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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 288
 
  Dictamen : 288 del 07/12/2017   

7 de diciembre del 2017


C-288-2017   


 


 


Diputado


Michael Arce Sancho


Segundo Secretario


Asamblea Legislativa


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio N° SEG-SEC-017-17 de 31 de julio de 2017, recibido el día 1° de agosto siguiente, mediante el cual se plantea lo siguiente:


 


2. Consulta. En atención a lo expuesto anteriormente, solicito su criterio respecto a si el concepto de DESUSO se puede aplicar a los licores, en atención al marco regulatorio vigente, y de acuerdo a lo establecido a través del Reglamento para la Administración de Licores en la Asamblea Legislativa (el cual se adjunta a la presente misiva).


En caso de ser posible la declaratoria de DESUSO de esos artículos, si procede la donación a instituciones de bien social o asociaciones de desarrollo, en el caso de estas últimas en el marco de su legislación especial como lo establece el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (DINADECO) Ley 3859 de abril de 1967.”


 


En términos generales, la inquietud planteada versa acerca de si los licores como el whisky, rones y otros tipos de bebidas que forman parte del inventario de la Asamblea Legislativa, y que ya no se utilizan –pues únicamente se ofrecen los vinos y champagne para actos de carácter oficial–, pueden hallarse dentro de la categoría de bienes en “desuso”, según lo previsto en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.


 


De manera previa al análisis del asunto, es necesario analizar los requisitos que hacen admisible o no la inquietud planteada. 


 


I.                   Inadmisibilidad de la Consulta. Legitimación para consultar.


La Ley Orgánica de la Procuraduría de la República establece quiénes son los funcionarios legitimados para presentar una consulta, a saber:


 


“Artículo 4º.-Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (El destacado no corresponde al original).


 


Este punto ha sido abordado en múltiples pronunciamientos, explicándose lo siguiente: 


En virtud de lo anterior se tiene que previo a referirse sobre el fondo del asunto debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano o bien por el auditor interno cuando así proceda.


En tal sentido manifestamos mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de dos mil cinco lo siguiente:


“1)     La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:


Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.(C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005).”(Ver Dictamen C-118-2008 de 11 de abril de 2008).


 


En igual sentido, se ha establecido la necesidad que sea el jerarca quien consulte, así como el requisito de aportar el criterio de asesoría legal sobre el tema que es objeto de la consulta:


 


“De esa manera, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-99-2016)”.(El destacado no corresponde al original)  (Ver Dictamen C-168-2017 de 18 de julio de 2017).


 


 


Precisamente, dado el carácter vinculante de los pronunciamientos de este órgano técnico jurídico, es imperativo que sea el superior jerárquico quien consulte, esto con la finalidad de valorar la pertinencia de sujetar el actuar administrativo a lo indicado por el criterio que se emita.


 


Así, observamos que este requerimiento se incumple en el caso concreto, pues se consulta respecto de un tema que resulta de interés para la Asamblea Legislativa en su conjunto, careciendo de facultades para tomar la decisión un diputado del directorio, siendo lo procedente que la consulta emane del superior jerárquico, entendido éste como el Presidente de la Asamblea Legislativa o bien mediante  un Acuerdo tomado en conjunto por el Directorio Legislativo.


 


En consecuencia, en vista de que la gestión consultiva está planteada por la sola voluntad de un miembro del Directorio, en este caso del Segundo Secretario, resulta de obligada conclusión que la presente consulta deviene en inadmisible en cuanto a este punto.


 


II.                 Materias propias de la competencia de la Contraloría General de la República


 


Por otra parte, la citada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, en sus artículos 4 y 5 también establece una serie de requisitos de admisibilidad adicionales, que deben ser cumplidos cuando se presenta una consulta.


 


Así, el artículo 5 dispone lo siguiente:


 


“Artículo 5: Casos de Excepción: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (El destacado no corresponde al original).


 


Al respecto, y atendiendo al contenido de la consulta que ha sido planteada, debemos indicar que siendo una consulta relativa a la disposición de bienes propiedad del Parlamento –ya sea mediante donación, desuso, etcétera– estamos en presencia de un asunto cuyo análisis compete de modo exclusivo a la Contraloría General de la República.


 


Esto, a partir de la base constitucional que fluye del artículo de la Carta Fundamental, y derivado de las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que sobre el concepto y manejo de la Hacienda Pública dispone lo siguiente:


 


Artículo 8.- Hacienda Pública. La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.


Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.


El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior.”


 


Artículo 9.- Fondos Públicos. Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos.”


 


Artículo 10.- Ordenamiento de control y fiscalización superiores. El ordenamiento de control y de fiscalización superiores de la Hacienda Pública comprende el conjunto de normas, que regulan la competencia, la estructura, la actividad, las relaciones, los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa fiscalización o necesarios para esta.


Este ordenamiento comprende también las normas que regulan la fiscalización sobre entes y órganos extranjeros y fondos y actividades privados, a los que se refiere esta Ley, como su norma fundamental, dentro del marco constitucional.” (El destacado no corresponde al original).


 


Así, el criterio sobre el modo en que puede disponerse de los bienes, en tanto los mismos forman parte de la Hacienda Pública, se encuentra dentro de la competencia exclusiva de la Contraloría General de la República.


 


En este sentido, valga remarcar que en varias ocasiones este órgano superior consultivo ha declinado la competencia para contestar inquietudes de esta naturaleza, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos administrativos:


 “Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:


I.  Competencia Prevalente de la Contraloría General de la República. 


La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).


Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.”(Ver Dictamen C-028-2012 de 26 de enero del 2012). 


 “En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:


 


“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”


(Las negritas no corresponden al original).”  (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009).


 


   Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual –como ya hemos sostenido en otras ocasiones– se encuentra incluido todo lo relativo  al uso, registro, administración y control de bienes públicos. Por lo anterior, debemos declinar nuestra competencia a favor del Órgano Contralor, en virtud de resultar el competente para atender la inquietud planteada (en este sentido, y referidos particularmente al caso de consultas relacionadas con el uso y disposición de bienes, pueden verse nuestros dictámenes números C-114-2009 del 30 de abril del 2009, C-161-2009 del 5 de junio del 2009, C-138-2009 del 18 de mayo del 2009, C-223-2009 del 21 de agosto del 2009, C-043-2010 del 19 de marzo del 2010 y C-037-2011 del 22 de febrero del 2011).  (Ver Dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005)(El destacado no corresponde al original).


 


 


III.   Conclusión  


 


En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la gestión de mérito, en tanto versa sobre aspectos que se encuentran dentro de la esfera competencial exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, aunado a que el consultante carece de legitimación para hacer la consulta, lamentablemente nos vemos imposibilitados para emitir el criterio requerido.


 


Por ende, deberá dicho órgano contralor pronunciarse sobre las interrogantes aquí planteadas.


 


            De usted con toda consideración, suscriben atentamente,


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann                  Liyanyi Granados Granados


Procuradora                                                Abogada de Procuraduría