08 de febrero del 2018

C-032-2018

 

 

Señora

Hannia Alejandra Campos Campos

Secretaría del Concejo Municipal

Municipalidad de Coto Brus

 

 

Estimada señora:

Con el visto bueno del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio n.° MCB-CM-267-2017 del 29 de marzo del 2017 y recibido en esta dependencia el 19 de abril siguiente, en el que se nos pone en conocimiento el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Coto Brus en el artículo IV, inciso 1 de  su sesión ordinaria n.° 048 del 28 de marzo de 2017, en el cual se “SE ACUERDA: Solicitarle a la Procuraduría General de la República criterio legal en relación a si se debe nombrar la Junta Vial Cantonal completa con la nueva normativa o si solo los miembros a quienes se les ha vencido el nombramiento”.

Por lo que pasamos de seguido a dar respuesta a su gestión, no sin antes externar las disculpas del caso por su dilación, motivada por el alto volumen de trabajo que maneja esta institución en sus labores ordinarias.

I.         CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DE LA MUNICIPALIDAD DE COTO BRUS

El criterio de la Asesoría Legal de la Municipalidad consultante nos fue remitido mediante el oficio n.° MCB- AL-0122-2017 del 21 de marzo del 2017; el cual concluyó lo siguiente:

“(…) el único miembro que permanece de la Junta Vial del Decreto Ejecutivo del 34624 en su última reforma es el Alcalde Municipal, quien conserva las mismas potestades. Debiendo ratificarse o elegirse nuevo representante por parte de: el Concejo Municipal, los Concejos de Distrito y la dependencia técnica municipal encargada de la gestión vial. Debe elegirse nuevo representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad reguladas por la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad no pudiendo ratificarse al elegido anteriormente, por las razones expuestas. Los cinco miembros propietarios de la Junta Vial, una vez definida su estructura deben proceder a nombrar a un suplente que lo representará en sus ausencias”.

II.           OBJETO DE LA CONSULTA

 

            Se consulta si en virtud del nuevo Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley n.° 8114, ese cuerpo deliberativo tiene la obligación de hacer una renovación total de los miembros que conforman la Junta Vial Cantonal –en adelante JVC- actual o solo debe nombrar a los que se les haya vencido el nombramiento. Para lo cual consideramos necesario referirnos a la naturaleza jurídica de las JVC, analizar los cambios reformatorios de la normativa específica que rige a las JVC, la actualización normativa requerida por la Ley N.° 9329 para poder concluir si existe o no la obligación de nombrar la totalidad de los miembros de acuerdo con el nuevo Reglamento al inciso b) del artículo 5 de la Ley n° 8114. 

 

 

III.      NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUNTAS VIALES CANTONALES O DISTRITALES

             

            Las JVC nacen con la Ley n.° 8114, artículo 5, inciso b), con la creación de un impuesto único a los combustibles destinado a las Municipalidades para el mantenimiento y conservación de los caminos que tienen en sus cantones.  

 

El artículo 5, inciso b, estuvo reglamentado por dos decretos ejecutivos (n.° 30263-MOPT del 5 de marzo del 2002 y 34624-MOPT del 27 de marzo de 2008), de los cuales hablaremos más adelante.

 

Actualmente, lo reglamenta el decreto ejecutivo n.° 40138-MOPT; al presente, el artículo 9, respecto a la integración de las JVC, señala: 

 

“Artículo 9.- Juntas Viales

La Junta Vial Cantonal es un órgano nombrado por el Concejo Municipal de cada cantón, ante quien responde por su gestión. Es un órgano asesor de consulta en la planificación y evaluación en materia de gestión vial en el cantón y de servicio vial municipal. Estará integrada por los siguientes miembros propietarios, quienes fungirán ad honorem:

 

a) El Alcalde Municipal, quien la presidirá.

 

b) Un representante nombrado por el Concejo Municipal.

 

c) Un representante de los Concejos de Distrito, nombrado en asamblea de estos.

 

d) Un representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad reguladas por la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, número 3859 del 7 de abril de 1967 y sus reformas. El representante será seleccionado en asamblea de todas las Asociaciones vigentes en las localidades del cantón.

 

e) Un funcionario de la dependencia técnica municipal encargada de la gestión vial.

Cada uno de los miembros propietarios nombrará a un suplente que lo representará en sus ausencias.

En aquellos cantones en los que existan Concejos Municipales de Distrito, existirán Juntas Viales Distritales nombradas por el Concejo Municipal del cantón respectivo, con la conformación, funcionamiento y competencias indicadas en el presente artículo y conexos, en lo que les sea aplicable. En estas Juntas la presidencia corresponderá al Intendente. En el caso del representante al que refiere el inciso b) anterior, este será escogido por el Concejo Municipal de Distrito. Con respecto del miembro al que se refiere el inciso e) anterior, este será un miembro de la comunidad, escogido por el Concejo de Distrito ampliado correspondiente. Para la selección del representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, la asamblea de estas se realizará entre las Asociaciones vigentes en las localidades del distrito correspondiente. El funcionario de la dependencia técnica provendrá de la estructura funcional del Concejo Municipal de Distrito”.

 

            Del artículo transcrito se extrae que la JVC o distrital es un órgano público municipal, nombrado por el Concejo de cada cantón, conformado por cinco miembros propietarios, representantes del gobierno local y la comunidad, de nombramiento ad honorem por convocatoria pública y abierta. Dichos funcionarios municipales responden ante el Concejo.

 

Es un órgano asesor en materia de planificación y evaluación en gestión vial en el cantón, y de proposición del destino de los recursos indicados en el artículo 12 de la Ley n.° 9329 que modificó el inciso b) del artículo 5 de la Ley n°. 8114; con la finalidad de darle contenido económico a la transferencia de competencias, de conformidad con lo que establecen el artículo 170 y su transitorio de la Constitución Política.

 

            El reglamento encomienda a la JVC o distrital la ejecución de los recursos municipales bajo la modalidad participativa de ejecución de obras: “Dicha modalidad se refiere a la coordinación y cooperación que se establece entre la municipalidad, el Gobierno Central, las organizaciones comunales y la sociedad civil de un cantón, con la finalidad de planificar, ejecutar, controlar y evaluar obras de diversa índole, contempladas dentro de la conservación y construcción vial, en el entendido que la ejecución de recursos no implica el traslado horizontal de los mismos de una organización a otra.” (Véase el artículo 8 del decreto n.° 40138-MOPT).

 

            Entonces, por medio de las JVC o distritales las municipalidades alcanzan un mayor nivel de conservación vial participativa, es decir, que al momento de decidir en qué caminos se invertirán los recursos cada Concejo toma en cuenta la sugerencia que haga la JVC o distrital, las cuales están conformadas por representantes de sectores o grupos representativos de la comunidad que siempre existen en todo cantón.

 

IV. CAMBIOS REFORMATORIOS EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL QUE ENVUELVEN LA APROBACIÓN DEL DECRETO N.° 40138-MOPT

 

            Es difícil entender la aplicación del decreto n.° 40138-MOPT que nos ocupa, sin considerar el proceso de descentralización y trasferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades que dio inicio con la reforma parcial del artículo 170 constitucional y se ha venido ejecutando progresivamente con la aprobación de las leyes especiales de transferencia de competencias y recursos.

 

            Como indicamos en el apartado anterior, las JVC o distritales nacen con la Ley n.° 8114. Los reglamentos al inciso b, del artículo 5, de esta ley y sus reformas se ajustaron a su contenido y eran adecuados para el momento histórico de su aprobación.

 

            La reforma parcial al artículo 170 constitucional constituye un hito en el proceso de descentralización territorial y modernización del Estado Costarricense. Posteriormente, se aprobó la Ley General de Transferencia de Competencias (n.° 8801 del 28 de abril del 2010), como ley marco o base para el desarrollo legislativo de las siete leyes que se deben aprobar posteriormente.

 

Pues bien, el 1° de enero del 2016 entró en vigencia la Ley n.° 9329 del 15 de octubre del 2015, Primera Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (en adelante Ley n.° 9329), la cual constituye un paso importante, en el ese desarrollo legislativo.

 

            Por ello resulta necesario una referencia breve a la historia de la reforma origen de esta primera ley especial de transferencia de competencias a las Municipalidades en nuestro país para luego entender el objetivo del decreto n.° 40138-MOPT. 

           

            Para tal efecto, consideramos importante transcribir el voto salvado del Magistrado ponente Ernesto Jinesta, externado en la sentencia n.° 10878 de las 16:20 del 14 de agosto del 2013 de la Sala Constitucional, el cual resume los valores y principios que encarna la reforma parcial del artículo 170 de la Constitución Política:

 

“II.- PRECEDENTES HISTÓRICOS, VALORES Y PRINCIPIOS QUE ENCARNA LA REFORMA PARCIAL AL ARTÍCULO 170 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.  El constituyente originario de 1949 concibió un Estado unitario con una fuerte descentralización institucional y territorial, lo cual queda demostrado al considerar el texto primigenio de los ordinales 170 y 188 de la Ley Fundamental. Particularmente, la descentralización territorial a través del diseño, creación y puesta en funcionamiento de las corporaciones territoriales para que velen por los intereses y servicios de carácter local, es una exigencia de la cláusula democrática contenida en nuestra Constitución Política, puesto que, por su medio se logran cotas más altas de participación política y administrativa directas de los ciudadanos en el manejo de la cosa pública local, así como un mayor acercamiento de las organizaciones administrativas y de su función o gestión a las necesidades y requerimientos singulares de los vecinos de cada localidad. No obstante, que el Constituyente originario apostó por una clara descentralización territorial, la misma, durante más de cincuenta años, fue relativamente tímida y débil, dado que, el mandato constitucional no fue acompañado de un desarrollo legislativo suficiente para darle plena efectividad y vigencia. En realidad, después de 1949 el primer instrumento normativo infraconstitucional que propendió a implementar la descentralización territorial lo fue el Código Municipal de 1970 (Ley No. 4574 del 4 de mayo de 1974), es decir, tuvo que transcurrir más de veinte años para que, finalmente, el legislador ordinario procediera a desarrollar legislativamente el artículo 170 en su versión prístina. Cabe advertir que, incluso, de 1949 a 1998 estuvieron vigentes la denominadas Ordenanzas Municipales de 1867 (Ley No. 20 del 24 de julio de 1867), normas preconstitucionales –incluso respecto de la Constitución de 1871- de carácter decimonónico y que reflejaban un marcado sentido y carácter centralista en la concepción de los gobiernos locales, los cuales eran concebidos como una suerte de apéndice del Poder Central de la época. El segundo paso, en el fortalecimiento gradual del régimen local, a nivel legal, es marcado por la emisión y promulgación del Código Municipal de 1998 (Ley No. 7794 del 30 de abril de 1998), el que introduce profundas mutaciones en el régimen, sin lograr su plena consolidación. El hito fundamental en el reforzamiento del régimen municipal y la descentralización territorial, junto con los valores y principios constitucionales que encarna tales como una mayor democratización, participación política y administrativa directas y acercamiento de los aparatos administrativos a las necesidades de cada comunidad, lo representa la reforma parcial al numeral 170 de la Constitución producida por la Ley No. 8106 del 3 de junio del 2001. Esa modificación introducida por el Poder reformador tiene como aspiración única obtener una descentralización territorial efectiva y plena, mediante la transferencia y dotación de recursos humanos, materiales, financieros y técnicos de la administración central a las corporaciones municipales, estableciéndose un egreso atado del Presupuesto Ordinario de la República, a favor de éstas. En esencia, la reforma parcial pretende un régimen municipal fuerte, sano y autónomo, que permita hacer efectivos los valores y principios constitucionales antes enunciados. El Poder reformador optó, entonces, por fortalecer a los entes territoriales y empoderarlos para que cumplan eficiente y eficazmente sus cometidos y fines, dejando atrás el lastre y las reminiscencias de un régimen fuertemente centralizado y claramente antidemocrático. 

 

III.- DESARROLLO LEGISLATIVO PROGRESIVO DEL ARTÍCULO 170 DESPUÉS DE SU REFORMA PARCIAL DEL 2001. Resulta más que evidente que la reforma a la Constitución Política para fortalecer el régimen municipal y hacer efectiva la participación política democrática y directa de los ciudadanos en el manejo de los asuntos de carácter local, pasa por su adecuado desarrollo legislativo, el que, fue previsto de modo progresivo, lo cual se extrae, con meridiana claridad, del tenor literal del párrafo primero del Transitorio de la Ley No. 8106 del 3 de junio del 2001 al indicar que “La asignación presupuestaria establecida en el artículo 170 será progresiva, a razón de un uno como cinco por ciento (1,5%) por año, hasta completar el diez por ciento (10%) total”. Lo anterior queda confirmado por el párrafo segundo de la norma transitoria al emplear expresiones tales como “Periódicamente” y “período”. La transferencia progresiva de competencias, servicios públicos y recursos financieros implica, necesariamente, que se desarrollará legislativamente por etapas o fases sucesivas obviamente concatenadas por el fin último de la reforma parcial que ya ha sido señalado. Si se repara cuidadosamente en la totalidad del artículo 170, incluido el Transitorio, es fácil concluir que para implementar la reforma parcial se requiere de una ley general que determine e identifique las competencias y servicios públicos por trasladarse del Poder Ejecutivo a las Municipalidades y que establezca los criterios o parámetros de distribución de los recursos –este extremo se deduce claramente del párrafo segundo del artículo 170-. Después de esta ley general, a tenor del párrafo segundo del Transitorio, se deben dictar siete leyes especiales que concreten las competencias y servicios transferidos, como presupuesto indispensable para que la asignación progresiva del 1,5% de los ingresos ordinarios calculados para el año económico correspondiente, alcance el 10%. Sobre este particular el infrascrito manifestó, en su momento, al analizar el principio de progresión o gradación inherente a la reforma parcial del artículo 170 constitucional que “Las competencias a transferir no serán trasladadas en un solo acto legislativo, puesto que, se requiere de una ley general y de siete leyes especiales que las puntualicen gradualmente conforme aumente el porcentaje del presupuesto asignado. Precisamente, este principio nos permite hablar de un verdadero y real proceso de transferencia de competencias que debe ser implementado y ejecutado a largo plazo (entre ocho y diez años). Este principio es vital para medir, paulatinamente, la capacidad de gestión y adaptación de las diversas municipalidades a la titularidad y ejercicio de nuevas competencias. La progresividad en la asignación presupuestaria a las Municipalidades fue establecida, a nuestro juicio, para evitar una transferencia intempestiva que puede comprometer seriamente la calidad, eficiencia, eficacia y continuidad de los servicios públicos y de las competencias transferidas” (JINESTA LOBO, Ernesto, Desafíos y dilemas jurídicos de la transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, Revista IVSTITIA, Nos. 185-186, mayo-junio 2002, p. 19). (Lo destacado es nuestro)

 

            En el mismo sentido, la Procuraduría en la opinión jurídica OJ-96-2009 del 13 de octubre del 2009, desarrolla el alcance de la reforma al artículo 170 retomando criterios de la Sala Constitucional y doctrinarios que insisten en la importancia de concretizar dicha reforma a través del desarrollo legislativo para hablar de un verdadero proceso de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades:

 

“(…) 2.  ALCANCE GENERAL DEL ARTÍCULO 170 CONSTITUCIONAL

El tenor vigente del artículo 170 de la Constitución Política (CPCR) es el resultado de la reforma constitucional parcial aprobada mediante la Ley N.° 8106 de 3 de junio de 2001.

Anteriormente, el ordinal 170 CPCR se circunscribía a establecer la garantía fundamental de la autonomía municipal. Luego de la reforma aprobada por la Ley N.° 8106, el artículo 170 CPCR actualmente prescribe:

“Artículo 170. —Las corporaciones municipales son autónomas. En el Presupuesto Ordinario de la República, se les asignará a todas las municipalidades del país una suma que no será inferior a un diez por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para el año económico correspondiente.

La ley determinará las competencias que se trasladarán del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales y la distribución de los recursos indicados.”

La importancia y trascendencia del artículo 170 CPCR es insoslayable. El numeral en comentario constituye la norma que articula el régimen constitucional de balance, que debe existir entre las competencias nacionales y las municipales.

La norma en comentario igual garantiza la autonomía de los gobiernos municipales, en la tarea de administrar los intereses y servicios locales de cada cantón. Pero también establece un principio de descentralización territorial del Estado costarricense.

La Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el sentido del artículo 170 constitucional. Al respecto, es esencial tomar en cuenta lo establecido por la Sala Constitucional mediante el voto N.° 10134-2000 de las 8:58 horas del 17 de noviembre de 2000, a través del cual se evacuó la correspondiente consulta preceptiva de constitucionalidad.

En el voto en mención, particularmente en su considerando quinto, la Sala de lo Constitucional destacó que la reforma del artículo 170 CPCR ha tenido por objeto establecer un proceso de descentralización de las funciones del Estado. Transcribimos, en lo conducente, un extracto del voto de interés:

“De estas palabras se deduce que lo principal es instrumentar una descentralización de funciones, pasando al orden local las que hoy día están en manos del Poder Ejecutivo, y complementariamente, transferir recursos financieros a las municipalidades, para que se encarguen de prestar esos servicios o de administrar esas competencias.”

La vocación descentralizadora y democratizadora del artículo 170 CPCR ha sido también reconocida por este Órgano Superior Consultivo, dentro del Informe preceptivo presentado ante la Sala Constitucional en ocasión de la Acción de Inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N.° 04-3324-007-CO:

“Con el objeto de propiciar una descentralización del poder, se propone el fortalecimiento del régimen municipal, lo cual implicaría un proceso de transferencia de competencias del Gobierno Central y de los entes descentralizados (sic) por servicio a las municipalidades. De esa forma, las municipalidades participarían más activamente en la prestación de los servicios públicos. Con lo cual no sólo se mejoraría la calidad en la prestación de esos servicios, sino que se robustecería la democracia costarricense. Ello en el tanto las municipalidades son consideradas la "base" de nuestra democracia y, particularmente de la democracia participativa: a través de ellas el ciudadano puede participar en la gestión directa de los asuntos que le atañen. La descentralización territorial se postula como una forma de aumentar la participación democrática de la población en la solución de sus problemas más cercanos. El ciudadano no sólo recibiría los servicios públicos sin tener que desplazarse, sino que adquiriría un poder de decisión sobre la definición de elementos de ese servicio y, sobre todo, la posibilidad de ejercer un control sobre su prestación. Todo lo cual sería obra de la cercanía entre Administración Local y ciudadano y las mejores posibilidades de comunicación entre ambos.”

  Igualmente, la doctrina nacional ha sostenido que el artículo 170 CPCR establece una verdadera descentralización de funciones, que debe ser alcanzada a través de un proceso de transferencia de competencias regulado y desarrollado por la Ley. Citamos a JINESTA LOBO:

“El constituyente derivado del 2001, en el numeral 170 del código político, hace referencia, por lo menos en dos ocasiones, al concepto de “traslado de competencias” (párrafos segundos del artículo y del transitorio).

Desde esa perspectiva, ese concepto poco técnico y vago, debe ser delimitado y perfilado desde el punto de vista jurídico. En realidad, el constituyente se está refiriendo a una descentralización de las competencias actualmente ejercidas por la Administración Pública Central, esto es, el Estado.

La descentralización, desde un punto de vista dogmático, se define como “...la transferencia intersubjetiva y definitiva de la titularidad y ejercicio de competencias específicas y exclusivas”.

Consecuentemente, el quid en la interpretación del numeral 170 CP según su nueva redacción, consiste en determinar, si lo descrito en su contenido se conforma con la definición ofrecida.

Evidentemente, estamos ante una transferencia intersubjetiva, puesto que, al abordar el tema de los sujetos veremos cómo se trata de una transferencia de competencias del ente público mayor o Estado a los entes públicos menores descentralizados territorialmente, denominados municipalidades, siendo que ambos polos subjetivos se encuentran debidamente personificados.” (JINESTA LOBO, ERNESTO. Desafíos y Dilemas Jurídicos de la Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las municipalidades. P. 4 y 5)

Este proceso de descentralización territorial, previsto en la Constitución, tiene una doble vía.

El diseño constitucional del proceso de descentralización comprende, de un extremo, la transferencia de competencias, originariamente pertenecientes al Poder Ejecutivo, a favor de las municipalidades. Luego, la norma constitucional exige que esta transferencia de competencias deba acompañarse accesoria y correlativamente de otro proceso de transferencia, pero de recursos financieros. En este sentido, volvemos a citar el voto N.° 10134-2000 de la Sala Constitucional.

“El objeto de la reforma es modificar el régimen constitucional de balance que existe, entre las competencias nacionales y las municipales o locales, mediante la transferencia de competencias que hoy en día están en manos del Poder Ejecutivo y la (sic) de recursos financieros a los gobiernos locales, lo que se logra por una doble vía: asignando un diez por ciento del Presupuesto Ordinario de la República y encargando a las municipalidades de atender aquellos asuntos del Poder Ejecutivo que, anualmente y por medio de una Ley de la República, se le encargue al régimen municipal.”

 Ahora bien, tal y como se ha señalado en nuestra Opinión Jurídica OJ-34-2007 de 31 de mayo de 2007, el artículo 170 CPCR no es un precepto de aplicación auto ejecutable. Por el contrario, su aplicación requiere de la aprobación y promulgación de sus correspondientes leyes de desarrollo. A este efecto, conviene transcribir la disposición transitoria del artículo 170 CPCR:

“Transitorio. —La asignación presupuestaria establecida en el artículo 170 será progresiva, a razón de un uno coma cinco por ciento (1,5%) por año, hasta completar el diez por ciento (10%) total.

Periódicamente, en cada asignación de los recursos establecidos en el artículo 170, la Asamblea Legislativa deberá aprobar una ley que indique las competencias por trasladar a las corporaciones municipales. Hasta que la Asamblea Legislativa apruebe cada una de las leyes, no se les asignarán a las municipalidades los recursos correspondientes a ese período, de conformidad con lo indicado en ese mismo numeral.”

No existe controversia alguna. El proceso de transferencia de competencias previsto en el artículo 170 CPCR se caracteriza por su complejidad.  Su desarrollo y aplicación requiere de la aprobación y promulgación, en un primer momento, de una Ley General de Transferencia de Competencias, y luego de siete leyes especiales de traslado de competencias. Este criterio ha sido sostenido por este Órgano Superior Consultivo en su Opinión Jurídica OJ-34-2007 de 31 de mayo de 2007:

“Con el objeto de deslindar el tema que nos ocupa, la Sala Constitucional, en el voto n.° 10382-05, llegó a la conclusión que el retraso de la Asamblea Legislativa en promulgar la ley general y las siete especiales de traslado de competencias del Poder Ejecutivo a los Gobiernos Locales estaba justificado por lo que no existía una infracción constitucional (Vid., además, JINESTA LOBO, Ernesto. “Desafíos y dilemas jurídicos de la transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades”. Revista IVSTITIA, nos. 185-186, 2002, pág. 19). Por otra parte, queda claro de ese voto, así como de la norma constitucional, que no estamos en presencia de un precepto de aplicación automática o auto ejecutable, por lo que precisa, ineluctablemente, de una mediación legislativa oportuna (interpositio legislatoris).”

(NOTA DE SINALEVI: El pronunciamiento de cita refiere a la Opinión Jurídica N° OJ-34-2007 de 31 de mayo del 200; siendo lo correcto la Opinión Jurídica N° OJ-43-2007 de la misma fecha.)

 El autor JINESTA LOBO, ya citado, explica ampliamente este sistema, previsto en nuestra Constitución, para la aplicación e implementación del proceso de descentralización

“8.- Desarrollo legislativo del proceso de transferencia de competencias.

De acuerdo con la reforma, es preciso promulgar una ley general de transferencia de competencias y servicios públicos que establezca, desde una perspectiva macro, los objetivos, los principios, los criterios de distribución del presupuesto, los requisitos o condiciones, los sujetos activos y pasivos, el objeto –competencias y servicios a transferirse-, los límites y la forma de implementación del proceso. Ese instrumento normativo debe ser cuidadosamente confeccionado y redactado, puesto que, va a ser el norte aplicativo e interpretativo de las siete leyes específicas y anuales posteriores para alcanzar la meta final de la asignación mínima del 10% del presupuesto ordinario de la república a las entidades municipales. Hablamos de siete leyes especiales por cuanto el transitorio de la reforma constitucional parcial indica que la asignación del 10% será progresiva a razón de un 1,5% anual hasta completar ese mínimo, de modo que en los seis primeros años el porcentaje anual asignado será del 1,5% y en el séptimo año ascenderá a un 1%.”

  Finalmente, es importante destacar que el proceso de transferencia de recursos financieros es también complejo.

El artículo 170 CPCR establece que correlativamente a la transferencia competencial, debe asignarse a las municipalidades una cuota de participación en el presupuesto ordinario que no puede ser menor del 10%. Empero, la disposición transitoria establece que el proceso de asignación presupuestaria, debe ser gradual, lo mismo que el proceso de transferencia de competencias.

Específicamente, la disposición transitoria establece que, con la aprobación y promulgación de cada una de las siete leyes especiales para la transferencia efectiva de competencias, debe asignarse una cuota de participación presupuestaria equivalente al 1,5% de los ingresos ordinarios, establecidos en la Ley de Presupuesto Ordinario. De esta forma, se entiende que la aprobación y promulgación de las siete leyes especiales constituyen el presupuesto necesario y condicionante, para que pueda otorgarse a las municipalidades la asignación presupuestaria anual, en cuanto generan la obligación de autorizar ese gasto en la Ley de Presupuesto Ordinario correspondiente. Esta es la forma en que lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el voto 10134-2000 ya citado:

“De estas intervenciones de los legisladores, citadas a manera de ejemplo, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

a.    La reforma del artículo 170 constitucional pretende crear, con rango de norma superior, una participación municipal no menor de un diez por ciento en el Presupuesto Ordinario de la República. Esto significa que esa suma de dinero, deberá ser transferida por el Poder Ejecutivo a todas las municipalidades del país, de conformidad con las disposiciones que se establezcan en una ley ordinaria que deberá promulgarse, en que se trasladarán, también, competencias del Poder Ejecutivo hacia el ámbito local (párrafo tercero de la norma propuesta);

b.  La transferencia de recursos se deberá iniciar en el Presupuesto Ordinario de la República que se tramite después de transcurrido un año de publicada la reforma;

c. La transferencia de fondos se hará paulatinamente, a razón de un uno como cinco por ciento (1,5%) anual, que se acumula hasta completar el diez por ciento, lo que significará un término de no menos de siete años;

d. Para que cada asignación anual que se haga en el presupuesto Ordinario de la República, será requisito necesario que la Asamblea Legislativa promulgue en cada caso una Ley especial, trasladándole a las municipalidades competencias del Poder Ejecutivo…” (Lo destacado es nuestro).

 

            Se puede extraer de lo transcrito que la reforma parcial del artículo 170 constitucional marca un punto de partida en el proceso de la descentralización de las funciones del Estado y fortaleció la democracia participativa de las Municipalidades al permitirles que administren sus intereses y servicios con asignación de recursos financieros para ello. 

 

            En virtud de esta reforma constitucional, en abril del año 2010, se aprobó la Ley General de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades (Ley n.° 8801 del 28 de abril del 2010). Esta vino a materializar la reforma al artículo 170 constitucional, y entre otras cosas, la norma regula el objeto de esas transferencias de competencias, propósitos, principios del proceso, ejercicios asociados, coordinación y concertación del proceso, criterios para la atribución de fondos y de competencias a los entes locales, así como la participación ciudadana en el proceso.   Al respecto, el numeral 1 establece:

 

“La presente Ley tiene como objeto establecer los principios y las disposiciones generales para ejecutar lo dispuesto en el artículo 170 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, con el fin de transferir recursos del presupuesto de ingresos y gastos de la República y la titularidad de competencias administrativas del Poder Ejecutivo a los gobiernos locales, para contribuir al proceso de descentralización territorial del Estado costarricense.”

            Entre los principios reguladores que contiene la Ley n.° 8801 citada, nos interesa destacar el principio de financiamiento (artículo 3, punto i) el cual contempla que cada ley especial detallará cuales competencias se transfieren, las reglas sobre su ejercicio y los fondos necesarios para ejercerla.

 

            De modo que once años más tarde de la reforma parcial del artículo 170 de la Constitución, luego de aprobada la Ley n.° 8801 o ley marco para ejecutar lo dispuesto en la reforma constitucional, se aprobó la Ley n.° 9329, como la primera de las siete leyes especiales que el legislador debe aprobar para concretizar la reforma. Esta primera ley transfiere del Poder Ejecutivo a la Municipalidades la competencia para la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal.

 

            Con ella las Municipalidades asumen la competencia de la atención vial como propia y a su entera responsabilidad; para ello deben fomentar la participación ciudadana en el proceso de ejecución de obras.

 

            Así, con esta primera transferencia se concreta la descentralización administrativa de las competencias que ejercía la administración pública central en la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal.

 

            Por esta razón mediante dicho instrumento (Ley n.° 9329) se modificó el inciso a) del artículo 2 de la Ley de Creación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y sus reformas, suprimiéndose la potestad que tenía el MOPT para colaborar con las municipalidades en la conservación de los caminos vecinales.

 

            A través de dicha reforma, se asignaron al MOPT las competencias de ejercer la rectoría técnica y la fiscalización en materia de infraestructura vial, en virtud de lo cual debe asesorar y coordinar, con las             Municipalidades, sobre las regulaciones técnicas y logísticas indispensables que atañen a la adecuada funcionalidad de la red vial cantonal, considerada por separado y en integración con la red vial nacional.

 

            Esta transferencia de competencias para la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal que se hizo es de carácter definitivo; lo que quiere decir que la Municipalidad asume la competencia transferida como propia y a su entera responsabilidad.

 

            En ese sentido, lo analizamos en el dictamen C-254-2016 del 1 de diciembre del 2016, de la siguiente forma:

 

“(…) Ahora bien, la Ley 9329 se inscribe dentro del proceso de transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades dispuesto en la reforma al numeral 170 constitucional y su Transitorio [7], desarrollado por la Ley 8801 (art.9 [8]).

  Ha de resaltarse que el espíritu de la reforma a la norma 170 constitucional es que una vez transferida una competencia a las Municipalidades, el Ejecutivo se desprenda de la misma, es decir, la transferencia tiene carácter definitivo. [9]

 Así, a partir de dicha reforma y de lo dispuesto en los numerales 2 y 10[10] de la misma Ley 9329, las Municipalidades asumen una competencia plena y exclusiva en la atención de la red vial cantonal” … (Lo destacado es propio).

 

            Valga indicar que esta Procuraduría tuvo la oportunidad de analizar el cuerpo normativo del proyecto de la Ley n.° 9329, expediente legislativo n.° 18.001, en la opinión jurídica OJ- 055-2011 del 8 de setiembre del 2011, en los siguientes términos:

 

“I. UNA LEY QUE TRANSFIERE LA COMPETENCIA INTEGRA SOBRE LA    RED VIAL CANTONAL.

La finalidad del proyecto de Ley, de acuerdo con lo expresamente establecido en su artículo 1, es cumplir con el mandato constitucional prescrito en el párrafo 2 del artículo 170 de la Ley Fundamental.

Es decir que el proyecto de Ley intenta constituir un desarrollo del ordinal 170 CPCR. Concretamente se trataría de una Ley especial de transferencia de competencias. (Sobre la necesidad de estas leyes de desarrollo, puede verse la Opinión Jurídica 96-2009 de 13 de octubre de 2009).

Ahora bien, es un punto fuera de duda que el proceso de transferencia de competencias no solamente debe ajustarse a lo mandado directamente por el artículo 170 CPCR, sino que también debe respetar las regulaciones previstas en la Ley N.° 8801 de 28 de abril de 2010, Ley Marco que ordena el proceso de transferencia de competencias.

 Efectivamente, no se debe omitir que el proyecto de Ley que se dictamina constituye lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado una de las siete leyes especiales que el Legislador debe aprobar para dar pleno cumplimiento del ordinal 170 constitucional. (Otra vez ver la Opinión Jurídica OJ-96-2009)…”

 

            De conformidad con lo anterior, es posible reafirmar: la Ley n.° 9329 citada, constituye la punta de lanza de otras leyes venideras que terminarán de concretizar la transferencia intersubjetiva (del Poder Ejecutivo a las Municipalidades) instaurada por el poder reformador y robustecer el fortalecimiento del régimen local en beneficio de la democracia costarricense y su modernización. Esta primera ley de transferencias está reglamentada, propiamente, por el decreto n.° 40137 del 12 de diciembre de 2016. Sin embargo, para su implementación también se emitió el decreto n.° 40138-MOPT, sobre el cual se nos consulta. 

 

Para efectos ilustrativos, es importante indicar que la elaboración de este último decreto estuvo a cargo de representantes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes –en adelante MOPT-, Ministerio de Planificación y Política Económica del Ministerio de Hacienda y el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal. Dicho grupo de trabajo elaboró la propuesta de cuatro reglamentos, entre los cuales se encontraban los decretos citados n.° 40137-MOPT y 40138-MOPT, para la ejecución de la Ley n.° 9329. Este último, n.° 40138-MOPT se aprobó con el objetivo de mejorar el reglamento anterior n.° 34624-MOPT y poner en práctica la nueva ley.

 

El proyecto borrador final fue conocido y avalado finalmente por un Consejo Consultivo, conformado por representantes del sector involucrado (MOPT, Viceministerio de Hacienda, IFAM, CONADE, UNGL, RECOMM, ANAI, el representante de las Federaciones Municipales). Lo anterior se desprende del oficio n.° DM-2017-4687 del 20 de octubre del 2017, remitido por el MOPT en respuesta a nuestra solicitud de memorias del decreto.

 

V.        ACTUALIZACIÓN NORMATIVA REQUERIDA POR LA LEY N.° 9329

 

            Exhibida de forma suscita la historia legal del decreto n.° 40138-MOPT, en el apartado anterior, seguidamente realizaremos el estudio de las normas que regularon anteriormente a las JVC para luego adentrarnos en la normativa actual y evacuar la consulta.

 

            En desarrollo al porcentaje del fondo vial en beneficio de las municipalidades que creó la Ley 8114 se publicaron dos reglamentos que por orden cronológico son los siguientes:

 

  -Reglamento al artículo 5 incisos b) de la Ley sobre la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal”, decreto ejecutivo n.° 30263-MOPT del 5 de marzo del 2002.

 

  -Reglamento n.° 34624-MOPT denominado “Reglamento sobre el Manejo, Normalización y Responsabilidad para la Inversión Pública en la Red Vial Cantonal”.

 

            En el primer decreto, las JVC estaban compuestas por ocho miembros: Alcalde, un miembro del Concejo, Ingeniero Director de la Macro región, un representante de los Concejos de Distrito, un representante de las Asociaciones de Desarrollo Integral del cantón, un representante de las cámaras del sector privado con sede en el Cantón nombrado por el Concejo, un representante de la comunidad de usuarios, el Director de Gestión Vial Municipal.

 

            Transcurridos casi seis años desde esta primera reglamentación imperó la necesidad de actualizarla, para agilizarlas, modernizarlas y especializar los procesos de inversión en la red vial cantonal. Este intento se cristalizó con el decreto n.° 34624-MOPT.

 

            Este segundo reglamento redujo de ocho a seis la cantidad de sus miembros: Alcalde, miembro del Concejo Municipal, Director de la Región o macro región del MOPT, representante de los Concejos de Distrito, representante de las Asociaciones de Desarrollo Integral del cantón, y un Director de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal. Se eliminaron los cargos de representante de las cámaras del sector privado y de la comunidad de usuarios.

 

            Resulta interesante que esta norma en el artículo 53, regulaba la derogatoria expresa del decreto n.° 30263-MOPT, y tenía un transitorio único que indicaba en cuanto a las JVC vigentes lo siguiente: “Las actuales Juntas Viales Cantonales, nombradas por los respectivos Concejos Municipales continuarán vigentes hasta el 1º de febrero del año 2009.”  Estas normas dejaban claro en ese momento lo referente a las JVC constituidas al amparo del decreto anterior.

 

            Pues bien, con la entrada en vigencia de la Ley n.° 9329, naturalmente la regulación de las JVC debía ser actualizada, nuevamente, a la luz de la primera ley de transferencias de competencias aprobada en el país.

 

            En la exposición de motivos del decreto n.° 40138-MOPT se indica que con la nueva Ley n.° 9329, se modificó el reglamento al inciso b) artículo 5 de la Ley 8114 (recordemos que creó las JVC) y su objetivo es el de introducir reformas que hagan efectiva la transferencia de competencias por medio de una actualización normativa.

 

            El artículo 12 de la Ley n.° 9329 desarrolla la modificación del inciso b) del artículo 5 de la Ley n.° 8114 y sus reformas, con el propósito de darle contenido económico a la transferencia de competencias, de conformidad con lo que establecen el artículo 170 y su transitorio de la Constitución Política.

 

            Como ya se dijo, la novedad de la Ley n.° 9329 radica, fundamentalmente, en implementar la transferencia de la competencias y recursos a los gobiernos locales para que estos atiendan plena y exclusivamente la red vial cantonal.

 

            Ello implica un cambio de perspectiva del régimen municipal tal como fue concebido en las anteriores normas que regulaban las JVC. Estamos ante un escenario distinto por leyes aprobadas recientemente que requieren de una actualización en desarrollo. La diferencia de este nuevo reglamento con los anteriores radica en que ya el MOPT no tiene injerencia como antes y se traslada a las Municipalidades recursos del presupuesto nacional para la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal.

 

            La trascendencia del cambio introducido en el régimen municipal y la necesidad de refrescar las normas vigentes quedó plasmada en el Transitorio II de la Ley n.° 9329 en concordancia con el décimo considerando del reglamento n.° 40138, en los siguientes términos:

 

“TRANSITORIO II.- A partir de la publicación de la presente ley, el Poder Ejecutivo contará con un plazo de seis meses para proceder a realizar las modificaciones pertinentes al reglamento del inciso b) del artículo 5 de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas, así como cualquier otra ley que corresponda, a efectos de implementar la transferencia de la competencia y recursos a los gobiernos locales”.

 

            En armonía con la disposición anterior el Reglamento n.° 40138-MOPT en el considerando décimo, dice:

 

“10. Que a fin de cumplir con lo dispuesto en el Transitorio II de la Ley No. 9329 y por tanto, proceder con la reforma y actualización correspondiente del Decreto Ejecutivo No. 34624-MOPT, se estima pertinente emitir un nuevo cuerpo normativo, en el que se suprimen las disposiciones que se señalan en los Considerandos 7, 8 y 9 anteriores por las razones apuntadas y se actualizan las restantes disposiciones, a la luz de lo dispuesto en la Ley No. 9329, con el objetivo de la comprensión y aplicación de dicho cuerpo normativo”. (Lo resaltado es nuestro).

 

            Sumado a ello, como señalamos líneas atrás, el decreto n.° 40138-MOTP forma parte de las normas aprobadas por el ejecutivo para implementar la primera Ley de Transferencia de Competencias, de hecho, guarda relación en cuanto a su numeración y fecha de aprobación con el reglamento n.° 40137-MOPT de la Ley n.° 9329.

 

Lo anterior confirma que no se puede desligar la reforma introducida con los cambios que trajo la Ley n.° 9329, primera ley de transferencia de competencias, ni excusar su aplicación por las siguientes razones.

 

            El decreto n.° 40138-MOPT, en la exposición de motivos es claro en señalar que con la entrada en vigencia de la Ley n.° 9329 se modificó el reglamento al inciso b) artículo 5 de la Ley 8114 -que creó las juntas viales cantonales; y su objetivo es el de introducir reformas que hagan efectiva la transferencia de competencias por medio de una actualización normativa.

 

            El artículo 13 del decreto n.° 40138-MOPT regula la derogatoria expresa del Decreto n.° 34624-MOPT; al respecto señala:

 

“Artículo 13.- Derogatoria

Deróguese el Decreto Ejecutivo No. 34624-MOPT "Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la Red Vial Cantonal", publicado en La Gaceta No. 138 del 17 de julio del 2008 y sus reformas”.

Asimismo, el artículo 14 es expreso en señalar que Rige a partir de su publicación; lo cual ocurrió el 23 de febrero del 2017.   En este sentido, es importante resaltar que no existe alguna norma transitoria dentro del Decreto Ejecutivo N.° 40138 que tenga por finalidad proteger alguna situación jurídica anterior.

            En ese tanto, el decreto ejecutivo n.° 40138 se implementó para cumplir con lo dispuesto en el Transitorio II de la Ley N.° 9329; y constituye una actualización del decreto n.° 34624-MOPT del 27 de marzo del 2008.

 

            Esto es así porque de la lectura del   artículo 13 citado se extrae sin lugar a dudas que operó una reforma expresa sobre el antiguo decreto n.° 34624 citado. Así lo indicamos los dictámenes C-083-2017 del 27 de abril del 2017 y recientemente en el dictamen C-245-2017 del 27 de octubre del 2017. Además, en la opinión jurídica OJ-93-2017 del 26 de julio del 2017 claramente se indicó que el artículo 9 Decreto N.° 40138 contiene una nueva regulación en relación con la integración de la Junta Vial Cantonal.   Al respecto se señaló:

“En este sentido, conviene advertir, en primer lugar, que el Decreto N.° 30263, incluyendo su artículo 10, fue derogado expresamente por el artículo 63 del Decreto N.° 34624 de 27 de marzo de 2008.

No obstante lo anterior, conviene indicar, en segundo lugar, que, en efecto, el Decreto N.° 40138 contiene una nueva regulación en relación con la integración de la Junta Vial Cantonal (…)”.

Así las cosas, al producirse una causa sobrevenida, consecuencia de la primera transferencia de competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades, debe configurarse una nueva integración de la JVC o distrital de acuerdo con el análisis que se realiza en el siguiente apartado.

 

            La razón es sencilla: el reglamento anterior no se adecúa al proceso de transferencia de competencias actual que se concretiza con la Ley n.° 9329, con lo cual no asegura el cumplimiento de esta para la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, por lo tanto, la JVC o distrital debe ser nombrada en su totalidad acorde con la nueva disposición para atender y proteger el espíritu de las reformas entrantes.

 

De acuerdo con lo visto hasta ahora, pensar en mantener la conformación anterior en la JVC o distrital, creada de acuerdo con la anterior normativa hasta que se venzan cada uno de los nombramientos, sería contrario e incompatible con la realidad normativa que impera en la actualidad y violentaría el principio de la continuidad administrativa.

 

            Complementando las consideraciones anteriores, nos dice Eduardo García de Enterría:

 

"Ahora bien, todo Reglamento que se dicte "en ejecución de una Ley" supone, por hipótesis un complemento en las regulaciones de esta Ley: la aplicación de la Ley queda enmarcada y condicionada en un cúmulo de preceptos reglamentarios que necesariamente implican un novum normativo mayor o menor (si el novum no existiese, el Reglamento sería ocioso, como se comprende). Este enmarcamiento y condicionamiento de la aplicación de los preceptos de una Ley en preceptos reglamentarios no sería jurídicamente posible si no existiese una habilitación legal para dictar dichos preceptos reglamentarios e integrarlos, a través del fenómeno de la remisión en la propia regulación material que la Ley contiene." [1]

 

Con fundamento en el razonamiento expuesto pasamos a analizar la nueva conformación de las JVC en armonía con el decreto actual.

 

VI.      DE LA NUEVA INTEGRACIÓN DE LAS JUNTAS VIALES CANTONALES Y DISTRITALES

 

            Haremos un análisis comparativo de la conformación de la JVC que regulaba el artículo 10 del decreto anterior n.° 34624 para hablar de su estado actual con la reforma introducida por el decreto n.° 40138-MOPT.

 

            Para realizar este ejercicio partiremos de la siguiente premisa: El artículo 13 del decreto ejecutivo n.° 40138-MOPT derogó expresamente la norma n.° 34624-MOPT y en el numera 14 fue expreso en señalar que Rige a partir de su publicación; lo cual ocurrió el 23 de febrero del 2017. 

 

Además, de que no se incorporó ninguna norma transitoria que viniera a zanjar la duda expuesta por el Concejo.

 

a)  El Alcalde Municipal, quien la presidirá.

  Según se puede observar en el inciso a) del artículo 9 del decreto actual n.° 40138-MOPT, este puesto se mantiene incólume. El alcalde es quien preside el Concejo. En ese sentido, su cambio vendrá dos años después de las próximas elecciones nacionales; según lo establece el artículo 14 del Código Municipal.

 

  b) Un miembro del Concejo Municipal, con voz, pero sin voto.

  El inciso b) del artículo 9 del decreto actual n.° 40138-MOPT, establece que la JVC o distrital estará conformada, ahora, por un representante del Concejo. Este es un puesto de nueva creación, ya que se recalifica el anterior variando de “miembro” a representante. En sí la reforma varió la calidad del miembro y le devolvió el voto y voz al representante, según se desprende de la literalidad de la norma y de la minuta de reunión n.° 2 del Consejo Consultivo, realizada el día 2 de setiembre del 2016, remitida junto con el oficio n.° DM-2017-4687 del 20 de octubre del 2017 indicado, de la cual se desprende lo anterior:

 

“a.1) Conformación de las Juntas Viales. La Sra. Sánchez, manifiesta que previo a la salida del reglamento se contaba con tres propuestas para la integración de las Juntas Viales, posterior al proceso de consulta, se recibe una propuesta adicional, bajo ese contexto, brinda la palabra al Sr. Mauricio González, Viceministro del MOPT para que explique con mayor detalle las observaciones recibidas. Al respecto, el Sr. González comenta que la propuesta de la ANAl se parece a la propuesta del Ejecutivo y las restantes tres, son similares entre sí por cuanto buscan rescatar la estructura actual contemplada en el reglamento 34624-MOPT, por lo que dicha situación –señala dificulta la posición del Ejecutivo de resolver el panorama presentado. En virtud de lo anterior, tanto los Sres. Alberto Cole como Julio Alvarado, representante de la ANAl y UNGL respectivamente, plantean la sugerencia discutida de manera consensuada entre ambas instancias, por lo que proponen mantener la misma estructura anterior a la ley, con las siguientes variantes: devolverle el voto al regidor, eliminar la figura del vicealcalde como posible representación del Alcalde (si bien puede serlo, debe ser potestativo por parte del Alcalde definir su representación), quedando pues la integración de la siguiente manera:

Alcalde

Regidor

Representante de los concejos de distrito (sindico)

Representante de las asociaciones de desarrollo

Funcionario municipal técnico con conocimiento en la materia, se habla pues de 5 miembros votantes”. (Lo resaltado es nuestro).

 

            Este puesto debe ser elegido de forma inicial. No se puede mantener en el puesto el anterior integrante debido a que varió sustancialmente la persona sobre la cual recaen sus facultades y la forma de su nombramiento.

 

            Por tal circunstancia el integrante actual perdió la condición de agente del órgano pues su destitución operó con la entrada en vigencia de la nueva normativa al no ajustarse a los requerimientos actuales para conformar la estructura.

 

            c)  El Director de la Región o de la Macro Región del MOPT o un representante designado por éste.

 

            Este puesto fue eliminado con la reforma. Desaparece de la conformación actual de la JVC y distrital. Lo anterior es acorde a la transferencia intersubjetiva de competencias definitivas en la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal que hace el Poder Ejecutivo a las Municipalidades. Recordemos que mediante Ley n.° 9329 de repetida cita, se modificó el inciso a) del artículo 2 de la, Ley de Creación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y sus reformas, suprimiéndose la potestad que tenía el MOPT para colaborar con las municipalidades en la conservación de los caminos vecinales. A través de dicha reforma, se asignaron al MOPT las competencias de ejercer la rectoría técnica y la fiscalización en materia de infraestructura vial, en virtud de lo cual debe asesorar y coordinar, con las municipalidades, sobre las regulaciones técnicas y logísticas indispensables que atañen a la adecuada funcionalidad de la red vial cantonal, considerada por separado y en integración con la red vial nacional. No obstante, el ejercicio de la competencia transferida, gestión vial municipal, es propio del ente territorial.

 

            Por consiguiente, al desaparecer este puesto de la estructura actual operó automáticamente la destitución del miembro anterior, por ser incompatible con las nuevas funciones que tendrá la JVC en el ejercicio de la competencia transferida.

           

            d) Un representante de los Concejos de Distritos, nombrados en asamblea de estos.

 

            El inciso c) del artículo 9 del decreto actual n.° 40138-MOPT, mantiene este puesto sin ningún cambio. 

 

            e)  Un representante de las Asociaciones de Desarrollo Integral del cantón, que será seleccionado en Asamblea de la Unión Cantonal de Asociaciones de Desarrollo Comunal, o, en su ausencia, de las Asociaciones vigentes en el cantón, entre las Asociaciones de Desarrollo Integrales y Específicas afiliadas a la Unión Cantonal del respectivo cantón.

 

            El nuevo decreto n.° 40138-MOPT en el inciso d) contempla igualmente la representación de las asociaciones de desarrollo de la comunidad, incorpora la aclaración que las asociaciones sean las reguladas por la Ley n.° 3859 del 7 de abril de 1967 y sus reformas.

 

            Además, agrega sobre el procedimiento de selección que este representante debe ser seleccionado en asamblea de todas las asociaciones vigentes en las localidades del cantón. Como se puede observar, el inciso e) del anterior reglamento establecía la forma de selección en Asamblea de la Unión Cantonal de las ADI, y en su ausencia, en asamblea de las asociaciones vigentes en el Cantón, entre las ADI integrales y específicas afiliadas a la Unión Cantonal respectiva. La reforma varió el proceso de nombramiento a cargo de la asamblea de todas las asociaciones vigentes. De acuerdo con ello, es necesario nombrar un nuevo representante en la JVC o distrital que se ajuste a la forma de nombramiento que ha dispuesto la nueva normativa y cumpla con el requisito para su investidura y legitimación pues sobre el anterior miembro operó automáticamente la destitución por cambio normativo.

 

            f)  El Director de la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal.

 

            El decreto n.° 40138-MOPT establece en el inciso e) que el miembro debe ser un funcionario de la dependencia técnica municipal encargado de la gestión vial.  De las discusiones del Consejo Consultivo se desprende que este puesto era necesario para garantizar que la utilización del capital invertido en los gobiernos locales se hará de manera racional, eficiente, transparente, etc.; y el hecho de que exista un criterio técnico que le dé soporte a la toma de decisiones de la municipalidad lo garantiza.

 

            Los cambios reformatorios introducidos por el decreto n.° 40138-MOPT en la integración de la JVC, ha sido ya objeto de análisis reciente por la Procuraduría, tal es el caso de la opinión jurídica OJ-093-2017 del 26 de julio del 2017, en el que se consultó por parte del Diputado Gerardo Vargas Rojas, de la Asamblea Legislativa, sobre la incorporación a la JVC del funcionario de la dependencia técnica municipal encargado de la gestión vial. En esa oportunidad, este órgano superior consultivo sostuvo sobre la integración con este miembro lo siguiente:

 

 “(…) en efecto, el Decreto N.° 40138 contiene una nueva regulación en relación con la integración de la Junta Vial Cantonal (…) Finalmente, es acertado indicar que, efectivamente, el artículo 9.e del Decreto exige que la Junta Vial Cantonal sea integrada por un representante de la unidad o dependencia técnica municipal encargada de la gestión vial.

 

(…) Finalmente, es acertado indicar que, efectivamente, el artículo 9.e del Decreto exige que la Junta Vial Cantonal sea integrada por un representante de la unidad o dependencia técnica municipal encargada de la gestión vial.

Luego, es claro que la razón jurídica por la que la Junta Vial Cantonal debe integrarse con un representante de la dependencia técnica de la gestión municipal, reside en la necesidad de que la Junta Vial Cantonal pueda coordinar el ejercicio de su función asesora en materia de planificación y evaluación con la administración activa de la dependencia municipal encargada de la gestión vial.

Así las cosas, si bien cabe advertir que el Decreto N.° 40138 no establece requisitos que cualifiquen expresamente al representante de la Unidad de Gestión Vial que deba integrar la Junta Vial Cantonal, lo cierto es para dar pleno cumplimiento a la finalidad que tiene dicho nombramiento,  la administración se encuentra obligada a designar una persona cuyas funciones en una Unidad de Gestión Vial tengan una naturaleza sustancial, para que el criterio y decisión  con que dicho funcionario informe sus decisiones en la Junta responda y sea concordante con los criterios técnicos de la Unidad de Gestión Vial.”

 

            Resta indicar que se necesita nombrar un nuevo representante en este puesto que se ajuste a lo requerido en la norma actual, por cuanto, operó automáticamente la destitución del director de la UTGVM como miembro del órgano al cambiarse la designación del miembro que se requiere para la nueva estructura.

 

            Como se aprecia la nueva reglamentación disminuyó la cantidad de miembros de la JVC o distrital de seis a cinco miembros. Eliminó el puesto del Director de la región de la macro región del MOPT como representante de este, para estar acorde con el espíritu de la ley de transferencia de competencias. Asimismo, introdujo otras representaciones y el procedimiento para nombrarlos (caso del representante del Concejo, representante de las ADI y el funcionario de la dependencia técnica municipal encargado de la gestión vial). Solamente quedaron igual los puestos de alcalde y el representante de los Concejos de Distrito.

                       

            Las JVC al ser órgano público están regidas por la Ley General de la Administración Pública y el resto del ordenamiento jurídico aplicable, en aplicación de los criterios de jerarquía y cronológico el decreto n.° 40138-MOPT.

 

De acuerdo con el principio de jerarquía el contenido del decreto n.° 40138 debe estar en conformidad con la norma superior para la cual fue creado, es decir, para la ejecución de la Ley n.° 9329. El decreto anterior, no cumpliría con esa función de implementar su contenido. Y el criterio cronológico, según el cual el decreto posterior deroga al anterior.

 

De igual forma, por principio de regularidad jurídica.  Todos estos contenidos en los artículos 8 del Código Civil, 4 y 6 de Ley General de la Administración Pública que disponen lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8º- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. (Lo subrayado no es del original)

Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”.

 

(…)

 

“Artículo 4- La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”. (Lo subrayado no es del original)

 

“Artículo 6º.-

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos”.

 

 

En palabras del autor Eduardo Ortiz, que el “principio de legalidad impone a la Administración el respeto de ordenamiento jurídico en su totalidad.” (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann, 2002, p.76).   En este mismo sentido, el autor García de Enterría dispone que la Administración “…está sometida, como sujeto de Derecho que es, a todo el ordenamiento, y por lo tanto, también a sus propios Reglamentos.” (García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, décimo tercera edición, Editorial Azanzadi S.A., 2006, p.210). (Dictamen 160 del 6 de julio de 2017)

 

Desde esa perspectiva, mientras una norma –sea legal o reglamentaria– se encuentre vigente, es parte del ordenamiento jurídico, y con ello, del bloque de legalidad al cual debe sujetarse toda la actividad administrativa.

 

            Por tal razón, en observancia a los criterios y principios enunciados anteriormente, de cronología, jerarquía, regularidad y continuidad administrativa la JVC requiere una nueva integración de miembros que se ajuste a la normativa vigente para que sea acorde a los nuevos requerimientos del decreto n.° 40138-MOPT y hacer efectiva la aplicación de la primera ley de transferencia de competencias.

           

            Así en aras de la continuidad en el ejercicio de sus funciones el Concejo debe nombrar y juramentar a los nuevos integrantes de acuerdo con la normativa actual, para que no se paralice la prestación del servicio público, ni cese el ejercicio de sus atribuciones y competencias.

 

            Para finalizar, debemos hacer notar que el último párrafo del artículo 9 establece en aquellos cantones en los que existan Concejos Municipales de Distrito, existirán Juntas Viales Distritales nombradas por el Concejo Municipal del cantón respectivo, con la conformación, funcionamiento y competencias indicadas en ese artículo, en lo que les sea aplicable. En estas Juntas la presidencia corresponderá al Intendente. En el caso del representante nombrado por el Concejo Municipal será escogido por el Concejo Municipal de Distrito.

 

            Respecto al funcionario de la dependencia técnica municipal encargada de la gestión vial, este será un miembro de la comunidad, escogido por el Concejo de Distrito ampliado correspondiente.

 

            Para la selección del representante de las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad, la asamblea de estas se realizará entre las Asociaciones vigentes en las localidades del distrito correspondiente. El funcionario de la dependencia técnica provendrá de la estructura funcional del Concejo Municipal de Distrito.

 

 

VII.    CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye que en observancia a los cambios introducidos por decreto n.° 40138-MOPT en aras de no paralizar la prestación del servicio a la comunidad el Concejo Municipal debe configurar una nueva integración de la JVC o distrital observando cambios de actualización de la norma. Lo anterior, para cumplir con la correcta aplicación de la primera Ley de Transferencia de Competencias para la Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal y las que se emitan en el futuro como parte del progreso legislativo en materia de transferencia de competencias a las municipalidades.

 

Atentamente,

 

Guiselle Jiménez Gómez                                                     Durley Arguedas Arce

Procuradora                                                                           Abogada Asistente

 

GJG/DAA/jlh