7 de noviembre 2017

C-257-2017

Señora

Gisela Yockchen Mora

Directora General de Migración y Extranjería

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio AJ-02665-12-2016-JM, de 22 de diciembre de 2016, con recibo de 2 de enero de 2017, suscrito por el señor Esteban Obando Ramos, entonces Director General a.i. de Migración y Extranjería, por el que se nos consulta acerca de la posibilidad de autorizar en Migración períodos de vacaciones en más de tres tractos, considerando la dicotomía de régimen jurídico aplicable en caso de servidores administrativos cubiertos por el Estatuto de Servicio Civil y los policiales amparados a la Ley General de Policía.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Migración y Extranjería, materializada en el oficioAJ-02301-10-2016-AC, de fecha 21 de octubre de 2016; según la cual, en lo que interesa, con base en el dictamen C-209-2015 de la Procuraduría General y Reglamento de Organización y Servicio de la Policía Profesional de Migración (Decreto Ejecutivo Nº 38756-MGP) concluye que: los funcionarios protegidos por el Estatuto de Servicio Civil, conforme lo contempla el artículo 32 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, no podrán fraccionar su período de vacaciones actual en más de tres tractos; los servidores de la Policía Profesional de Migración no podrán fraccionar su período de vacaciones anual en más de dos tractos.

I.                   Consideraciones en torno al tema del fraccionamiento de las vacaciones

Tal y como se advierte en la consulta, esta Procuraduría General ya ha abordado el tema del fraccionamiento de las vacaciones en el empleo público; esto fue en el dictamen C-209-2015 de 12 de agosto de 2015, que por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esta materia, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto. Será suficiente entonces, extraer de aquel dictamen los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes. Dichos corolarios son los siguientes:

·         Por aplicación del principio de autointegración normativa del Derecho Administrativo (art. 9º de la LGAP), en ausencia de disposición especial que regule en el fraccionamiento de las vacaciones, la noma aplicable sería el artículo 32 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que regula la materia en el empleo público y que posibilita fraccionar las vacaciones hasta en tres tantos.

·         El fraccionamiento de las vacaciones en tres tractos es posible, a modo de excepción, especialmente en aquellos casos en que por “la índole especial”[1] de las labores desplegadas no permitan la ausencia prolongada del servidor, y en todo caso, debe existir un acuerdo entre aquel y su patrono al respecto.

·         El fraccionamiento de las vacaciones hace referencia al “periodo actual” que se está disfrutando, entendido como el mínimo de las dos semanas constitucional y legalmente previsto, no así al resto de días añadidos a diversos colectivos del empleo público, a modo de mejora de condiciones por sobre aquel mínimo, ni a los periodos anteriores que, por diversas circunstancias, no han sido disfrutados oportunamente por el trabajador, supuestos estos últimos en los que sí resulta procedente efectuar los fraccionamientos necesarios para que el trabajador disfrute de su periodo de vacaciones, sin demérito del servicio público eficiente que debe brindarse.

·         Las denominadas “vacaciones colectivas” programadas unilateralmente por la entidad patronal por razones de conveniencia y de utilidad pública, no se configuran dentro de las hipótesis de fraccionamiento a que se refiere el mencionado artículo 32 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

·         En virtud del carácter que posee el instituto vacacional en nuestro ordenamiento jurídico, es dable que la Administración, en el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, pueda obligar de manera planificada a  los servidores que poseen vacaciones no disfrutadas en años anteriores (acumuladas), para que procedan a disfrutarlas en su propio beneficio. Ello, bajo una programación racional y ordenada, tal que puedan disfrutarse sin menoscabo del servicio público que allí se presta, habida cuenta que ese derecho no prescribe mientras subsista la relación de servicio.

Así que todos aquellos servidores públicos de la Dirección General de Migración que estén cubiertos o amparados al régimen de empleo estatutario, normado por el Estatuto de Servicio Civil, obviamente les resulta aplicable las citadas disposiciones de su Reglamento (art. 32) en materia de fraccionamiento de vacaciones.

La solución jurídica es diversa para el caso de los miembros de la Policía de Migración y Extranjería, quienes tienen normado de forma especial el fraccionamiento de vacaciones por el artículo 52 del Decreto Ejecutivo Nº 38756, denominado Reglamento de Organización y Servicio de la Policía Profesional de Migración y Extranjería; y quienes por regla general deben gozar “sin interrupción” de su período de vacaciones. No obstante, por la naturaleza del servicio, a modo de excepción se reconoce que podrán acordar con su superior inmediato su fraccionamiento, el cual no puede exceder de dos tractos.

Conclusiones:

De lo expuesto hasta aquí y en aplicación de la doctrina administrativa contenida en el citado dictamen C-209-2015, se puede afirmar que:

1)      En tratándose de servidores cubiertos por el régimen de méritos de Servicio Civil, el “periodo actual” de vacaciones puede fraccionarse hasta en tres periodos (art. 32 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil), sin tomar en cuenta las vacaciones colectivas que lleguen a decretarse; mientras que en el caso de servidores policiales aquel fraccionamiento, por norma especial, no puede exceder los dos tantos (art. 52 del Reglamento de Organización y Servicio de la Policía Profesional de Migración y Extranjería) sin que cuenten tampoco para ello las vacaciones colectivas.

2)      Las vacaciones acumuladas −es decir, las que no fueron disfrutadas oportunamente por el servidor− así como las vacaciones que excedan el plazo mínimo de dos semanas constitucional y legalmente reconocido, sí podrían fraccionarse en más períodos con el fin de atender, por una parte, las necesidades particulares de cada servidor y, por otra, la continuidad y la eficiencia en la prestación del servicio público. 

3)      En caso de que no exista acuerdo en cuanto a la fecha en que ha de disfrutarse el periodo de vacaciones (tanto en lo relativo al “periodo actual” como en lo concerniente a los periodos acumulados), corresponderá a la Administración definir esa fecha, con sujeción a los parámetros expuestos.

Se deja así evacuada la consulta,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg