15 de diciembre de 2017

C-304-2017

 

 

Licda.

Dalia María Pérez Ruiz.

Auditora Interna.

Municipalidad de Zarcero.

S.         O.

 

 

Respetable auditora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MZAI-120-2017 del 20 de setiembre de 2017 (recibido el 28 de igual mes y año), por el que solicita el criterio de la Procuraduría General, acerca de si:

 

1.- En una posible variación de la Estructura Organizacional (organigrama Institucional), en cuanto a la jerarquización, responsabilidad, asignación de mayores o menores funciones, se requiere de un estudio técnico, elaborado por un profesional en el área de recursos humanos?

 

            ¿Le correspondería a la Dirección General de Servicio Civil o a la Unión Nacional de Gobiernos Locales, confeccionar el estudio técnico, para la variación de la Estructura Orgánica?

 

            ¿Qué institución, o qué rama profesional le corresponde confeccionar, el estudio técnico?

 

¿Se podrá argumentar que sólo la exposición del proyecto de variación de la “Estructura Orgánica”, se considerará que está técnicamente fundamentado?

 

2.- Ante una posible variación de la estructura Organizativa podrán trasladarse unidades tributarias como por ejemplo “Valoración y Catastro” “Patentes” que jerárquicamente y generalmente es asignada a la “Gestión Tributaria” y sin que medie un estudio técnico se traslade a la “Gestión Urbana” y ante éstos posibles cambios, se produzca que el gestor urbano, tenga oportunidad al derecho del pago de la prohibición?

 

3.- Tiene competencia la Unión Nacional de Gobiernos Locales, para realizar un estudio técnico que modifique: el cargo (ejemplo que varíe de un Técnico Municipal 1 a Profesional Municipal 1), que incluya o excluya funciones, variación de responsabilidades, variación de requisitos (todos o uno de ellos), de un puesto del Manual?

 

4.- Cuando una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, y un Órgano Colegiado no consideró procedente la nulidad del acuerdo municipal. Cuál es el procedimiento normativo a seguir, si se pasara el tiempo para la presentación del recurso de revocatoria?

 

            Favor dar respuesta según el alcance al artículo 43 y 44 del Código Municipal, y si fuese un acuerdo que hipotéticamente “Presentara” como proyecto la Vicealcaldesa, y se consignara que ella presentó la moción “Proyecto”, y no el Alcalde Municipal.

 

5.- Cuál es el alcance al término “iniciativa” del Alcalde Municipal, podría el término relacionarse a “correspondencia del Alcalde Municipal”, requeriría la misma, remitirse a una comisión determinada, para luego implementarse el “acuerdo respectivo”?

 

6.- Corresponde que las iniciativas del Alcalde, deban ser secundadas por un regidor, propietario o suplente? O no deben ser secundadas?

 

I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSUTA.           

 

Si bien las auditorías internas de los entes y órganos públicos, pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico, sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982), y se echa de menos en la consulta que nos ocupa; ello no es óbice para que según se ha indicado en dictámenes como el C-176-2003 del 13 de junio del 2003; C-109-2004 de 16 de abril, y C-239-2004 del 18 de agosto, ambos del 2004; al igual que en el C-016-2006 del 17 de enero de 2006 y en el C-153-2009 del 01 de junio de 2009, entre otros; cuando se encuentren ante una duda de orden legal, recurran primero al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios, y solo en caso de que éste no exista, estuviera impedido para emitirlo, o que habiéndolo brindado, se estime necesario recabar otro; es que se acuda a este Órgano Superior Consultivo.

 

Lo anterior, a efecto de contar con la información y los elementos de juicio pertinentes y suficientes, sobre todo respecto a normativa infra legal o reglamentaria propia del órgano de que se trate, que pueda tener incidencia en el objeto de consulta; que nos permitan ejercer a cabalidad, la función asesora en el área estrictamente jurídica.

 

También se ha sido claro al señalar que las consultas no deben involucrar o referir a casos concretos, conforme inferimos acontece respecto a la consulta N° 4, tras el análisis de sus términos.

 

Lo anterior por razón de que en tesis de principio, no corresponde a la Procuraduría General de la República, como órgano superior consultivo de la Administración Pública; valorar si una determinada decisión administrativa materializada en una conducta específica o en un acto formal concreto, o incluso en  opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico (ver dictámenes C-239-2004, C-418-2005, C-428-2005, C-038-2006, C-299-2006, C-392-2006, C-042-2008, C-177-2010, C-205-2010, C-128-2011, C-418-2005 y C-067-2017, entre muchos otros).

 

No obstante, en esta ocasión procedemos a dar trámite a su gestión en el mismo orden que fue planteada, como una colaboración hacia su persona.

 

II.- RESPECTO A LAS INTERROGANTES PLANTEADAS.

 

1.- En una posible variación de la Estructura Organizacional (organigrama Institucional), en cuanto a la jerarquización, responsabilidad, asignación de mayores o menores funciones, se requiere de un estudio técnico, elaborado por un profesional en el área de recursos humanos?

 

            Previo a dar respuesta a dicha consulta, se impone recordar que de acuerdo con lo previsto en  los artículos 169 y 170 de la Constitución Política  y la jurisprudencia que los informa[i], al igual que los ordinales 2, 3 y 4 del Código Municipal – CM -(Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas); las corporaciones municipales son entes territoriales autónomos en el campo político, tributario, administrativo y normativo.

 

            Su autonomía incluye la posibilidad de establecer la organización y el régimen interno de relaciones entre sus funcionarios (verbigracia la política salarial y la asignación de funciones en los respectivos cargos de la municipalidad), misma que se manifiesta a través de la potestad reglamentaria que ostenta el Concejo Municipal, conforme lo previsto en los artículos 4 y 13 del citado código.  

 

Consecuente con lo dispuesto en dichos numerales y lo regulado en los artículos 120 y 121 del CM, es claro que la obligación de crear y mantener actualizado en cada Municipalidad, un manual descriptivo de puestos, recae en su Concejo Municipal, a cuyo efecto puede tomar como guía el Manual General diseñado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, e incluso, solicitar de ser preciso, la colaboración de la Dirección General de Servicio Civil, que como bien se sabe, es el órgano rector en materia de empleo público dentro del sector público centralizado.

 

Así las cosas y tomando en consideración que de acuerdo con lo dispuesto el citado artículo 120, dicho Manual debe contener una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada puesto, al igual que otras condiciones ambientales y de organización; es claro que tal y como se ha indicado en dictámenes como el C-007-2016, C-144-2016 y 067-2017, y en los votos N° 1999-226; N° 2002-479; N° 2002-566; N° 2002-592 y N° 2006-015 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, entre otros; los manuales de puestos fueron previstos como un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando en ellos “las diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en que participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil, Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del 1998); y como tales, no solo constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado puesto, los requisitos que deberá llenar la persona para cumplir estas tareas, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una, todo ello a efecto de mejorar la gestión de la administración de recursos humanos; sino que integran el denominado bloque de legalidad, del que las Administraciones no pueden apartarse ni sustraerse.

 

            En dicho contexto, es que la respuesta a la primera pregunta que nos ocupa es afirmativa; sí se requiere de un estudio técnico, elaborado por un profesional en el área de recursos humanos, particularmente con conocimientos en materia de clasificación y valoración de puestos.

 

Lo anterior, por cuanto es claro que de acuerdo con lo antes expuesto, la técnica de análisis multifactorial que ello demanda, no se limita a un único aspecto, como podría ser la simple comparación del factor de requisitos; sino que conlleva una valoración integral de factores descriptivos como lo son la naturaleza de la clase, supervisión ejercida y recibida, las responsabilidades inherentes al cargo, funciones, nivel de dificultad, ámbito de acción y otras.  

 

            ¿Le correspondería a la Dirección General de Servicio Civil o a la Unión Nacional de Gobiernos Locales, confeccionar el estudio técnico, para la variación de la Estructura Orgánica?

 

            De acuerdo con lo antes expuesto, dicha labor le compete a la Municipalidad; sin perjuicio de que para ello, pueda requerir la colaboración técnica de la Dirección General del Servicio Civil.

 

            ¿Qué institución, o qué rama profesional le corresponde confeccionar el estudio técnico?

           

            En cuanto a la institución, reiteramos que es a la Municipalidad, y en lo que a la rama profesional concierne, sería la de Recursos Humanos, con conocimiento en materia de clasificación de puestos.

 

¿Se podrá argumentar que sólo la exposición del proyecto de variación de la #Estructura Orgánica”, se considerará que está técnicamente fundamentado?

 

            Desde el punto de vista estrictamente jurídico, y de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española (http://dle.rae.es/?id=HKleAWS); el término exposición refiere a la “parte central de un escrito, que se dirige a una autoridad administrativa o judicial, pidiendo o reclamando algo”, conforme de igual manera se indica genéricamente en el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres, en el que al ligar dicho término al de “motivos” (exposición de motivos), precisa que es la parte preliminar de una ley, reglamento o decreto, donde se razonan en forma doctrinal y técnica, los fundamentos del texto legal que se promulga y la necesidad de la innovación o de la reforma (Editorial Heliasta. Decimoquinta edición. Año 2001; Página 160).

 

            Así las cosas y en consecuencia con lo antes expuesto, la respuesta resulta negativa, dado que en el contexto en que se plantea la pregunta que nos ocupa; la exposición no es más que la motivación o justificación general de lo que se someta a consideración o proclama; es la motivación o antecedente jurídico que hace posible la emisión del acto de conformidad con la ley; y si bien en ella puede hacerse referencia o cita de algún informe o criterio técnico, no es en dicho apartado o momento, que éste se desarrolla. 

 

2.- Ante una posible variación de la estructura Organizativa podrán trasladarse unidades tributarias como por ejemplo “Valoración y Catastro” “Patentes” que jerárquicamente y generalmente es asignada a la “Gestión Tributaria” y sin que medie un estudio técnico se traslade a la “Gestión Urbana” y ante éstos posibles cambios, se produzca que el gestor urbano, tenga oportunidad al derecho del pago de la prohibición?

 

            De acuerdo con lo antes expuesto, es claro que debido a la autonomía de que gozan las Municipalidades, éstas ostentan la potestad de auto organización, en función de la cual y con sujeción o apego a procesos de reorganización o reestructuración interna; pueden determinar la organización o reestructuración administrativa de las diversas dependencias que las componen, con el fin de alcanzar su mejor desempeño y organización, en aras de satisfacer el interés público que están llamadas a satisfacer.

 

Lo anterior en el entendido de que todo proceso de reestructuración u organización, debe sustentarse en estudios técnicos hechos con sujeción a la normativa que en cada caso resulte aplicable.

 

De ahí que variaciones como la expuesta en la consulta, serían procedentes solo si en apego a la normativa que en cada caso resulte aplicable, así lo recomienda un estudio técnico, y el correspondiente Consejo lo aprueba (ver artículo 13 del Código Municipal). 

 

En todo caso y para mayor claridad, traemos a colación un extracto de lo señalado en el dictamen C-009-2014, respecto a la facultad organizativa de la Administración:

 

“I. La Facultad auto organizativa como potestad administrativa de amplio contenido discrecional.

            En el plano del Derecho y en término muy generales, la facultad de las Administraciones Públicas para diseñar y modelar dinámicamente su propia organización, ha sido tradicionalmente configurada como una auténtica potestad administrativa; entendiendo por tal al conjunto de facultades que la Administración Pública ostenta para organizar su estructura, en orden a la creación y modificación de órganos administrativos y la atribución de respectivas competencias internas.

 

            La potestad de auto organización se incluye entre las llamadas “potestades función”, caracterizadas por una naturaleza eminentemente finalista; es decir, está inexorablemente sujeta en su ejercicio a un determinado interés público querido por la norma habilitante; en este caso, la eficacia de la actividad administrativa, tanto en su vertiente propiamente administrativa como presupuestaria (principio de eficiencia). Por tanto, sólo es legítimo el ejercicio de aquella potestad atribuida a la Administración cuando ésta sujeta tal ejercicio a la finalidad preestablecida por aquélla; esto  en aras de alcanzar un mejor y eficiente desempeño y organización.

 

            Desde una perspectiva material, la potestad organizativa es una potestad plural que implica una variedad de poderes jurídicos con incidencia directa en la organización, con los que se van proporcionando soluciones concretas a los distintos temas que plantea toda organización y su dinámica (L. MORELL OCAÑA: Apuntes de Derecho Administrativo, Derecho de la organización administrativa. Madrid, 1988, p. 65). Y por tanto, se concreta en múltiples maneras (órdenes, resoluciones, etc.), suficientemente flexibles como para ser moldeables con base en las necesidades organizatorias concurrentes.

 

            Así entendida, la potestad organizatoria repercute entonces en varios aspectos de la actividad administrativa, entre ellas en la articulación, ordenación o clasificación de los puestos de trabajo, en la gestión patrimonial, así como en la ordenación presupuestaria, vinculados directamente por la fórmula organizativa de la estructura orgánica que los sustenta, pues incide en el régimen retributivo específico de las personas que trabajan en el seno de la estructura administrativa, de acuerdo con las necesidades de los servicios.

 

            En el contexto dicho, la potestad de auto organización tiene un marcado carácter discrecional. Su ejercicio, como el del resto de las potestades discrecionales de la Administración, comporta la inclusión en el proceso aplicativo del ordenamiento jurídico de una estimación subjetiva o juicio de oportunidad o conveniencia (margen de oportunidad valorativa) de la propia Administración, necesaria para cumplir eficazmente sus complejas tareas; amplio margen de apreciación discrecional que, política y técnicamente, está determinada a servir con objetividad los intereses generales y de acuerdo al principio de eficacia. Y por ende, los titulares competentes deberán efectuar la determinación concreta de la opción organizatoria que, con base en estudios técnico-científicos, resulte finalmente más acorde a las circunstancias siempre cambiantes (Dictamen C-248-95, del 30 de noviembre de 1995).

 

            Por ello, la doctrina jurisprudencial ha ratificado con una laxitud apreciable la discrecionalidad en la materia, al sostener que en materia organizativa la Administración goza de un amplio poder que le permite configurar las unidades y servicios de que está dotada para el cumplimiento de su misión con libertad y sin más límites que el respeto a la legalidad y la sumisión a la satisfacción del interés público, sin que frente a esta denominada potestad variandi pueda invocarse un auténtico derecho adquirido de los funcionarios a que se respete la anterior estructura organizativa (Entre otras, la resolución 10340 de las 12:47 hrs del 11 de junio del 2010, Sala Constitucional).

 

En consecuencia, dentro de los márgenes legítimos y razonables de discrecionalidad y en función de la necesaria eficiencia del servicio público en ejercicio de sus potestades de auto organización, los órganos, entes y empresas públicas están facultados para realizar procesos de reorganización administrativa en las diversas dependencias que los componen, cuando así lo consideren necesario y así establecer la estructura orgánico-funcional interna más adecuada según los fines que deba cumplir, distribuyendo dinámicamente las cargas de trabajo, conforme a estudios técnicos que justifiquen la propuesta, los cuales deben ser aprobados por los órganos de la máxima jerarquía institucional y tramitados según los procedimientos vigentes al efecto.

 

            (….).

 

Para la Sala Constitucional, la reestructuración y la reorganización administrativas constituyen procedimientos tendientes a modernizar a la Administración Pública, con el fin de aumentar su eficiencia y eficacia, y mejorar así  los servicios que ésta presta. Tales procedimientos forman parte de la potestad de auto organización, conforme la cual corresponde al jerarca determinar cuál es la organización interna más adecuada para el órgano o ente, en razón de los fines que debe cumplir. “Potestad discrecional que autoriza al jerarca para realizar reestructuraciones administrativas internas, lo que puede comprender el establecimiento de nuevos órganos o en su oportunidad, una distribución interna de competencias que no impliquen potestades de imperio. (…).” (Sentencia N° 2004-13660, de las 18:21 horas del 30 de noviembre del 2004, Sala Constitucional).

 

De lo trascrito es fácil inferir, a modo de premisa, que no toda modificación de la estructura organizativa en la Administración Pública afecta la distribución de competencias legalmente atribuidas; máxime si con respecto a  tal atribución legal no hay innovación alguna, pues la titularidad de esas potestades deriva de la ley –principio de reserva legal, conforme los artículos 121 inciso 20 de la Constitución Política y 59 de la LGAP-. El principio de reserva legal se erige entonces como límite infranqueable de la potestad de auto organización administrativa.”

 

            Ahora bien, en lo que concierne a la última inquietud inmersa en la pregunta que nos ocupa, respecto a si de un cambio como el que ejemplariza, sería viable que un “gestor urbano”, tenga oportunidad al derecho del pago de la prohibición; se impone señalar que tal y como lo ha expuesto este órgano superior consultivo en dictámenes como el C-144-2016, C-005-2017 y C-90-2017, entre otros; el régimen de prohibición constituye una restricción al ejercicio liberal de la profesión, cuya propósito es garantizar la imparcialidad, independencia y objetividad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, y ésta puede generar el pago de una compensación económica, solo si exista norma legal que así lo disponga y conforme a los presupuestos que en ella se establezcan.

 

            De igual forma debe tenerse claro que la referida compensación económica, es propia o inherente al cargo que se ocupa, y por ende, no se otorga con base en las características particulares del servidor, sino que se derivan del cargo que se ocupe. 

 

            Ahora bien, visto que la duda en cuanto a si ante eventuales traslados de unidades tributarias, sería viable que un “gestor urbano”, tenga oportunidad al derecho del pago de la prohibición; procede señalar que el pago de prohibición en materia tributaria, se encuentra previsto en la ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas (denominada “Ley de compensación por pago de Prohibición”), la cual resulta aplicable al personal profesional de las Municipalidades, que por razón de ocupar  cargos cuyas funciones se circunscriben dentro de lo dispuesto en el inciso e) del artículo 4, que son las que percibir y administrar en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales; y demás disposiciones que contienen el Capítulo II, del Título IV del Código Municipal; se encuentran sujetos a la prohibición del artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley N° 4755 del 03 de mayo de 1971 y sus reformas)[ii]; siempre y cuando de previo cumplan con los requisitos que establece el artículo 1 de la ley N° 5867, a saber:

 

“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

 

a)      Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

 

b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

 

c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

 

d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente”.

 

            Así las cosas, la posibilidad de que ante eventuales traslados de unidades tributarias, un “gestor urbano” pueda percibir el pago de prohibición, dependerá de que las funciones de éste, se enmarquen en lo normado en el inciso e) del artículo 4, y demás disposiciones que contienen el Capítulo II, del Título IV del Código Municipal, y esté sujeto a la prohibición del artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

 

3.- Tiene competencia la Unión Nacional de Gobiernos Locales, para realizar un estudio técnico que modifique: el cargo (ejemplo que varíe de un Técnico Municipal 1 a Profesional Municipal 1), que incluya o excluya funciones, variación de responsabilidades, variación de requisitos (todos o uno de ellos), de un puesto del Manual?

 

            Tomando en consideración que de acuerdo con lo expuesto supra, la elaboración y modificación de los Manuales de Puestos, demanda la existencia de un estudio técnico previo, elaborado por un profesional en el área de recursos humanos, particularmente con conocimientos en materia de clasificación y valoración de puestos; y que de conformidad con lo normado en el artículo 120 del Código Municipal, la Unión Nacional de Gobiernos Locales es la competente para diseñar y actualizar solo el Manual Descriptivo de Puestos General; la respuesta es que ello dependerá de que así lo determine el respectivo estudio técnico, proceso en el cual la indicada Unión puede solicitar la colaboración de la Dirección General de Servicio Civil.

 

4.- Cuando una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, y un Órgano Colegiado no consideró procedente la nulidad del acuerdo municipal. Cuál es el procedimiento normativo a seguir, si se pasara el tiempo para la presentación del recurso de revocatoria?

 

            A pesar que dicha incógnita está aparentemente planteada en términos generales y abstractos; es claro que hace indirecta alusión a un acto concreto del Consejo Municipal, pendiente de resolución en sede administrativa, sobre el que implícitamente se nos está pidiendo valoración, a pesar que  nuestra función consultiva, no tiene carácter revisor de actos concretos.

Así las cosas, y tal como se enunció supra, nos es posible atender la consulta en los términos en que fue formulada, debido a que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, de hacerlo, estaríamos sustituyendo indebidamente a la Administración activa, en la toma de decisiones particulares que no nos competen, por razón que la decisión final sobre la materia en consulta, no estaría exclusivamente residenciada en el Consejo Municipal, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo; lo cual, desnaturalizaría la distribución de competencias contemplada en nuestro régimen administrativo, e implicaría un desapoderamiento ilegítimo de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.

            No obstante lo expuesto, a modo de colaboración procederemos a dar algunas nociones generales sobre el tema en consulta, que permitan a la consultante contar con la información necesaria para esclarecer su inquietud.

 

            A tal efecto comenzamos por señalar que de acuerdo con lo previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos dentro de una Municipalidad, le compete al órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, o sea, al Consejo Municipal[iii].

 

            Por otro lado, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 153 y 154 del CM, relacionado con los numerales 27 inciso c), 48 y el 17 inciso d) de éste, los Concejales podrán solicitar revisión de los acuerdos municipales tomados por el Concejo; el Alcalde municipal podrá interponer veto; y los Interesados podrán formular los recursos ordinarios de revocatoria y apelación (con excepción los que hayan sido aprobados en forma definitiva; sean de mero trámite de ejecución, confirmación o ratificación de otros anteriores; los consentidos expresa o implícitamente; los que aprueban presupuestos, sus modificaciones y adiciones; y los reglamentarios); así como el extraordinario de revisión, y ejercer las acciones jurisdiccionales reguladas por las leyes.

 

            En ese orden de ideas y de conformidad con los regulado en los numerales 158 y 159 del CM, el Alcalde puede interponer el veto a los acuerdos municipales por motivos de legalidad u oportunidad, dentro del quinto día después de aprobado definitivamente el acuerdo; su interposición suspenderá la ejecución del acuerdo; y el Concejo deberá rechazarlo o acogerlo en la sesión inmediatamente posterior a la presentación del veto, en el entendido de que si lo rechaza, deberá elevarlo en alzada ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, para que resuelva conforme a derecho; así como de que la falta de interposición del veto en el tiempo estipulado, implicará la obligatoriedad absoluta del Alcalde de ejecutar el acuerdo.

 

            En lo que respecta a los recursos de revocatoria y apelación, tenemos que de acuerdo con lo previsto en el ordinal 156 del CM, deberán interponerse dentro del quinto día; la apelación podrá plantearse solo por ilegalidad; la revocatoria también podrá estar fundada en la inoportunidad del acto; siendo competencia del Consejo el conocimiento de la revocatoria, mientras que el de la apelación lo es del Tribunal Superior Contencioso-Administrativo.

 

            El recurso de revisión debe interponerse antes de la aprobación del acta en que el acuerdo fue adoptado, salvo tratándose de los aprobados definitivamente conforme lo previsto en dicho cuerpo normativo.

            Asimismo, en el numeral 157 del CM se establece claramente que:

“          De todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación y esta no fue interpuesta en tiempo y siempre que no hubiere transcurrido diez años de tomado el acuerdo y que el acto no hubiere agotado todos sus efectos, los interesados podrán presentar, ante el Concejo, recurso extraordinario de revisión, a fin de que el acto no surta ni siga surtiendo efectos.

 

        Este recurso sólo podrá estar fundado en motivos que originen la nulidad absoluta del acto.

 

        Contra la resolución de fondo emitida por el concejo sobre este recurso extraordinario, cabrá recurso de apelación para ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, dentro del quinto día hábil.” 

Así las cosas y parafraseando lo dispuesto en lo conducente en el dictamen C-011-2011, tenemos que la procedencia del citado recurso extraordinario de revisión, dependerá de que se cumpla con todos los presupuestos que la norma de cita contempla, o sea:

1.    Que el recurrente se encuentre legitimado para solicitar la revisión, sea porque ostente un interés legítimo o un derecho subjetivo. 

2.    Que el acuerdo haya sido adoptado por el Concejo Municipal.

3.    Que teniendo recurso de apelación, el mismo no haya sido ejercitado.

4.    Que el recurso de revisión se fundamente en motivos de nulidad absoluta.

5.    Que el acuerdo del Concejo Municipal continúe surtiendo efectos.

6.    Que no hayan pasado diez años desde que se adoptó el acuerdo.

 

            Favor dar respuesta según el alcance al artículo 43 y 44 del Código Municipal, y si fuese un acuerdo que hipotéticamente “Presentara” como proyecto la Vicealcaldesa, y se consignara que ella presentó la moción “Proyecto”, y no el Alcalde Municipal.

            Visto que lo previsto en el ordinal 43 del Código Municipal (CM) es que: “Toda iniciativa tendiente a adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias, deberá ser presentada o acogida para su trámite por el Alcalde Municipal o alguno de los regidores. (….)”, y acorde con lo regulado en el ordinal 50 de dicho código, lo antes señalado debe ser complementado con las reglas que sobre el particular establezca el Reglamento Interno de cada Concejo; lo que se impone es remitir al consultante a lo plasmado al respecto en el dictamen C-273-2011 en cuanto a que:

“(….) es oportuno señalar que la Sala Primera de la Corte ha sido clara al indicar que la Administración sólo está obligada a seguir el proceso de lesividad o el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, cuando pretenda dejar sin efecto un “acto” declarativo de derechos, no así cuando se trate de un reglamento.  Nos referimos a la sentencia n.° 107 de las 14:50 horas del 23 de noviembre de 1994, en la cual indicó lo siguiente:

 

“… el recurrente alega que el Instituto Nacional de Aprendizaje, debió haber acudido al proceso de lesividad en vez de haber modificado en su propia sede, los artículos 38, 39,43 y 49 del Reglamento Autónomo de Servicios; sin embargo, al tenor de los numerales 10, inciso 4), y 35, párrafo 1), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se citan como violentados, podemos observar, que ellos están claramente referidos a actos administrativos y no a reglamentos, de lo que se infiere, entonces, que el proceso de lesividad no tiene cabida con relación a éstos últimos, pues si la administración pública, entiéndase incluido el Instituto Nacional de Aprendizaje como ente de derecho público que es, tiene potestad reglamentaria, igualmente, en ejercicio de esa potestad, tiene la posibilidad de derogar o modificar sus propios reglamentos a fin de adecuarlos a las circunstancias reales (…) la doctrina en su totalidad, ha establecido que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sólo alude a los ‘actos administrativos’ como los elementos objetivos sobre los que se puede fundamentar la pretensión en el proceso de lesividad; por lo que no son, pues, objeto de este proceso, la impugnación de Reglamentos dado que, incluso, tales normas pueden declararse nulas de oficio por la misma administración pública cuando infrinjan disposiciones de superior jerarquía.   En consecuencia de ello, los numerales 173 y 183 de la Ley General de Administración Pública, que igualmente se citan como quebrantados, estarían referidos, entonces, al ‘acto’ o ‘actos’, lo que pone de manifiesto que la ley admite únicamente la impugnación de actos dentro del proceso de lesividad”.

 

Ciertamente, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (mencionada en la sentencia transcrita) fue derogada por el Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-. Sin embargo, este último, al igual que aquélla, sólo hace referencia a la necesidad de seguir el proceso de lesividad cuando lo que se pretenda sea la anulación de “actos administrativos”, no de reglamentos, según puede comprobarse con la lectura de sus artículos 10.5 y 34.  Lo mismo sucede con la LGAP en lo relativo al procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declarativo de derechos, pues sus artículos 173 y 183 (citados en la sentencia transcrita) solamente hacen alusión a “actos” y no a reglamentos (Dictámenes C-299-2008, C-302-2008, C-304-2008, C-336-2008 y C-338-2008).

 

            Así que en tesis de principio, la Administración municipal por sí misma (art. 173 de la LGAP) o con intermediación de un juez (arts. 10.5 y 34 del CPCA), mediante los mecanismos jurídicos indicados, no podría pretender anular el Reglamento aludido.

 

            No obstante, sin pretender desvirtuar la aceptada distinción doctrinaria entre Reglamentos y actos administrativos, debemos reconocer que en nuestro ordenamiento jurídico el concepto jurídico-positivo de acto administrativo, a la luz de la Ley General de la Administración Pública, comprende a los reglamentos; que si bien, por regla general, tienen un carácter normativo y despliegan efectos generales (arts. 6.1 incisos d y e), 6.3 y 121 de la LGAP), debemos reconocer, a modo de excepción, que pueden existir casos en los que, por efectos autoaplicativos de ciertos contenidos normativos, de los reglamentos puedan derivarse directamente derechos subjetivos singulares y concretos, que pudieran estar cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios y con respecto de los cuales las Administraciones Públicas podrían pretender su anulación en la sede judicial, por medio de un proceso de lesividad (arts. 10.5 y 34 del CPCA).

 

            Tal es el caso, por ejemplo,  de la derogación del Reglamento de Zonaje de los Servidores del Consejo Nacional de Producción, que produjo un cambio desfavorable en las condiciones económicas originales en las que se venía pagando aquel sobresueldo. Y siendo que tanto la Contraloría General, como la Procuraduría General de la República, determinaron que no resultaba aplicable el procedimiento del artículo 173 de la LGAP, la Sala Constitucional concluyó que “no tiene más opción el Consejo Nacional de la Producción que considerarse impedido para anular el acto en esa vía administrativa y acudir al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad” (resoluciones Nºs 2010-3373 de las 9:29 hrs. del 19 de febrero del 2010 y 2010-19778 de las 09:39 hrs. del 26 de noviembre de 2010, 2010-20651 de las 14:18 hrs. del 14 de diciembre de 2010 y 2010-21076 de las 15:22 hrs. del 21 de diciembre de 2010).

 

            Así que será de resorte exclusivo de la Administración consultante valorar si en el caso de interés de está o no ante una situación excepcional similar a la descrita, a fin de interponer un proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Por último, como otra solución jurídicamente viable a la problemática descrita en su consulta, creemos que luego de valorar las circunstancias dadas en este caso, en apreciación del mérito –oportunidad o conveniencia-, y de efectuar una adecuada ponderación de intereses,  esa corporación territorial podría considerar ejercer la potestad  derogatoria con respecto a aquel Reglamento de Carrera Profesional, para luego emitir uno nuevo con base en los procedimientos legalmente previstos por el Código Municipal.

 

Ahora bien, si luego de valorar adecuadamente la problemática descrita en su consulta, la Administración opta por derogar aquél Reglamento, advertimos que deberá garantizar entonces que con esa decisión no se afecten ni amenacen los derechos o situaciones jurídicas ya consolidadas, ni privar a los beneficiarios de las sumas ya devengadas por aquel concepto (art. 17 LGAP), pues solo así procedería excluir hipotéticamente la presencia de efectos adversos retroactivos, constitucionalmente prohibidos (arts. 34 y 129 constitucional). En todo caso, insistimos en que esa será, al fin de cuentas, una decisión por cuenta propia y de responsabilidad exclusiva de la Administración activa, y no de este órgano asesor.

 

Será entonces, el Concejo municipal (art. 13 inciso d) del Código Municipal), y no ésta Procuraduría General, el que debe apreciar el mérito; es decir, la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse en este caso, en aras de satisfacer de la mejor manera el interés público (dictamen C-135-2010 de 6 de julio de 2010 y C-056-2011 de 04 de marzo de 2011)”.

            Por último y en lo que respecta a lo previsto en el artículo 44 del CM, según el cual: “Los acuerdos del Concejo originados por iniciativa del alcalde municipal o los regidores, se tomarán previa moción o proyecto escrito y firmado por los proponentes. Los acuerdos se tomarán previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente; solo el trámite de dictamen podrá dispensarse por medio de una votación calificada de los presentes”; es claro que en los casos en que el Alcalde o los Regidores presenten al Consejo una moción o proyecto escrito, el Consejo deberá de previo deliberar sobre el dictamen que debe brindar al respecto la Comisión que corresponda, conforme lo normado sobre éstas en el ordinal 49 del CM, en cuanto a que como mínimo deben comprender las de carácter permanente, como lo son las de Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, Condición de la Mujer y de Accesibilidad (Comad); pudiendo existir las Comisiones Especiales que el Consejo decida crear.

5.- Cuál es el alcance al término “iniciativa” del Alcalde Municipal, podría el término relacionarse a “correspondencia del Alcalde Municipal”, requeriría la misma, remitirse a una comisión determinada, para luego implementarse el “acuerdo respectivo”?

 

De acuerdo con el diccionario de la real Academia, la palabra “iniciativa” proviene del lat. initiātus, part. pas. de initiāre 'iniciar', e –ivo; y significa: 1. adj. Que da principio a algo. 2. f. Derecho de hacer una propuesta. 3. f. Acto de ejercer el derecho de hacer una propuesta. (http://dle.rae.es/?id=LcMBTa2); mientras que en el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, se define en función de iniciativa de las leyes, como la “facultad de proponer las leyes que deben ser discutidas y aprobadas por el poder legislativo” (Editorial Heliasta SRL, Año 2011. Página 205).

 

Para la Sala Constitucional: “(...) la iniciativa legislativa es la fase introductoria o iniciadora del procedimiento legislativo, o dicho de otro modo, es la facultad de someter a un Parlamento un proyecto de ley sobre una cuestión determinada, con la consiguiente obligación de la Asamblea Legislativa de deliberar sobre él salvo el caso de que, cuando la iniciativa proceda del Poder Ejecutivo, éste lo retire durante el período de sesiones extraordinarias. Técnicamente, la iniciativa no integra la potestad legislativa, aunque sí constituye una operación esencial dentro del procedimiento legislativo; se trata de un acto de impulso y no de un acto de decisión legislativa, en tanto la competencia legislativa reside exclusivamente en la Asamblea Legislativa –artículos 105 y 121 de la Constitución Política-....". Voto N° 6939-1996 de 9:24 horas del 20 de diciembre de 1996.

 

Asimismo, de acuerdo con lo expuesto por dicho órgano jurisdiccional en el voto N° 3513-94 de las 08:57 horas del 15 de julio de 1994, que reiteró en el N° 2001-10091 de las 14:30 horas del 09 de octubre de 2001; la iniciativa y el derecho de enmienda:

 

“Emanan del principio democrático tanto el derecho de iniciativa, regulado en la Constitución, como el derecho de enmienda, del cual se ocupa el Reglamento legislativo al tratar las llamadas mociones de fondo y forma. Ambos se originan en ese principio y en su virtud constructiva. El primero implica participación, porque es el medio legítimo de impulsar el procedimiento legislativo para la producción de una ley que recoja los puntos de vista de quien la propone. El derecho de enmienda también es un medio de participar en el proceso de formación de la ley, que hace posible influir en el contenido definitivo de ésta. Ambos derechos están necesariamente relacionados y han de ser observados durante el proceso formativo de la ley, pero ninguno de ellos puede tiranizar al otro (por regla general). Así, por ejemplo, no puede aprovecharse la enmienda para excluir de raíz la materia a la que el proyecto se refiere bajo la particular concepción de su proponente legítimo (ya fuera que se intente o no usurpar las ventajas de un proceso ya avanzado). Pero tampoco puede pretenderse que la iniciativa impone a la Asamblea el limitado deber de aprobar el proyecto o rechazarlo, sin posibilidad de armarlo con arreglo a los diversos puntos de vista de los diputados (esto solo podría ocurrir en hipótesis excepcionales, que no son de interés aquí, y a las que la Sala se ha referido en resoluciones como la No. 1631-91 de las quince horas quince minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y uno). Si lo primero haría nugatorio el derecho de iniciativa, esto último equivaldría a obstruirle o negarle a la Asamblea el ejercicio de su función política transaccional, para la que naturalmente tiene mayor disposición y para la cual la Constitución la estructura (a partir de su artículo 105), y presumiblemente obstaculizaría o impediría de manera abusiva el juicio eficiente de la mayoría. Es aproximadamente en este sentido que se suele decir que el texto formulado con la iniciativa fija el marco para el ejercicio del derecho de enmienda”.

 

            De ahí que el alcance al término “iniciativa” del Alcalde Municipal, no podemos asimilarlo con el de “correspondencia” de éste, ni podemos abstraernos del hecho que de acuerdo con lo regulado en el citado artículo 44; es claro que antes de que el Consejo proceda a emitir el acuerdo que estime procedente respecto a una iniciativa del Alcalde, debe de previo y en general, entrar a conocer el dictamen que al efecto haya rendido la Comisión a la que le encomendaron su estudio; a menos que éste haya sido dispensado por medio de una votación calificada de los presentes.

 

6.- Corresponde que las iniciativas del Alcalde, deban ser secundadas por un regidor, propietario o suplente? O no deben ser secundadas?

 

Debido a que el comentado artículo 44 del CM, es claro al señalar que los acuerdos del Concejo, originados por iniciativa del Alcalde o los Regidores, se tomarán previa moción o proyecto escrito, firmado por los proponentes, al igual que previo dictamen de una Comisión y deliberación subsiguiente; la respuesta en el marco del Principio de Legalidad que regenta el accionar de la Administración Pública es negativa, debido a que dicho requerimiento no fue previsto por el legislador.

 

En los términos expuestos, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

De usted con toda consideración

 

 

Licda. Ana Lorena Pérez Mora

Procuradora Adjunta

Área Función Pública

 

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