la venta de los libros que edite es una fuente de ingresos de la Editorial Costa Rica. Al respecto,  en el Dictamen C-052-2002, del 21 de febrero del 2002, en lo que interesa ha señalado que parte de la actividad esencial de la Editorial Costa Rica es la venta de sus libros.

 

Así las cosas, es evidente que, con fundamento en el artículo 18 de la Ley N.° 8422, una persona que sea directiva, representante o propietaria de una empresa privada dedicada a la venta y distribución de libros y textos educativos, se encontraría impedida para poder ocupar un cargo en el Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica, pues es claro que se trataría de empresas que compiten directamente con dicha Editorial. 

 

No obstante lo anterior,  importa notar que la incompatibilidad prevista en el numeral 18 de la Ley N.° 8422,   puede siempre  levantarse siguiendo el trámite previsto en el último párrafo de dicha disposición.

 

Finalmente, conviene advertir que, en todo caso y sin perjuicio del régimen de impedimentos e incompatibilidades al que se encuentran sujetos, los miembros del Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica, se encuentran también siempre sometidos al deber de probidad del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y al régimen de abstenciones y recusaciones del título II del Libro II de la Ley General de la Administración Pública.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que:

 

a.                  El artículo 13.d de la Ley de la Editorial Costa Rica establece una incompatibilidad que, impide que los  miembros del Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica, sean a su vez, accionistas, directores, empleados de casas editoras, entendiéndose esta como aquella dedicada a la producción impresa de ejemplares de  obras de textos, obras artísticas  u obra visual, o casas impresoras, entendidas éstas como las empresas dedicadas a la impresión de los documentos, textos u obras artísticas.

 

b.                  No será aplicable el artículo 13.d de la Ley de la Editorial Costa Rica, a aquel supuesto en que el miembro del Consejo Directivo sea, a su vez, directivo o dueño de una empresa dedicada únicamente a la venta y distribución de los textos de carácter educativo. Esta incompatibilidad no será aplicable, siempre y cuando, dicha empresa no realice, asimismo, labores de edición ni de impresión.

 

c.                  El artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, primer párrafo, parte in fine, establece que una persona que sea directiva, representante o propietaria de una empresa privada dedicada a la venta y distribución de libros y textos educativos, se encontraría impedida para poder ocupar un cargo en el Consejo Directivo de la Editorial Costa Rica, pues es claro que se trataría de empresas que compiten directamente con dicha Editorial.

 

 

d.                 No obstante lo anterior,  importa notar que la incompatibilidad prevista en el numeral 18 de la Ley N.° 8422,   puede siempre  levantarse siguiendo el trámite previsto en el último párrafo de dicha disposición.

 

Atentos se suscribe;

 

 

 

 

          Jorge Oviedo Álvarez                                                Amanda Grosser Jiménez

          Procurador                                                                 Abogada de Procuraduría

 

 

 

JOA/AGJ/gcga