9 de noviembre de 2017

C-261-2017

Señor

Rafael Ángel Umaña Navarro

Alcalde

Municipalidad de Coto Brus

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MCB-AM-0543-2017, del 25 de setiembre de 2017, recibido el 10 de octubre siguiente, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la prohibición para el ejercicio profesional que aplica para los funcionarios municipales que sean profesionales en derecho.

I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

            Los puntos concretos sobre los cuales se requiere nuestro criterio son los siguientes:

A) Qué tipo de prohibición ostentan los profesionales en derecho nombrados como funcionarios municipales, sea en puestos de abogados o no.

B) Cuál norma se debe aplicar, el Código de Trabajo o la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto a la prohibición de los profesionales en derecho.”

            Adjunto a la consulta se nos remitió el criterio emitido por el Departamento Legal de la Municipalidad consultante.   Se trata del oficio MCB-AL-0149-2017, del 23 de setiembre de 2017, suscrito por el Lic. Edward Cortés García, Abogado de la Municipalidad de Coto Brus.

            De la lectura del criterio legal mencionado se desprende que la duda que se nos plantea está relacionada con la posibilidad de que un funcionario municipal, que a su vez sea profesional en derecho y dirigente sindical, pueda ejercer su profesión para representar judicial o extrajudicialmente a alguno de los afiliados al sindicato en la defensa de sus “intereses individuales de carácter económico social.”

            Sobre ese tema, el criterio legal al que se hizo alusión indicó que “… si bien existe una norma que permite a los miembros de la filial (Representantes Sindicales) recibir, cuando así se requiera el respectivo poder de parte de los agremiados para que los representen en contiendas judiciales o asuntos administrativos, por norma especial (artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) le está prohibido a cualquier persona profesional en derecho realizar dicha representación, pues crea conflicto de intereses y es contrario al deber de probidad.”

II.                SOBRE LA PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS MUNICIPALES Y SU RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 360 DEL CÓDIGO DE TRABAJO

            El artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe el ejercicio de la abogacía a los profesionales en derecho que presten servicios en las instituciones públicas que ahí se mencionan, dentro de las que están las municipalidades.  El texto de esa disposición es el siguiente:

“Artículo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”  (El subrayado es nuestro).

            Como puede apreciarse, la norma prevé la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, así como las situaciones excepcionales en las que no aplica esa prohibición, situaciones que consisten, básicamente, en la atención de asuntos propios del funcionario o de sus familiares cercanos.

            Hasta antes de la promulgación de la ley n.° 9081 de 12 de octubre de 2012, los servidores municipales que fuesen abogados no recibían ninguna compensación económica por la prohibición a la que se refiere el artículo 244 transcrito, porque no existía norma alguna de rango legal (como se requiere) que admitiera esa posibilidad.  Fue por ello que en varias ocasiones esta Procuraduría negó la procedencia del pago de la compensación indicando que “Si bien el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohíbe a los abogados de las municipalidades ejercer privadamente la profesión, no existe norma alguna que reconozca a tales profesionales el pago de una compensación económica por esa prohibición específica.”  (OJ-035-2000 del 27 de abril del 2000, C-025-2007 del 2 de febrero del 2007, C-229-2010 del 16 de noviembre del 2010).

            La Ley n.° 9081 citada, adicionó un inciso j) al artículo 148 del Código Municipal, a efecto de dar sustento normativo al pago de esa compensación.  Del estudio de los antecedentes de esa ley (expediente legislativo n.° 17302) se deduce que la intención de los legisladores con esa iniciativa fue la de permitir el pago de una compensación económica por la prohibición del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y la de establecer los requisitos para ese pago.  El artículo 148, inciso j, dispone:

“Artículo 148. — Está prohibido a los servidores municipales:

a) …

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”  (El subrayado no es del original).

            Por su parte, el artículo 360 del Código de Trabajo regula la posibilidad de que la Junta Directiva de un sindicato, o alguno de los integrantes de esa Junta (por delegación de ésta última) representen judicial o extrajudicialmente a los afiliados al sindicato que así lo soliciten.  Esa norma establece:

“Artículo 360.- La Junta Directiva de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos de trabajadores, tiene personería para representar judicial y extrajudicialmente a cada uno de sus afiliados en la defensa de sus intereses individuales de carácter económico-social, siempre que ellos expresamente lo soliciten. La Junta Directiva podrá delegar esa personería en cualquiera de sus miembros; y la delegación se comprobará con certificación del correspondiente acuerdo.”  (El subrayado no es del original).

            De la relación de los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 148 inciso j) del Código Municipal y 360 del Código de Trabajo, se deduce que la Junta Directiva de un sindicato, de una federación o de una confederación de sindicatos de trabajadores puede delegar en uno de sus miembros la representación judicial o extrajudicial de alguno de sus agremiados para la defensa de sus intereses individuales de carácter económico social, siempre que ese directivo no tenga prohibición para el ejercicio de su profesión.   En otras palabras, si la gestión judicial o extrajudicial que se pretende delegar en el dirigente sindical supone un ejercicio profesional que le está vedado (por su condición de abogado y de funcionario municipal, o por cualquiera otra de las prohibiciones para el ejercicio profesional que afectan a los funcionarios públicos) la delegación que en él se haga y, consecuentemente, el ejercicio de la profesión, sería contrario a derecho.

            Si bien podría interpretarse que en el artículo 360 del Código de Trabajo se encuentra una excepción a la prohibición contenida en el artículo 244 de la LOPJ (lo que facultaría a los abogados municipales que sean dirigentes sindicales para ejercer su profesión en beneficio de uno de los afiliados al sindicato), lo cierto es que una interpretación en ese sentido daría al traste con el fin de la prohibición que se analiza, fin que persigue, básicamente, que los abogados que trabajan para una institución pública no ejerzan su profesión en contra de los intereses de su patrono, por el conflicto de intereses que ello supondría.

            Nótese además que la prohibición a la que se refiere el artículo 244 de la LOPJ no distingue según se trate de funcionarios municipales que ocupen el puesto de abogados o no.  Por ello, la prohibición para el ejercicio de la abogacía aplica para todos los abogados que trabajen para una municipalidad, independientemente del puesto que ocupen.

            Finalmente, cabe acotar que aun cuando un funcionario municipal no tenga una prohibición específica para ejercer su profesión, el ejercicio de la representación a la que se refiere el artículo 360 del Código de Trabajo no debe reñir con el deber de probidad al cual hacen referencia los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre de 2004).  Esas normas disponen:

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”  (El subrayado es nuestro).

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente Ley.

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público.  Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.” (El subrayado es nuestro).

            Al interpretar integralmente las normas recién transcritas con el artículo 360 del Código de Trabajo, es posible afirmar que un servidor municipal, que sea parte de la Junta Directiva de un sindicato, puede representar a un afiliado en la defensa de sus intereses individuales de carácter económico social, siempre que dicha representación no infrinja su deber de probidad.

III.             CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.                  Los servidores municipales que sean abogados tienen una prohibición expresa para el ejercicio de su profesión, prohibición que se encuentra prevista en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.                  De la relación de los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 148 inciso j) del Código Municipal, y 360 del Código de Trabajo, se deduce que la Junta Directiva de un sindicato, de una federación, o de una confederación de sindicatos de trabajadores, puede delegar en uno de sus miembros la representación judicial o extrajudicial de alguno de sus agremiados para la defensa de sus intereses individuales de carácter económico social, siempre que ese directivo no tenga una prohibición para su ejercicio profesional que le impida ejercer esa representación. 

3.                  Si la gestión judicial o extrajudicial que se pretende delegar en el dirigente sindical supone un ejercicio profesional, o una actividad que le está vedada (ya sea por su condición de abogado y de funcionario municipal, por alguna otra de las prohibiciones para el ejercicio profesional que afectan a los funcionarios públicos, o por una posible violación del deber de probidad) la delegación que en él se haga y, consecuentemente, la aceptación para el ejercicio de la representación judicial o extrajudicial, serían contrarias a derecho.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm