03 de agosto de 2017

C-183-2017

                                                                               

MAFF. Xinia Solís Torres

Auditora Interna

Dirección Nacional de Notariado

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio AI-DNN-019-2017 de 7 de abril de 2017.

 

Mediante oficio AI-DNN-019-2017 de 7 de abril de 2017, se nos consulta sobre la procedencia jurídica de que la administración pague la retribución de dedicación exclusiva a funcionarios cuyo contrato correspondiente ya ha vencido o que no ha sido prorrogado, pero que han cumplido, sin embargo, con sus funciones y horario. De seguido se consulta, si las sumas pagadas de más deben restituidas, por los funcionarios, a la administración haciendo un pago total, o si es posible que la administración suscriba un arreglo de pago que establezca un plazo prudencial para la devolución total de las sumas pagadas de más. Adicionalmente, se de consulta si existe responsabilidad de parte de los funcionarios que hayan permitido el pago de la retribución por dedicación exclusiva a funcionarios cuyo contrato correspondiente ha vencido y si es posible exigir dicha responsabilidad aun cuando alguno de esos funcionarios ha sido trasladado a otra dependencia.

 

La consulta se plantea al amparo de lo previsto en la última parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, disposición que permite a los auditores formular consultas en forma directa.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. No es procedente pagar la retribución por dedicación exclusiva si el correspondiente contrato se ha extinguido, b. En relación con la obligación de devolver lo pagado y la responsabilidad administrativa  de los funcionarios.

 

A.          NO ES PROCEDENTE PAGAR UN SOBRESUELDO POR DEDICACIÓN EXCLUSIVA SI EL CORRESPONDIENTE CONTRATO SE HA EXTINGUIDO

 

El artículo 9 de la resolución DG-254-2009 emitida por la Dirección General de Servicio Civil 12 de agosto de 2009 ha establecido, de forma expresa, que los contratos de dedicación exclusiva que suscriba la administración tienen vigencia a partir del día en que son aceptados y firmados por las partes, sea la administración y el servidor, y durante el plazo pactado.

 

Artículo 9.- El contrato de Dedicación Exclusiva, su prórroga o addendum tienen vigencia a partir del día en que es aceptado y firmado por las partes y durante el plazo pactado. Deberá ser refrendado por la Oficina de Recursos Humanos respectiva en un plazo improrrogable de ocho días hábiles posteriores a la mencionada firma.

 

Luego, debe indicarse que el contrato de Dedicación Exclusiva, en principio, se extingue una vez vencido el plazo pactado. Al respecto, tómese nota de que, de acuerdo con los numerales 2 y 6 de la misma Resolución DG-254-2009, el contrato de Dedicación Exclusiva, por definición, está sujeto a plazo, el cual debe ser pactado por las partes.

 

En este mismo sentido, es relevante destacar que, de conformidad específicamente con el artículo 6 de la resolución DG-254-2009, el contrato de Dedicación Exclusiva no se prorroga automáticamente por lo que, salvo que se pacte expresamente dicha prórroga, el cumplimiento de su  plazo extingue ese negocio jurídico y sus obligaciones.  Sobre este punto, se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-294-2014:

 

La segunda característica es que el contrato de dedicación exclusiva debe realizarse por un plazo fijo establecido por las partes y no podrá prorrogarse automáticamente, por lo cual las partes deben vigilar el término del contrato ya que previo a que se venza el mismo, se deben comprobar si las causas que lo generaron se mantienen y así firmar la prórroga del mismo, o en su defecto, se debe eliminar dicho contrato de dedicación exclusiva. (artículo 6)

 

De todas formas, es pertinente apuntar que, de conformidad con la misma disposición en comentario,  la prórroga de un contrato de Dedicación Exclusiva exige, como requisitos de validez,  que la administración, previamente, compruebe, de un lado,  que persisten las causas que motivaron a la administración a la contratación exclusiva de la profesión comprometida en ese acto, y del otro extremo que se deje constancia  de que el interés público en mantener el contrato igual persiste.

 

Así las cosas, se impone advertir que extinguido el contrato de Dedicación Exclusiva por vencimiento de su plazo, por consecuencia, pierden también vigencia las obligaciones que tuvieran su fuente en dicho contrato, incluyendo la obligación de la administración de pagar la respectiva retribución. Sobre este punto, importa transcribir la última parte del artículo 2 de la Resolución DG-254-2009 pues dicha norma expresamente dispone que la retribución por Dedicación Exclusiva solamente se pague durante el plazo de vigencia del respectivo contrato:

 

Art.2 (…)

El Régimen de Dedicación Exclusiva permite una retribución económica a  favor del servidor, convenida y en acuerdo con la Administración, por lo que ésta deberá procurar que se cuente con la disponibilidad presupuestaria que le da sustento, por el plazo expresamente previsto dentro del contrato o prórroga respectiva.

 

            En todo caso, conviene insistir en que el contrato de Dedicación Exclusiva tiene una naturaleza sinalagmática, por lo que se comprende que al desaparecer, por extinción del plazo contractual, la obligación del servidor de dedicar,  en forma exclusiva,  sus labores profesionales a favor únicamente de la administración, lo natural y lógico es que desaparezca correlativamente la obligación de ésta de pagar la respectiva retribución pactada y  en virtud de la cual se compensaba al servidor aquella dedicación exclusiva. (Sobre la naturaleza sinalagmática del Contrato de Dedicación Exclusiva, ver, por su claridad, los dictámenes  C-294-2014 16 de setiembre de 2014 y   C-21-2016 de 1 de febrero de 2016).

 

            De seguido, es pertinente anotar que, de hecho, el artículo 6 de la resolución DG-254-2009, ampliamente citado,  ha prescrito que en caso de no prorrogar un contrato de Dedicación Exclusiva, la administración, específicamente la unidad encargada de Recursos Humanos, tiene la obligación de realizar los trámites necesarios para cesar el pago de la retribución que implicaba tal contrato. Por claridad, se transcribe el numeral 6:

 

Artículo 6.- El contrato deberá estar confeccionado en dos tantos, un original que se conservará en la institución contratante y una copia para el servidor.

Dicho contrato será de plazo fijo, término que será previamente establecido por las partes y no podrá ser prorrogado automáticamente.

Ambas partes serán las responsables de vigilar el término de los contratos suscritos y previo a su vencimiento, la Oficina de Recursos Humanos deberá efectuar la comprobación de que persisten las causas que motivaron a la Administración a la contratación exclusiva de la profesión comprometida en ese acto y si dicha condición se mantiene, así como el interés de que el ocupante continúe afecto al Régimen de Dedicación Exclusiva, deberá tramitar la prórroga del mismo estableciendo un nuevo plazo, o en su defecto, una vez vencido el término, efectuar el trámite correspondiente para eliminar el porcentaje por dicho concepto, o bien, la firma de un nuevo contrato

 

            Finalmente, cabe aclarar que el hecho de que el funcionario, a quien se le ha extinguido un contrato de Dedicación Exclusiva, permanezca en su cargo y prestando servicios profesionales para la administración, no es una razón jurídica ni lógica que pueda justificar que ésta siga pagando la retribución que por dicho concepto se le pagaba al funcionario, pues debe insistirse que al desaparecer la obligación del servidor de dedicar, en forma exclusiva,  sus servicios profesionales – y por tanto desaparecer también el deber de no  ejercer de manera particular dicha  profesión -, se extingue también el deber contractual de remunerarle por aquella exclusividad.

 

 

B.          EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LO PAGADO Y LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA  DE LOS FUNCIONARIOS.

 

            De otro extremo,  en el oficio  AI-DNN-019-2017 se consulta sobre la forma que debe seguir la administración para cobrar aquellas sumas que hubiese pagado de más a funcionarios cuyo contrato de Dedicación Exclusiva se hubiese extinguido.

 

En este sentido, se consulta si dichas sumas pagadas de más deben ser restituidas, por los funcionarios, a la administración haciendo un pago total, o si es posible que la administración suscriba un arreglo de pago que establezca un plazo prudencial para su devolución total.

 

Luego, debe indicarse que, conforme el numeral 173 del Código de Trabajo, la recuperación de los dineros pagados de más por la administración, puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Debe advertirse, en todo caso,  que la aplicación de dichos rebajos debe ser comunicada previamente al funcionario indicando el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro. Asimismo, la administración debe ponderar que  la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

 

Asimismo, conviene apuntar que si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la administración activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso, lo cierto es que la administración activa, puede llegar a un arreglo de pago con los funcionarios para pactar la forma en que se restituirán dichos dineros. Al respecto, es oportuno transcribir el dictamen C-54-2012 de 6 de marzo de 2012:

 

La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

 

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Este criterio procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General- en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien -se supone- pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).(Veáse también: Dictamen C-307-2009 de 02 de noviembre del 2009)

 

            De seguido, es pertinente indicar que el artículo 6 de la Resolución DG-254-2009 establece que es un deber de la Unidad de Recursos Humanos de la respectiva institución, realizar el control interno necesario para que la administración tenga certeza del momento en que expiran los contratos de Dedicación Exclusiva que haya firmado. La misma norma, de forma congruente, establece que corresponde a la Unidad de Recursos Humanos iniciar los trámites necesarios para eliminar el pago de la remuneración por Dedicación Exclusiva cuando el correspondiente contrato hubiese expirado.

 

            Así las cosas, es claro, al tenor del  numeral 211 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 6 de repetida cita, que en el  supuesto en que se hubiese continuado pagando la remuneración por Dedicación Exclusiva a personas sin contrato vigente, podría existir responsabilidad disciplinaria por parte del funcionario de Recursos Humanos encargado de llevar el control de los contratos de Dedicación Exclusiva. Esto siempre y cuando, dicho funcionario haya actuado con dolo o culpa grave. Asimismo, existiría responsabilidad del superior de dicho funcionario cuando, por dolo o culpa grave, no haya realizado tampoco las labores de supervisión y vigilancia correspondientes.

 

            Finalmente, conviene notar que, de acuerdo con la tesis expuesta en nuestra jurisprudencia administrativa, la responsabilidad disciplinaria del funcionario es exigible a pesar de que el funcionario se haya trasladado de un órgano a otro dentro del mismo ente, independientemente de la causa de dicho movimiento.

 

            Así, el hecho eventual de que el funcionario responsable por pagos improcedentes, se traslade otro órgano dentro del Estado, no es óbice que justifique dejar de exigirle la correspondiente responsabilidad.

 

            En relación con este tema, transcribimos, en lo conducente, el dictamen C-82-2008 de 14 de marzo de 2008 – reiterado en el C-49-2013 de 26 de marzo de 2013 y C-169-2013 de 16 de agosto de 2013:

 

A pesar de que, en principio, al jerarca de un órgano solamente le corresponde sancionar las faltas en que incurra un funcionario durante el tiempo en que se encuentre vinculado al órgano a su cargo, es forzoso admitir que, en situaciones excepcionales, el superior jerárquico puede ejercer el poder disciplinario para sancionar faltas cometidas por el funcionario durante su tiempo de servicio en otro órgano.

De acuerdo con nuestro sistema democrático, el funcionario público es responsable disciplinariamente por sus acciones, por lo que es un deber del jerarca hacer efectivo ese régimen de responsabilidad. Esto con independencia del puesto de trabajo en que se cometió la falta administrativa. Tal afirmación encuentra su asiento positivo en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 211.-

 

1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

 

2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

 

3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia”.

 

No se desconoce que en respeto al valor de la seguridad jurídica, el Ordenamiento prevé distintas causas de extinción de la responsabilidad disciplinaria. La doctrina conoce de al menos cinco: el cumplimiento de la sanción, su prescripción, la muerte del funcionario, la amnistía o el indulto. En nuestro sistema, no se prevé la posibilidad de estas dos últimas causales.

 

Sin embargo, la impronta democrática que informa nuestro sistema constitucional y administrativo exige que, en tanto no haya operado alguna de las causales extintivas, debe poder demandarse al funcionario su responsabilidad administrativa por las faltas en que haya incurrido. Esa es la esencia del buen gobierno responsable. Con ese propósito, carece de relevancia si la falta se cometió en un órgano distinto a aquél en que actualmente se desempeña el funcionario.

De particular interés es considerar que en nuestro Ordenamiento Jurídico se contempla la existencia de infracciones administrativas cuyo plazo de prescripción es significativamente prolongado. Por ejemplo, de acuerdo con el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, tratándose de las faltas de los servidores de la Hacienda Pública, se establece un plazo de cinco años para que opere la prescripción. Ese plazo corre a partir del hecho, en el caso de las violaciones calificadas de notorias; o a partir de la primera noticia de la falta, en el supuesto de las infracciones no notorias:

 

“Artículo 71.— Prescripción de la responsabilidad disciplinaria. La responsabilidad administrativa del funcionario público por las infracciones previstas en esta Ley y en el ordenamiento de control y fiscalización superiores, prescribirá de acuerdo con las siguientes reglas:

 

 

a) En los casos en que el hecho irregular sea notorio, la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir del acaecimiento del hecho.

 

b) En los casos en que el hecho irregular no sea notorio –entendido este como aquel hecho que requiere una indagación o un estudio de auditoría para informar de su posible irregularidad– la responsabilidad prescribirá en cinco años, contados a partir de la fecha en que el informe sobre la indagación o la auditoría respectiva se ponga en conocimiento del jerarca o el funcionario competente para dar inicio al procedimiento respectivo.

 

La prescripción se interrumpirá, con efectos continuados, por la notificación al presunto responsable del acto que acuerde el inicio del procedimiento administrativo.

 

Cuando el autor de la falta sea el jerarca, el plazo empezará a correr a partir de la fecha en que él termine su relación de servicio con el ente, la empresa o el órgano respectivo.

 

Se reputará como falta grave del funcionario competente para iniciar el procedimiento sancionatorio, el no darle inicio a este oportunamente o el dejar que la responsabilidad del infractor prescriba, sin causa justificada”.

Es claro que en los supuestos a que se refiere la norma transcrita, existe un interés manifiesto de la ley de sancionar al funcionario responsable, a pesar de los cambios que pudiesen suscitarse en la relación de empleo, previo procedimiento administrativo.

Así las cosas, el Superior Jerárquico se encuentra habilitado para sancionar a un servidor, a pesar de que la falta se haya materializado cuando estaba al servicio de otro órgano. Sostener lo contrario implicaría admitir que la responsabilidad disciplinaria se extingue cuando ocurre una variación en la relación orgánica, originada, por ejemplo, en un traslado, lo cual es inaceptable, pues ante un evento de ese tipo –el traslado– la relación de servicio continúa vigente.

 

C.         CONCLUSION:

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que:

 

-      Que el contrato de Dedicación Exclusiva tiene una naturaleza sinalagmática, por lo que se comprende que al desaparecer, por extinción del plazo contractual, la obligación del servidor de dedicar,  en forma exclusiva,  sus labores profesionales a favor únicamente de la administración, lo natural y lógico es que desaparezca correlativamente la obligación de ésta de pagar la respectiva retribución pactada y  en virtud de la cual se compensaba al servidor aquella dedicación exclusiva.

 

-      Que el hecho de que el funcionario, a quien se le ha extinguido un contrato de Dedicación Exclusiva, permanezca en su cargo y prestando servicios profesionales para la administración, no es una razón jurídica ni lógica que pueda justificar que ésta siga pagando la retribución que por dicho concepto se le pagaba al funcionario, pues al desaparecer la obligación del servidor de dedicar, en forma exclusiva,  sus servicios profesionales – y por tanto desaparecer también el deber de no  ejercer de manera particular dicha  profesión, se extingue también el deber contractual de remunerarle por aquella exclusividad.

 

-      Que, conforme el numeral 173 del Código de Trabajo, la recuperación de los dineros pagados de más por la administración, puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses.

 

-      Que si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la administración activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso, lo cierto es que la administración activa, puede llegar a un arreglo de pago con los funcionarios para pactar la forma en que se restituirán dichos dineros.

 

-      Que al tenor del  numeral 211 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 6 de la Resolución DG-254-2009 de 12 de agosto de 2009, que en el  supuesto en que se hubiese continuado pagando la remuneración por Dedicación Exclusiva a personas sin contrato vigente, podría existir responsabilidad disciplinaria por parte del funcionario de Recursos Humanos encargado de llevar el control de los contratos de Dedicación Exclusiva. Esto siempre y cuando, dicho funcionario haya actuado con dolo o culpa grave.

 

-      Que el hecho eventual de que un funcionario responsable por pagos improcedentes, se traslade otro órgano dentro del Estado, no es óbice que justifique dejar de exigirle la correspondiente responsabilidad.

 

 

                                                                                Atentamente;

 

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Álvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto

                                                                                Área de Derecho Público

 

 

 

JAOA/dms