15 de diciembre de 2017

C-305-2017

 

Señor

Rafael Ángel Umaña Navarro

Municipalidad de Coto Brus

Alcalde

 

Estimado Señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio MCB-AM-544-2017 de 25 de setiembre de 2017, recibida el 10 de octubre de 2017.

 

En el oficio MCB-AM-544-2017 de 25 de setiembre de 2017 se nos hace una serie de consultas relacionadas todas con la posibilidad de que el Concejo Municipal nombre un asesor legal de su confianza. Específicamente, se nos pide que le indiquemos a la municipalidad consultante sobre la diferencia entre un asesor legal de confianza y un abogado cubierto por el estatuto municipal. Después se nos consulta si es válido contratar a un asesor legal del Concejo Municipal utilizando un procedimiento de contratación administrativa. De seguido, se nos consulta sobre el órgano competente para nombrar al abogado del Concejo Municipal y se nos requiere un criterio sobre las funciones que corresponderían a dicho abogado. Particularmente, se nos pide que determinemos si correspondería al abogado del Concejo, las funciones las relativas al conocimiento y tramitación de los recursos ordinarios y extraordinarios que se presenten ante el Concejo, las relacionadas con la presentación de acciones judiciales a nombre de la Municipalidad y la tramitación, en general, de dichos procesos judiciales, y las vinculadas con el refrendo o aprobación interna de los procedimientos de contratación administrativa. Finalmente, se consulta en relación con la relación jerárquica a la cual se encontraría sometido el abogado del Concejo Municipal.

 

Para efectos de cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se adjunta el criterio de la Dirección Jurídica MCB-AL-147-2017 de 21 de setiembre de 2017  en el cual se concluye que existe una diferencia entre el asesor legal del Concejo y un abogado de carrera en el sentido de que éste último es un funcionario de estatuto nombrado a través de un procedimiento concursal cuya finalidad es acreditar su idoneidad para el cargo, lo cual contrastaría con el asesor legal del Concejo, el cual sería un funcionario de confianza. Asimismo concluye que el abogado del Concejo Municipal puede ser nombrado, con fundamento en el artículo 64 de la Ley de Contratación Administrativa, a través de un procedimiento de contratación administrativa y que correspondería al Alcalde realizar dicho nombramiento de quien, por consecuencia, dependería jerárquicamente. Finalmente, concluye que las funciones del Asesor Legal del Concejo dependerá del Manual de Puestos de la Municipalidad.

 

Así las cosas, con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con el nombramiento de un Asesor Legal del Concejo Municipal, b. En orden a las funciones de un Asesor Legal del Concejo Municipal, y c. Inadmisibilidad parcial de la consulta.

 

 

A.-       EN RELACION CON EL NOMBRAMIENTO DE UN ASESOR LEGAL DEL CONCEJO MUNICIPAL.

 

El artículo 118 del Código Municipal prevé la posibilidad de que a través de la partida de Servicios Especiales del Presupuesto Municipal se pueda nombrar, a plazo fijo, a funcionarios de confianza para que presten servicios directos al Alcalde, al Presidente y al Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el respectivo Concejo Municipal.           

           

Artículo  118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.  

 

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.     

 

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

 

            Luego, debe indicarse que en nuestra jurisprudencia se ha entendido que, en efecto, bajo el amparo del numeral 118 del Código Municipal, se puede nombrar a un asesor legal para el Concejo Municipal. Al respecto, importa transcribir, en lo conducente, C-246-2014 de 13 de agosto de 2014:

 

Por otra parte,  el ordinal 118 del Código Municipal contempla la posibilidad de que puedan nombrarse funcionarios de confianza con el fin de que éstos puedan brindar un servicio directo ya sea al Alcalde, el Presidente, Vicepresidente Municipal, y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.  Como como fue indicado por este órgano asesor, este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. (Dictamen N. 258 del 20 de noviembre del 2013).

 

En el caso que ocupa nuestra atención es de interés referirnos a la designación del asesor legal que asiste directamente al órgano deliberativo del municipio.

 

El asesor legal del Concejo se encuentra inmerso dentro de los llamados funcionarios de confianza, debido precisamente a la naturaleza de la prestación que brinda, cual es asesoría, consejería al órgano colegiado, parte integral,  del Municipio.

 

            En este sentido, cabe precisar que si bien el numeral 118 en comentario, no indica de forma expresa que se pueda nombrar un  asesor de confianza que atienda a todo el  Concejo como órgano colegiado, y no meramente a una fracción política de dicho cuerpo deliberante o solamente a su Presidente, lo cierto es que dicha posibilidad debe entenderse que se encuentra subsumida dentro de aquella norma, pues es evidente que bajo tal disposición se encuentran contemplados supuestos y circunstancias bajo las cuales la mayoría de los regidores – que integran el Concejo y sus fracciones – acaso estimen conveniente que basta  con una asesoría legal para todo el Concejo.  Al respecto, es importante considerar que en Costa Rica, al amparo del numeral 21 del Código Municipal, un Concejo Municipal puede ser integrado por solo 5 regidores. Esto cuando la población del respectivo Cantón no alcance el 1% por población de todo el país. Asimismo es importante reconocer que es evidente que entre las distintas municipalidades del país existen asimetrías importantes en materia presupuestaria. Sobre este punto, transcribimos lo dicho por la Contraloría General en su Informe Aprobación Presupuestaria en los Sectores Descentralizado y Municipal del Período 2008:

 

El sector municipal acusa grandes asimetrías en la disponibilidad de recursos y en el nivel de desarrollo, pues mientras hay un gobierno local con un presupuesto mayor a los ¢35.000,0 millones de colones, otros ni siquiera logran presupuestar ¢200,0 millones. Esos mismos contrastes se muestran en los procesos de planificación, ya que en general los municipios más pobres carecen de profesionales en este campo, por lo que deben asumir esos procesos con el recurso humano que poseen, que generalmente es limitado.

 

            Ahora bien, se impone advertir que, conforme el los numerales 17.k  y 124 del Código Municipal, corresponde al Alcalde el nombramiento del personal de confianza del Concejo Municipal, lo cual incluye eventualmente a su asesor legal. No obstante, lo cierto es que es razonable que dicho nombramiento se realice tomando en cuenta la propuesta elaborada por el Concejo Municipal al que se va a asesorar, ya que resulta ser lo más razonable y conveniente a causa del puesto de confianza que se va a ocupar con el nombramiento. Al respecto, es importante citar el dictamen C-258-2013 de 20 de noviembre de 2013, el cual reiteró el dictamen  C-261-2007 de 6 de agosto de 2007:

 

 “En cuanto al procedimiento para realizar los nombramientos de los asesores en las Municipalidad, debemos precisar que, en principio, al órgano municipal que le corresponde hacerlos es al Alcalde –artículo 17 inciso “k” y 124 del Código Municipal-, pero ha sido costumbre que el nombramiento se realice tomando en cuenta la propuesta elaborada por la persona a la cual se va a asesorar, ya que resulta ser lo más razonable y conveniente a causa del puesto de confianza que se va a ocupar con el nombramiento.

 

Ahora bien, si dentro de la estructura municipal las plazas de asesores son parte de las de la carrera administrativa municipal -o sea plazas para empleados que no son interinos ni son considerados como funcionarios de confianza-, el nombramiento de estos servidores propietarios en las plazas asignadas para estos efectos, debe realizarse conforme a lo dispuesto por el artículo 128 y siguientes del Código Municipal, de tal manera que con ello se lleve a cabalidad lo señalado por el artículo 116 de este cuerpo legal. (Sobre el procedimiento de nombramiento véase lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución Nº 9830-1999, antes citada).

 

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, debemos indicar que si bien el Concejo puede proponer a una determinada persona para ocupar el cargo de asesor legal de este, le corresponde al Alcalde realizar formalmente el nombramiento; ergo la potestad de nombrar a este funcionario municipal le corresponde exclusivamente al Alcalde, y no al Concejo.

 

            Finalmente, es importante remarcar que no obstante que es el Alcalde quien tiene la potestad de nombrar al asesor legal del Concejo Municipal, lo cierto es que este depende jerárquicamente de este cuerpo deliberante. Esto en aplicación del numeral 152 del Código Municipal, conforme el cual,  el Concejo Municipal es el que ejerce el poder de dirección e instrucciones sobre el personal de confianza a su servicio. En este punto, importa transcribir el dictamen C-173-2016 de 22 de agosto de 2016:

 

En razón de lo expuesto, si bien es cierto las funciones generales y la descripción de los puestos de confianza se enmarca dentro del manual de puestos, es claro que el superior jerarca del funcionario de confianza puede girar instrucciones y asignar tareas a los funcionarios, sea el Alcalde Municipal, el Presidente o Vicepresidente Municipal y las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

 

 

B.-  EN ORDEN A LAS FUNCIONES DE UN ASESOR LEGAL DEL CONCEJO MUNICIPAL.

 

            En otro orden de cosas, es relevante indicar que, de acuerdo con lo previsto en los numerales 120 y 121 del Código Municipal, corresponde al Manual de Puestos de la respectiva municipalidad determinar las funciones, tareas y labores básicas que debe desempeñar el respectivo asesor legal del Concejo Municipal. Nuevamente, transcribimos otra sección del dictamen C-173-2016:

 

Se desprende de la extensa cita que la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter técnico, y está orientada al ordenamiento de las cargas y  responsabilidades en el trabajo, definición que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas.  

 

A partir de lo expuesto, será en el Manual de Puestos creado al efecto, en el que se determinen las tareas básicas y la creación propia de la plaza de confianza.

 

Es decir, el hecho de que sean funcionarios de confianza, no hace que los mismos no tengan tareas o labores que realizar, y que sus plazas no hayan sido definidas en el manual de puestos que dispone el Código Municipal.

 

            Ahora bien, es importante constatar que, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Puestos de la Municipalidad de Coto Brus – aprobado el sesión del Concejo Municipal N.° 19-2011 de 10 de febrero de 2011, esta municipalidad cuenta con un  asesor legal institucional, el cual es un puesto perteneciente a la Carrera Administrativa Municipal, y a quien le corresponde, en general la asesoría legal de la Municipalidad y el soporte legal de los distintos procedimientos de la corporación local. Esto, por supuesto, comprendería, en principio, asistir con la  tramitación de los recursos ordinarios y extraordinarios que se presenten ante el Concejo, las tareas relacionadas con la presentación de acciones judiciales a nombre de la Municipalidad y la tramitación, en general, de dichos procesos judiciales.

 

            Así las cosas, es claro que si bien el numeral 118 del Código Municipal permite el nombramiento de  un asesor legal del Concejo Municipal, lo cierto es que dicho funcionario de confianza no podría asumir las funciones que, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Puestos de la Municipalidad de Coto Brus, corresponden al asesor legal institucional.

 

            En todo caso, debe insistirse en que por la naturaleza y finalidad de su nombramiento, el cual corresponde a un puesto de confianza del Concejo Municipal, es notorio que las funciones principales de la asesoría legal de dicho cuerpo deliberante no deberían ser las que corresponden a un asesor legal institucional pues es evidente que su función se relaciona, más bien, con el funcionamiento y actividad del Concejo Municipal, in strictu sensu, por lo que sus tareas deberían, de su lado, orientarse a atender los requerimientos que para el mejor ejercicio de sus funciones, le hagan llegar los regidores y a asesorar al Concejo sobre su correcto funcionamiento como cuerpo deliberante.

 

 

C.        INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA

 

            Finalmente, es oportuno señalar, aparte de las cuestiones ya evacuadas,  en el oficio MCB-AM-544-2017 de 25 de setiembre de 2017 se nos consulta además sobre la procedencia de utilizar el mecanismo de la contratación administrativa para contratar a un asesor del Concejo Municipal y si éste puede realizar el trámite de la aprobación interna de los contratos administrativos.

 

            Luego, es menester acotar que, conforme el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General,  este Órgano Superior Consultivo  es incompetente para emitir un dictamen sobre la procedencia de utilizar el mecanismo de la contratación administrativa para contratar un asesor legal y para determinar si a éste le corresponde dar a la aprobación interna de la contratación administrativa del municipio. Esto  en vista de que relación con dichas cuestiones, estamos frente a asuntos en ñlos cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. Por su pertinencia, transcribimos el dictamen C-148-2010 de 21 de julio de 2010:

 

“II.      Sobre la posibilidad  de contratar abogados externos para la defensa    de un funcionario de RECOPE que ha sido denunciado penalmente por actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones

 

Para efectos de este segundo punto, es necesario señalar que el tema se ubica en materia de contratación administrativa -manejo de fondos públicos- y que la Contraloría General de la República (CGR) ya ha fijado una línea de criterio al respecto. En razón de lo anterior y de las competencias específicas de raigambre constitucional que ostenta dicha Institución, consideramos que su criterio debe prevalecer y procedemos a reseñar algunos de los oficios que ha emitido sobre el tema.

 

El aspecto relativo a la competencia prevalente de la Contraloría en esta materia ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento.

 

 

            D. CONCLUSION:

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

 

-              Que al amparo del numeral 118 del Código Municipal, se puede nombrar a un asesor legal para el Concejo Municipal.

 

-              Que, conforme el los numerales 17.k  y 124 del Código Municipal, corresponde al Alcalde el nombramiento del personal de confianza del Concejo Municipal, lo cual incluye eventualmente a su asesor legal. No obstante, lo cierto es que es razonable que dicho nombramiento se realice tomando en cuenta la propuesta elaborada por el Concejo Municipal al que se va a asesorar.

 

-              Que no obstante que el  Código Municipal permite el nombramiento de  un asesor legal del Concejo Municipal, lo cierto es que dicho funcionario de confianza no podría asumir las funciones que, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Puestos de la Municipalidad de Coto Brus, correspondan al asesor legal institucional.

 

-              Que por la naturaleza y finalidad de su nombramiento, el cual corresponde a un puesto de confianza del Concejo Municipal, es notorio que las funciones principales de la asesoría legal de dicho cuerpo deliberante no deberían ser las que corresponden a un asesor legal institucional pues es evidente que su función se relaciona, más bien, con el funcionamiento y actividad del Concejo Municipal, in strictu sensu, por lo que sus tareas deberían, de su lado, orientarse a atender los requerimientos que para el mejor ejercicio de sus funciones, le hagan llegar los regidores y a asesorar al Concejo sobre su correcto funcionamiento como cuerpo deliberante.

 

 

-              Que por tratarse de una materia que es competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General, este Órgano Superior Consultivo no puede, por inadmisibilidad, emitir dictamen sobre la procedencia de utilizar el mecanismo de la contratación administrativa para contratar al asesor legal del Concejo así como tampoco sobre la procedencia de que sea dicho funcionario quien otorgue la aprobación interna de los contratos administrativos.

 

Atento se suscribe;

 

 

 

         

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Álvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto  

 

JOA/gcga