30 de enero de 2018

C-023-2018

MSc. Yamileth Astorga Espeleta

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (A y A).

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº PRE-2017-00409, de fecha 12 de mayo de 2017 –recibido el día 18 de ese mismo mes y año-, por medio del cual se nos indica que de conformidad con el Acuerdo de Junta Directiva Nº 2017-213 y en su condición de Presidenta de dicho órgano colegiado, solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la posibilidad de que la Administración otorgue licencias a uno o varios dirigentes sindicales, por tiempo completo y con goce de salario por varios meses para que se dediquen exclusivamente a labores sindicales.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No.PRE-J-LP-2017-01122, de fecha 20 de marzo de 2017, según el cual, siendo que la libertad sindical y las licencias sindicales no son un derecho absoluto, la Administración no está obligada a otorgar licencias sindicales con goce de salario para dedicarse a tiempo completo a tareas meramente sindicales.

I.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

El tema de la denominada acción sindical, y en concreto, el de las licencias sindicales, como parte de las facilidades que los empleadores deben suplir a los representantes de los trabajadores, ha sido ampliamente abordado tanto por nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-136-2010 de 8 de julio de 2010, C-161-2015 de 23 de junio de 2015 y C-135-2017 de 16 de junio de 2017), como por la constitucional y laboral.

Así hemos indicado que diversos instrumentos internacionales suscritos por el país, tales como los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nºs 87 y 98, aprobados por Ley Nº 2561 de 11 de mayo de 1960, así como el 135, aprobado mediante Ley Nº 5968 del 9 de noviembre de 1976, propugnan por una actuación proactiva del Estado costarricense hacia la ampliación de la protección de la libertad sindical y el derecho de sindicación, pues no basta con permitir la sindicación, sino que es necesario protegerla contra todo acto de injerencia indebida por parte de las distintas entidades patronales –incluido el propio Estado y sus instituciones- y asegurar así su efectividad y autonomía.

Interesa destacar que de manera específica en el Convenio No.135, en su artículo 2 incisos 1, 2 y 3, se estipula lo siguiente: “Artículo 2.- 1. Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones. 2. A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada. 3. La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar al funcionamiento eficaz de la empresa interesada”.

Conviene entonces recordar que la noción de tutela o protección sindical en su concepción amplia, no se limita a la prohibición de actividades patronales que puedan afectar la actividad sindical como lo serían el despido de los dirigentes sindicales (fuero sindical) o la utilización de prácticas desleales, “sino que tiende a incluir también aquellas prerrogativas o facilidades que se conceden a dirigentes o representantes sindicales o, eventualmente, a los trabajadores en general para facilitar, promover o favorecer la actividad gremial” [1], sin que el otorgamiento de estas facilidades afecte el giro de la empresa. Esto es lo que en nuestro medio se ha definido como “acción sindical”, como conjunto de garantías y medios necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical (Véase la resolución Nº 2008-016871 de las 13:28 horas del 7 de noviembre de 2008, citada por la resolución Nº 2009-011917 de las 11:21 horas del 31 de julio de 2009, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia) y su finalidad, principalmente, es permitir el normal funcionamiento de los sindicatos en desarrollo del derecho de asociación sindical.

  Y aun cuando el Convenio No. 151 de la OIT, denominado Convenio sobre las  relaciones de trabajo en la Administración Pública –aun no ratificado por el país-, dispone en el numeral 1 del artículo 6: "Deberán concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas.", lo cierto es que la concesión de esas facilidades –incluidos los permisos sindicales- está sujeta a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, y por tanto, en caso de que se den dentro de horas laborales, no debería alterar de manera grave las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador.

Tratándose de las Administraciones Públicas, la Sala Constitucional ha sido clara en señalar que el otorgamiento de facilidades sindicales tiene límites consustanciales:

“Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse únicamente en el marco permitido por el ordenamiento jurídico cuando se trata de empleadores oficiales. De hecho, las concesiones que se hagan a las organizaciones de trabajadores en el sector público no necesariamente son las mismas que en el ámbito particular, dado que el Estado (en sentido amplio) está regido por el principio de legalidad (artículo 11 constitucional), además de existir reglas especiales, particularmente rigurosas, en lo que atañe al adecuado manejo de fondos y bienes públicos.” (Resolución Nº 2006-07966 op. cit).

            Efectivamente, los lineamientos que se deben tener en cuenta para el otorgamiento de los permisos sindicales en el sector público deben guardar un adecuado equilibrio entre el derecho de asociación sindical y el ejercicio de la función pública que protege y sirve a los intereses de la colectividad, por lo que el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical, sin que se afecte la debida y eficaz prestación del servicio público.

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar el punto: “Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse dentro de márgenes de razonabilidad y sin que ello afecte la adecuada prestación del servicio público” (Resolución Nº 2006-06729 de las 14:44 horas del 17 de mayo de 2006, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Ahora bien, entre las facilidades sindicales podemos enumerar las “licencias sindicales”, que tienen igual sustento en instrumentos internacionales incorporados a nuestro derecho interno (arts. 7 y 48 constitucionales), tales como el Convenio Nº 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado mediante Ley Nº 5968 del 9 de noviembre de 1976, y en especial la Recomendación 143; esta última en su artículo 10 dispone: “1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa. 2) En ausencia de disposiciones adecuadas, podrá exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de su supervisor inmediato o de otro representante apropiado de la dirección nombrado a estos efectos antes de tomar tiempo libre durante las horas de trabajo, no debiendo ser negado dicho permiso sino por motivo justo. 3) Podrán fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1) anterior”.

Cabe recordar que mediante resolución 2002-05245 de las 16:20 horas del 29 de mayo de 2002, la Sala Constitucional ha reconocido la vigencia de las reglas contenidas en los instrumentos de carácter declarativo (recomendaciones de la OIT), no sujetos al procedimiento para la suscripción y aprobación de los tratados internacionales. Citado por resolución 2006-07966 op. cit.

Así concebida, la “licencia sindical” se puede conceptuar como aquel permiso remunerado (Resolución Nº 2003-00941 de las 09:54 horas del 7 de febrero de 2003, Sala Constitucional) establecido por la ley -como es el caso del art. 33 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil-, reglamentos o pactado en un convenio colectivo –como pareciera ser en este caso-, concedido por el empleador a favor de los dirigentes sindicales y trabajadores sindicalizados, para el desarrollo de la actividad sindical, con exoneración del deber de laborar (Dictamen C-071-2004 de 1 de marzo de 2004). Su otorgamiento dependerá de las condiciones especiales de cada centro de trabajo y deberán ser analizadas en cada caso particular por los representantes patronales que puedan concederlas. Y en ese sentido, la propia Sala Constitucional ha estimado que si bien se tiene derecho a un tiempo determinado para ejercer las tareas correspondientes a la representación sindical, lo cierto es que no se trata de un derecho absoluto e irrestricto (2006-002967 de las 15:30 hrs. de 7 de marzo de 2006), sino que está sujeto también a las posibilidades o condiciones de la empresa o institución para la que labora; lo que en el caso de las Administraciones públicas implica que no puede afectarse el servicio público que se presta (Resolución Nº 2007-01145 op. cit.); lo cual conlleva también que no necesariamente se le deba otorgar todo el tiempo que el Sindicato unilateralmente considere conveniente (Resolución Nº 2006-002967 de las 15:30 horas del 7 de marzo de 2006).

Bajo esta misma línea de pensamiento, por su parte, la Sala Segunda ha advertido que las licencias sindicales deben ser utilizadas en forma correcta, otorgando a la Administración la potestad de verificar el uso que se da a dichas licencias, pues en casos en que se detecte un mal uso de las mismas, el trabajador se expondría a un posible despido, en razón de la importancia que tiene ese instrumento para el desarrollo de la acción sindical (resoluciones números 2012-000193 de las 10:20 hrs. del 2 de marzo de 2012 y 2014-000679 de las 08:10 hrs. del 4 de julio de 2014, ambas de la Sal Segunda).

Por otro lado, con base en lo dispuesto por los Convenios y Recomendaciones internacionales de la OIT, se ha considerado en nuestro medio que las Administraciones Públicas no pueden limitarse a negar el permiso para que se realicen tareas en representación de los trabajadores, cuando presuman una eventual afectación del servicio público. Según lo ha determinado la Sala Constitucional, deben tomarse las previsiones necesarias para que los representantes sindicales, por medio de las licencias sindicales, puedan ejercer efectivamente las actividades relacionadas sin obstaculización alguna. Así que en caso de considerar que con dichos permisos se podría eventualmente interferir en la correcta prestación del servicio público o afectar el funcionamiento institucional, deben tomarse las previsiones o medidas necesarias para realizar la sustitución o bien alternar el personal, para que el servicio público que brinda el servidor al que se concede la licencia, no se vea afectado ni obstaculizado por su ausencia. (Entre otras, las resoluciones Nºs 2002-01978 de las 12:03 horas del 22 de febrero de 2002, 2005-16581 de las 21:12 horas del 29 de noviembre de 2005, 2006-17440 de las 19:38 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17439 de las 19:37 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17438 de las 19:36 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-06730 de las 14:45 horas del 17 de mayo de 2006). Y en todo caso se ha insistido en que los permisos sindicales no pueden ser negados sin motivo justo (Resoluciones 2012014194 de las 09:05 hrs. del 12 de octubre de 2012 y 018265-2014). Además, toda negativa o limitación de aquel derecho por razones de servicio público, debe razonarse de forma amplia, particular y detallada; es decir, deben ser ampliamente motivados y justificados (Resolución No. 2017-001975 de las 09:30 hrs. del 10 de febrero de 2017, Sala Constitucional).

            Por lo hasta aquí expuesto, es claro que en el ámbito de las relaciones de empleo público, el reconocimiento del derecho de libertad sindical se debe realizar con las peculiaridades derivadas de una organización como es la Administración Pública, debiendo tenerse presente los fines que constitucionalmente inspiran la función pública y los principios que animan su organización, frente a los que se ejercerá la actividad sindical, sometida inexorablemente a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Y por tanto, en caso de que se den dentro de horas laborales, no deberían alterar de manera grave las actividades o la prestación de servicios por parte del empleador, pues la función y el servicio públicos no pueden ser objeto de subversión ni menoscabo.

            Por último, no podemos pasar por alto una serie de circunstancias concretas que si bien no han sido aludidas en su consulta, si lo están en los distintos criterios jurídicos que adicionan la opinión de la Dirección Jurídica institucional y que por su innegable importancia, nos hemos tomado el tiempo para analizarlas y tomarlas en cuenta en este dictamen para completar así nuestro criterio sobre lo consultado.

            Nos referimos a que por norma de la Convención Colectiva vigente en esa institución, se le concede licencia con goce de salario por todo el período estatutario de su mandato a los representantes sindicales de ASTRAA, organización sindical más representativa (mayor cantidad de afiliados) con la que se suscribió dicho convenio colectivo[2]. No así a la representación sindical de la Seccional ANEP-AyA, a la que anteriormente se le otorgaba extensivamente por la Gerencia General, pero que por acuerdo de Junta Directiva del A y A No. 2017-214, de 03 de mayo de 2017, se le suprimió. Así que aquel formuló el recurso de amparo tramitado bajo el expediente No. 17-007027-0007-CO, que por resolución No. 2017-011423 de las 09:15 hrs. del 21 de julio de 2017, fue declarado sin lugar por la Sala Constitucional; esto bajo la premisa de que si bien la Administración debe otorgar permisos a los representantes de los trabajadores con el fin de que desempeñen funciones sindicales, bajo juramento se indicó que no hay norma jurídica interna que establezca la obligación concreta de conceder o hacer extensiva la licencia sindical en los términos exigidos por el representante de la sindical de la Seccional ANEP-AyA. De modo que se estimó que la decisión de la autoridad recurrida no resulta ilegítima, ni lesiva de derechos fundamentales, en el tanto se mantienen intactos los derechos sindicales del amparado respecto al otorgamiento de permisos para el ejercicio de su representación sindical, los cuales debe solicitar a su patrono.

            Tal y como hemos sostenido en otras ocasiones, a modo de regla interpretativa, siendo que la licencia permanente con goce de salario tiene su origen en cláusulas de la Convención Colectiva suscrita por la representación patronal con una determinada organización sindical, en virtud del principio de autonomía colectiva de las partes –representantes de la Administración y del personal sindicado-, pensaríamos que, en principio,  aquel beneficio debe ser reconocido únicamente entre las partes que convinieron bilateralmente la autorregulación de las condiciones de trabajo de esa unidad productiva, y no a otros (dictamen C-077-2017 de 17 de abril de 2017). En todo caso, conforme a nuestra doctrina administrativa (Dictámenes C-178-2016 de 29 de agosto de 2016 y C-037-2017 de 24 de febrero de 2017), la interpretación y la aplicación cotidiana y pacífica de los convenios colectivos le corresponden en todos los supuestos de normalidad a los trabajadores y empleadores destinatarios. Y cuando se discrepe en la interpretación que haya de darse de una determinada regla del convenio, deberá acudirse en primera instancia a órganos bipartitos establecidos al efecto por el propio convenio colectivo, o bien utilizar los mecanismos de solución alterna de conflictos e incluso, como última instancia, su impugnación ulterior ante órganos jurisdiccionales –como parece haber ocurrido en este caso-. Siendo entonces aquella sentencia de la Sala ineludible, por su vinculanción (art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), para este asunto.

            Además, aquel fallo es congruente con lo que la propia jurisprudencia constitucional ha interpretado respecto del principio de “pluralidad sindical” (dictamen C-077-2017 op. cit.), en el sentido de que si bien con base en el Convenio 87 de la OIT, puede evocarse la noción de “organizaciones más representativas” para distinguir, según su grado de representación –número más elevado de afiliados- y concederles prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, -como pretende hacerse en nuestro medio con las modificaciones legales introducidas por la denominada  Reforma  Procesal Laboral (Ley Nº 9343, arts. 696 y ss.)-, ello no debiera de tener otras consecuencias como privar a las organizaciones sindicales que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses de sus miembros ni el derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previstos por el citado Convenio núm. 87 (Resoluciones Nºs 2016-013582 de las 10:20 hrs. del 23 de setiembre de 2016 y 2017-004821 de las 09:15 hrs. del 31 de marzo de 2017, ambas de la Sala Constitucional. Y este último es de relevancia porque establece que las mismas garantías que la ley y los diversos instrumentos internacionales les confieren a los dirigentes de la junta directiva nacional de un sindicato, les son aplicables a los integrantes de los comités de las seccionales de tal corporación sindical. Precisamente, el propio Departamento de Organizaciones Sociales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el oficio DAL-MTSS-DOS-37-2016 del 18 de octubre de 2016 ha considerado que las seccionales de los sindicatos son estructuras ajustadas a la ley, por lo que los integrantes de los comités seccionales incluso tienen derecho a que se les otorguen licencias sindicales, pese a que tales seccionales formalmente no se inscriban en el Ministerio de Trabajo).

De modo que mientras la citada cláusula de la Convención Colectiva del A y A se mantenga vigente, aunque se discrepe acerca de su legalidad, aun en el ámbito administrativo, ello no autoriza, de ningún modo, a desaplicarla hasta tanto no sea anulada –por la Sala Constitucional o la jurisdicción ordinaria (art. 713 del Código de Trabajo vigente)-, reformada o denunciada por las partes, conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico, a efecto de anular o de corregir el vicio de inconstitucionalidad o de legalidad que adolezca.

Conclusiones:

            Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

En términos generales, la “licencia sindical” se puede conceptuar como aquel permiso remunerado establecido por la ley, reglamentos o pactado en un convenio colectivo, concedido por el empleador a favor de los dirigentes sindicales y trabajadores sindicalizados, para el desarrollo de la actividad sindical, con exoneración del deber de laborar.

Su otorgamiento dependerá de las condiciones especiales de cada centro de trabajo y deberán ser analizadas en cada caso particular por los representantes patronales que puedan concederlas; esto a fin de lograr un sano equilibrio que evite, por un lado, que pueda afectarse el servicio público que se presta, y por el otro, que se obstaculice indebidamente la acción sindical, sin que se deba otorgar –en principio- todo el tiempo que el sindicato unilateralmente considere conveniente, salvo que exista regulación normativa específica al respecto.

Que en el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcaltarillados (A y A), se le concede licencia con goce de salario por todo el período estatutario de su mandato a los representantes sindicales de ASTRAA, organización sindical más representativa (mayor cantidad de afiliados) con la que se suscribió una Convención Colectiva vigente que contiene una cláusula específica en esos términos. Pero no se concede a la representación sindical de la Seccional ANEP-AyA, porque no hay norma jurídica interna que establezca la obligación concreta de conceder o hacer extensiva la licencia sindical en los mismos términos. Situación que fue jurídicamente avalada por la Sala Constitucional en la sentencia No. 2017-011423 de las 09:15 hrs. del 21 de julio de 2017, cuyo efecto es innegablemente vinculante “erga omnes” (art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

Que la exclusión aludida es congruente con lo que la propia jurisprudencia constitucional ha interpretado respecto del principio de “pluralidad sindical”, en el sentido de que si bien con base en el Convenio 87 de la OIT, puede evocarse la noción de “organizaciones más representativas” para distinguir, según su grado de representación –número más elevado de afiliados- y concederles prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas,  ello no debiera de tener otras consecuencias como privar a las organizaciones sindicales que no hayan sido reconocidas como las más representativas, de los medios esenciales para defender los intereses de sus miembros ni el derecho de organizar su gestión y su actividad y de formular su programa de acción, previstos por el citado Convenio núm. 87. Por ello se afirma en el fallo constitucional aludido que que la decisión de la autoridad recurrida no resulta ilegítima, ni lesiva de derechos fundamentales, en el tanto se mantienen intactos los derechos sindicales de la  Seccional ANEP-AyA, respecto al otorgamiento de permisos para el ejercicio de su representación sindical, los cuales debe solicitar a su patrono.

Mientras la citada convención colectiva se mantenga vigente, esa Administración empleadora debe cumplir con dicha cláusula convencional, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza, de ningún modo, a desaplicarla mientras se mantenga vigente –intangibilidad o inderogabilidad de los convenios colectivos de trabajo-.

Dejamos así evacuada su consulta.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg