28 de febrero de 2018

OJ-27-2018

 

Señora

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Departamento de Comisiones

Comisión Permanente Ordinaria

De Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa                                                                                

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CPAJ-CFl-0030-2017, en el cual esa Comisión consulta el Proyecto que se tramita con el expediente 20.447: “Ley para autorizar el aprovechamiento de agua para consumo humano y construcción de obras en el patrimonio natural del Estado", publicado en el Alcance N° 190 a la Gaceta 148 de 2017.

 

            La asesoría jurídica de la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa, a modo de colaboración, lo es con carácter de opinión jurídica no vinculante, por tratarse de otro Poder de la República, cuyas funciones son insustituibles a través de un dictamen.

 

            Se reitera la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el Proyecto ante una falta de respuesta en el plazo de ocho días, por no estar la Procuraduría General de la República comprendida dentro de los órganos y entidades a que alude el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

I.- PROYECTOS DE LEY SOBRE EL TEMA

 

A fin de evitar discordancias que podrían generarse con la eventual emisión de normas dispares y de lograr un texto más conveniente, se hace ver que a esa Asamblea se han presentado iniciativas legales para regular el mismo tema: 

 

1) Expediente N° 14.585, “Ley de Recurso Hídrico”, texto base, artículo 101. Dictaminado por la Procuraduría en la Opinión Jurídica OJ-92-2002.

 

2) Expediente N° 17.694: “Ley de Aguas”, artículo 61, párrafo final. Dictaminado por la Procuraduría en la OJ-82-2014.

 

3) Expediente N° 17.742: “Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico”, artículo 64. Dictaminado por la Procuraduría en la OJ-58-2014.

 

4) Expediente N° 20.212: “Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico”, artículo 64. Dictaminado por la Procuraduría en la OJ-91-2017.

 

5) Expediente N° 20.420, “Ley de Autorización al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados para el Aprovechamiento de Agua para Consumo humano dentro de las Áreas Silvestres Protegidas”, Artículo Único, que incorpora un nuevo artículo 29 bis a la Ley de Aguas, N° 276/1942.

 

6) Expediente N° 20.407: “Ley para la Regularización del Patrimonio Natural y Forestal del Estado”, artículo 96.

 

II.- MOTIVACION DE ESTE PROYECTO

 

            Acorde con su parte expositiva, los motivos del Proyecto que nos ocupa, en resumen, son: 

 

Para garantizar el acceso al agua potable, reconocido como derecho fundamental por la jurisprudencia de la Sala Constitucional e instrumentos internacionales vigentes en el país, puede ser necesario aprovechar el agua en áreas del Patrimonio Natural del Estado.

 

Según su Ley constitutiva (arts. 1° y 2 inciso f), el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), es la entidad encargada de proveer el servicio de agua potable y garantizar el derecho a su acceso. 

 

De la sentencia 12887/2014 de la Sala Constitucional es dable concluir que con un estudio técnico justificativo de la necesidad de aprovechar el agua en el Patrimonio Natural del Estado no habría retroceso en la protección ambiental.

 

En el espíritu de la Ley de Parques Nacionales el legislador procuró la protección de estos, con el objeto de que el recurso hídrico pueda aprovecharse para abastecimiento poblacional, de manera regulada. La prohibición que esa normativa dispone, de construir sistemas de acueductos dentro de los parques nacionales (art. 8, inc 14), es para los visitantes, no para las instituciones públicas, y la de establecer instalaciones distintas a las del Servicio de Parques Nacionales (hoy Áreas de Conservación, SINAC-MINAE) se refiere a infraestructuras con fines lucrativos o privativos.

 

El artículo 18 de la Ley Forestal señala las actividades que se autorizan realizar en el Patrimonio Natural del Estado (investigación, capacitación y ecoturismo) y cierra la posibilidad de otras, tal es el caso el aprovechamiento del recurso hídrico.

 

Como muchas veces las únicas fuentes de agua susceptibles de aprovechar se ubican en las áreas silvestres protegidas de propiedad estatal, el ICAA planteó consulta a la Procuraduría en punto a la posibilidad de autorización de obras para captar agua en esas áreas.  La Procuraduría, en dictamen C-134-2016, respondió que el AyA no está legalmente autorizado a aprovechar el recurso hídrico para abastecimiento poblacional dentro de esas áreas, donde no rige el artículo 2°, inciso f, de la Ley 2726.  Ante ello, la opción viable es una reforma a la Ley Forestal o una autorización expresa para realizar actividades de aprovechamiento de agua y construcción de infraestructuras en las áreas silvestres protegidas. 

 

Adicionalmente, fuera de las categorías de manejo hay terrenos boscosos que al ser adquiridos por las instituciones públicas quedarían afectos a Patrimonio Natural del Estado y el artículo 18 de la Ley Forestal limitaría las actividades a realizar, por lo que se requiere, de igual forma, una autorización expresa a ese fin.

 

Al efecto, se hacen dos observaciones:

 

La Sala Constitucional, en la sentencia 12887/2014, no se pronunció sobre el aprovechamiento del agua en el Patrimonio Natural del Estado, sino que declaró la inconstitucionalidad de algunas normas consultadas, por falta de requisitos para disminuir la superficie de un área silvestre protegida:

 

“Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. (…) Adoptando como referencia la postura anterior, no cabe duda que todas aquellas normas en los cuales hay reducción de las áreas protegidas sin el respaldo de estudios técnicos ni compensación alguna, son inconstitucionales concretamente los artículos 29, 30 y el transitorio XI”. 

 

Con relación a la Ley de Parques Nacionales, en el dictamen C-134-2016 se dijo que “dicha Ley no autorizó a aprovechar el recurso hídrico en los Parques Nacionales, para abastecimiento poblacional. Al contrario, prohíbe los acueductos dentro de estos, así como otras obras e instalaciones que no sean las de la respectiva Área de Conservación del MINAE (arts. 8, inciso 14, y 12), prohibiciones extensivas a las Reservas Biológicas (Ley 7788, art. 58; Dictámenes C-339-2004 y C-351-2006; Opinión Jurídica OJ-069-2008). Los Parques Nacionales y las Reservas Biológicas son áreas silvestres de conservación absoluta. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16975/2008. Dictámenes C-228-1998 y C-297-2004; Opiniones Jurídicas OJ-236-2003, OJ-93-2004 y OJ-69-2008). Sobre la conservación de los parques nacionales, vid. Ley 6084, art. 3°, inciso d).

 

Disentimos de la tesis de que la prohibición del artículo 8 de la Ley 6084 es sólo para los visitantes o sujetos de Derecho Privado; no para las instituciones públicas, ni impide a AyA aprovechar el recurso hídrico en los Parques Nacionales, para cumplir sus fines. Esto por cuanto esa actividad no está incluida en las que se autorizan realizar en los mismos, ni dentro del Patrimonio Natural del Estado (principio de legalidad administrativa), que son taxativas, amén de la vinculatoriedad objetiva de la normativa ambiental. No parece lógico que las prohibiciones de uso para no impactar negativamente el ambiente de los Parques Nacionales rijan sólo para los particulares, y no para la Administración, cuando el Estado, en sentido amplio, es “el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 6922/2010, cons. VII). La imprecisión en la técnica legislativa no debe ser vista como “una autorización para que las instituciones públicas lesionen ‘legítimamente’ el ambiente”. (SALA CONSTITUCIONAL sentencias 17126/2006 y 13100/2010).

 

El principio de vinculatoriedad de la normativa ambiental deriva “de los artículos 11 y 50 de la Constitución Política y de toda la legislación que el Estado desarrolla para la tutela del ambiente”. Si los particulares no pueden “desconocer el contenido de la legislación ambiental, mucho menos cualquier autoridad pública.  (…). Es así como las instituciones del Estado, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Municipalidades, así como cualesquiera otras instituciones están, todas ligadas a la legislación ambiental o aquella que esté relacionada con el medio ambiente”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 8713/2008).  (…)

Por lo general, la estadía de “los visitantes” en los parques nacionales se reduce a pocas horas, tiempo insuficiente para “construir líneas de conducción eléctrica o telefónica, acueductos o carreteras o vías férreas” (Ley 6084, art. 8 inc 14). Por otra parte, el objetivo de dichos “visitantes” no es ir a construir obras a esas áreas, lo que revela que la interpretación de la norma no puede ser literal, sino “en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige” (Ley 6227, art. 10.1).

 

III.- CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LO CONSULTADO

 

Si bien la aprobación o no de un proyecto de ley es un asunto de política legislativa, de competencia exclusiva de ese Poder de la República, se hacen las siguientes consideraciones generales acerca de lo consultado.

 

III.1) PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO: COMPOSICION, AFECTACIÓN Y APROVECHAMIENTO DEL RECURSO HÍDRICO

 

“(…) el Patrimonio Natural del Estado es un bien de dominio público cuya conservación y administración están encomendadas, por la ley, al Ministerio del Ambiente y Energía, mediante el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Ley Forestal, arts. 6 inc. a y 13 pfo.2°, y 14; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32, pfo. 2°). Lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 17126/2006, sentencia 16975/2008, 17650/2008, 17659/2008, 2020/2009, 16938/2011, 2678/2012, 10570/2012, 7934/2013, 12973/2013, 2752/2014, 16362/2015, entre otras. Del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION PRIMERA: la 2/2015 y 44/2015; SECCION SEGUNDA: 7/2008; SECCION CUARTA: 24/2015; SECCION QUINTA: 241/2011; SECCION SEXTA: 63/2009, 2166/2010, 2642/2010, 175/2011, 46/2013 y 47/2015; SECCION SÉTIMA: 89/2013; la PROCURADURÍA, dictámenes C-016-2002, C-321-2003, C-297-2004, C-351-2006, C-176-2013, C-293-2013 y C-134-2016; Opiniones Jurídicas OJ-92-2002 y OJ-069-2008.

 

 (La afectación legal inmediata incorpora los bienes de manera automática al dominio público, sin necesidad de otro acto o procedimiento posterior de la Administración. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3789/1992, 4587/1997 y 16975/2008. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 350/2012. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: SECCION SEXTA, la 175/2011, y SECCION SÉTIMA, la 89/2013, etc. Dictamen C-134-2016).

 

La creación del Patrimonio Natural del Estado y, en particular, las áreas silvestres protegidas, conlleva la imposición de un destino público especial a satisfacer. “La afectación es un mecanismo o técnica (decisión del poder público en sentido material), por cuya virtud un bien, propiedad del Estado o de la Administración, queda directamente vinculado o destinado a una finalidad pública”, con la sujeción a un régimen exorbitante. (…) Se garantiza mediante una serie de instituciones, principios y mecanismos encaminados a perpetuar la existencia del bien y el permanente servicio que presta al interés general”. (Dictamen C-228-1998). El ordenamiento jurídico costarricense confiere a los bienes públicos ambientales afectados una tutela de mayores cuidados. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 8928/2004).

 

En armonía con las actividades permitidas en el artículo 18 de la Ley Forestal, los textos normativos hacen énfasis en los fines de conservación y protección del área silvestre protegida, al definirlas:

 

Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres Prioritarias en América Central (Ley 7433/1994, de aprobación), artículo 9°: Área protegida es “un área geográfica definida, terrestre o costero-marina, la cual es designada, regulada y manejada, para cumplir determinados objetivos de conservación, es decir producir una serie de bienes y servicios determinados (conservación in situ)”.

 

Ley Forestal 7575, artículo 3°, inciso i): Área silvestre protegida es el ”Espacio, cualquiera que sea su categoría de manejo, estructurado por el Poder Ejecutivo para conservarlo y protegerlo, tomando en consideración sus parámetros geográficos, bióticos, sociales y económicos que justifiquen el interés público”

 

            Ley 7788, de Biodiversidad, artículo 58: “Áreas silvestres protegidas.- Las áreas silvestres protegidas son zonas geográficas delimitadas, constituidas por terrenos, humedales y porciones de mar. Han sido declaradas como tales por representar significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural. Estas áreas estarán dedicadas a conservación y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general. (…)”. 

 

La legislación que regula el Patrimonio Natural del Estado es conservacionista. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16975/2008; dictamen C-297-2004). “Las Áreas Silvestres Protegidas declaradas por el Poder Ejecutivo, son bienes sujetos al régimen del Patrimonio Natural del Estado, por tener un alto valor para los ecosistemas, especies amenazadas o desde el punto de vista científico (…). A partir de su declaratoria se pretende dotar a estas zonas geográficas de una vocación conservacionista y proteccionista necesarias para cumplir su función.” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 21258/2010, 16938/2011 y 2752/2014. El destacado no es del original).  Un área silvestre protegida “tiene una eficacia jurídica especial (…) y está enmarcada dentro de un contexto de planificación que tiene la finalidad de preservar el recurso natural”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 16938/2011).  Dictamen C-134-2016.

 

Desde esta perspectiva, en nuestro criterio, el aprovechamiento del recurso hídrico de fuentes ubicadas en el Patrimonio Natural del Estado, incluidas las áreas silvestres protegidas, y la instalación de infraestructura, sólo debería permitirse en tanto sea compatible con el destino principal, protector y conservacionista, de los bienes, es decir, que no conlleve un deterioro significativo de su integridad física, ni el de sus ecosistemas.

 

Por ello, es imprescindible que la Administración competente de otorgar o denegar el aprovechamiento del recurso hídrico e instalación de infraestructura cuente con potestades discrecionales que le permitan sopesar la incidencia ecológica desfavorable de los proyectos respecto del destino principal de los bienes.

 

III.2) ACTIVIDADES PERMITIDAS EN EL PATRIMONIO NATURAL DEL ESTADO SEGÚN EL ARTÍCULO 18 LEY FORESTAL

 

La Procuraduría, con base en la jurisprudencia constitucional, normativa vigente y en el principio de legalidad administrativa, ha sostenido que el AyA no está legalmente autorizado para aprovechar el recurso hídrico dentro de las áreas silvestres protegidas (Patrimonio Natural del Estado), para lo que requiere una ley expresa que amplíe las actividades que el artículo 18 de la Ley Forestal permite realizar en el mismo y que fije los términos. Esto, en razón de que el aprovechamiento de aguas no es una actividad que pueda catalogarse como “labores de investigación, capacitación y ecoturismo”. Aunque la habilitación podría provenir de una ley especial dictada al efecto, para una mejor técnica legislativa y obviar problemas interpretativos a futuro, de decidirse aprobar el Proyecto se sugiere modificar el artículo 18 de la Ley Forestal, precisando que en el Patrimonio Natural del Estado podrá autorizarse excepcionalmente el aprovechamiento de agua por parte de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, para abastecimiento poblacional y las obras necesarias a ese fin.  (Dictamen C-134-2016 y Opinión Jurídica OJ-91-2017).

 

   IV.- COMENTARIOS AL ARTICULADO

 

IV.1) ARTÍCULO 1°:

 

En el artículo 1° se sugiere valorar los siguientes aspectos:

 

a) Declaratoria de interés público.  Especificar el órgano que hará la declaratoria de interés público y el motivo que la justifica. (Opiniones Jurídicas OJ-077-2013 y OJ-082-2014).

 

b) El previo criterio técnico del ICAA. Aclarar que el previo criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados comprenderá la demostración de que no hay otra fuente alternativa, a lo que lo han circunscrito los Proyectos de ley números 14.585 (art. 101), 17.742 (art. 64), 20.212 (art. 64) y 20.407 (art. 96). 

 

No sería procedente que el criterio técnico de AyA sustituya la opinión de otros órganos administrativos competentes en materia ambiental, como parece desprenderse de la Exposición de Motivos del Proyecto, cuando consigna que se pretende tener acceso al recurso hídrico del Patrimonio Natural del Estado, sin que “impacte negativamente el entorno que necesita garantizarse para su subsistencia a perpetuidad. El camino para lograr el ejercicio de esa garantía es a través de estudios técnicos que de manera integral, permitan encontrar el balance para el aprovechamiento racional, sostenible y sustentable del recurso hídrico”.

 

Es importante establecer que ha de garantizarse que el aprovechamiento del recurso hídrico no afectará el caudal ecológico, por ser el agua un recurso fundamental para el equilibrio de los ecosistemas, como se recoge en el proyecto legislativo 20.240.

 

Aun cuando en la Exposición de Motivos se afirma que el caudal ambiental es una herramienta adecuada para procurar el resguardo de las necesidades del ecosistema y asegurar la sostenibilidad, el tema no se incluyó en el articulado.

 

c) Otorgamiento del MINAE. En el párrafo primero, después de “Ministerio de Ambiente y Energía” se aconseja incluir la frase: “a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, podrá otorgar”, y suprimir “otorgará”. En la Opinión Jurídica OJ-91-2017 se señaló que “según los artículos 32 párrafo segundo de la Ley Orgánica del Ambiente, 6° inciso a) y 13 párrafo segundo de la Ley Forestal, y 22 y 28 de la Ley de Biodiversidad, el Sistema Nacional de Áreas de Conservación es el órgano encargado de administrar y planificar las áreas silvestres protegidas –y el Patrimonio Natural del Estado-, con exclusión de cualquier ente público”, por lo que es recomendable que dicho Sistema participe en el otorgamiento de este tipo de autorizaciones. La sustitución del carácter imperativo del verbo “otorgará”, por la forma propuesta, lo es a fin de que la Administración cuente con potestades discrecionales al decidir acerca de la solicitud, de acuerdo con las repercusiones que tendrá el aprovechamiento del agua y las obras sobre los recursos naturales y ecosistemas involucrados. (El carácter facultativo de la autorización lo prevén los proyectos exptes 17.742, art 64; 20.240, art 96; 14585). Después de “instalación de infraestructuras” se propone agregar, seguido de una coma, “acceso a éstas para su mantenimiento”.

 

d) Operadores del servicio. Valorar la conveniencia de extender a todos los operadores de servicio público de agua potable, incluidas las ASADAS, la posibilidad de instalar infraestructuras y usar el recurso hídrico proveniente de fuentes dentro del Patrimonio Natural del Estado. Acorde con la página web de la Dirección de Agua, MINAE, las Asociaciones Administradoras de los Sistemas de Acueductos y Alcantarillados comunales o ASADAS ascienden a más de 2000 (http://www.da.go.cr/asadas).

 

Los proyectos de ley 14.585 (art. 101), 17.742 (artículo 64), 20.240 (artículo único); y 20407 (artículo 96) han contemplado la autorización del aprovechamiento de agua dentro de las áreas silvestres protegidas sólo al ICAA, siempre que compruebe con estudios técnicos que es la única fuente disponible.  La Procuraduría, en la Opinión Jurídica OJ-091-2017, al evacuar la consulta sobre el expediente legislativo número 20212, denominado “Ley para la Gestión Integral del Recurso Hídrico”, en el artículo 61 estimó que “por la importancia de los recursos en juego y el carácter restringido del aprovechamiento, lo pertinente es que éste sea permitido únicamente a favor del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que al ser el ente rector, con competencia nacional para el suministro de agua potable, cuenta con los recursos suficientes para determinar técnicamente, en coordinación con el Ministerio de Ambiente y Energía, que es la única alternativa posible para brindar el servicio en un lugar determinado”.

 

Son operadores del servicio público de agua potable:

 

El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA o AyA) es responsable de resolver lo relacionado con el suministro de agua potable; de dirigir y vigilar lo concerniente para proveer de ese servicio a los habitantes de la república, así como de la administración y operación directa de los acueductos en todo el país, salvo que las haya delegado por convenio a organismos locales (ASADAS) o que por ley se faculte a otra entidad. (Ley 2726, arts. 2°, incs a y g. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 2740/2015, 12058/2016 y 14321/2017, entre otras).

 

            Las Municipalidades que aún prestan el servicio público de agua potable por la Ley 1634/1953 (art. 5°), en los cantones donde el AyA no ha asumido la administración de los acueductos por deficiencias en el servicio.  La Ley 2726/1961, reformada por la 5915/1976, atribuyó al ICAA, antes Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado, su administración y operación en todo el país, los cuales iría asumiendo según la conveniencia y disponibilidad de recursos. Dispuso que los sistemas administrados y operados por las corporaciones municipales podían seguir a cargo de éstas en tanto suministren un servicio eficiente. Al AyA corresponde hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto se considera organismo sustituto de los ministerios y municipalidades que ésta menciona. (Ley 2676, arts. 1° y 2°, incisos f, g y h). (SALA CONSTITUCIONAL, voto 5606/2006. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION II, resolución 128/2009; SECCIÓN IV, SENTENCIA 13/2012).

 

La Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, que es una empresa pública propiedad de las municipalidades de Heredia incorporadas a la misma, con plenas facultades para prestar servicios de agua potable, entre otros, dentro de esa provincia, funciones que puede desempeñar por medio de subsidiarias constituidas al efecto. (Ley 7789/1998, arts. 1°, 3° in fine, 4°, 5°, pfo. 2°, 6° incs. a y b, 8° y 34. Dictámenes C-146-2001 y C-120-2002).

 

Las Asociaciones Administradoras de Sistemas de Acueductos y Alcantarillados (ASADAS), entidades conformadas por vecinos, debidamente constituidas a ese fin e inscritas con ajuste a la Ley 218/1939, de Asociaciones, pueden administrar y operar el sistema de acueducto de su comunidad mediante un convenio de delegación suscrito con el ICAA, previo acuerdo favorable de su Junta Directiva, refrendado por la Contraloría General de la República. Lo anterior siempre que se cumplan los principios fundamentales del servicio público; caso contrario, los sistemas serán asumidos, de pleno derecho, por el AyA, con todos sus deberes, obligaciones y patrimonio. Se excluyen de la posibilidad de delegación los sistemas de acueductos del Área Metropolitana o sobre los cuales haya responsabilidad financiera, mientras ésta le corresponda directamente al ICAA. (Ley 2726, art. 2°, inc. g. Decreto 32529, arts. 1° inc 13, 3°, 4°, 6°, 12, 14, 16, 21 incs 2 y 13, 35 inc 3 y 36 inc 1°.  SALA PRIMERA DE LA CORTE, voto 735/2016. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, sentencia 128/2009. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, resolución 41/2013). En esta figura de gestión de servicio público el ICAA retiene “los poderes de supervisión e intervención necesarios para garantizar la vigencia de los principios fundamentales del servicio público”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 7975/2004, 14777/2005, 1651/2006, 1662/2006, 7844/2006 y 9535/2006. Reglamento ASADAS, art. 2°). Sobre la falta de suscripción del Convenio de Delegación entre una ASADA y el ICAA: SALA CONTITUCIONAL, sentencias 16586/2016 y 14989/2016.

 

e) Instalación de infraestructuras. En lo referente a las obras, se recomienda adoptar el criterio del proyecto legislativo 20.212 (art. 64), en el sentido de que dada la naturaleza y la fragilidad ambiental de las áreas silvestres protegidas, las obras que se realicen para estos fines deben ser de bajo impacto ambiental, fijando los parámetros para ello, de manera que no pongan en peligro los ecosistemas. Por lo mismo y la importancia del recurso hídrico, recomendamos disponer que el operador del servicio público de agua potable debe contar con una evaluación de impacto ambiental de las obras, como se sugirió en la Opinión Jurídica OJ-91-2017, a propósito de la consulta de ese Proyecto 20.212.

 

En la Exposición de Motivos del Proyectos se indica que “(…)  si los caudales requeridos por la población son mayores a 10.0 l/s (litros por segundo), implicaría la construcción de obras civiles de mayor envergadura, las cuales se realizarían fuera del área silvestre protegida, por lo que resulta pertinente conducir las aguas fuera del área protegida para implementar un sistema de potabilización, generalmente un sistema de floculación, sedimentación, filtración y desinfección”. Sin embargo, este aspecto relevante no se plasmó en el articulado.

 

El término “instalación” lo define el Reglamento de Construcciones como “cualquier sistema destinado a servicios tales como agua potable (…)”. Por “sistema de agua potable” se entiende El “de tuberías, plantas potabilizadoras, pozos, almacenamiento, redes de distribución y demás elementos necesarios para el suministro de agua potable a una población”.  De ahí que lo propio es concretar las instalaciones que se ubicarán dentro del Patrimonio Natural del Estado, comprensivo de las áreas silvestres protegidas, lo que está en relación con las obras de alto y bajo impacto.

 

A fin de que se valore la posible reforma, se recuerda que la Ley 6084/1977, prohíbe dentro de los parques nacionales construir acueductos y otorgar permiso para establecer en ellos otras instalaciones que no sean las del Servicio de Parques Nacionales, hoy Áreas de Conservación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, MINAE (arts. 8° inciso 14 y 12), prohibiciones extensivas a las reservas biológicas (art. 58, pfo. 2°, Ley 7788/1998). La Procuraduría, en el dictamen C-134-2016, pto. V.2, estimó que las prohibiciones de la Ley 6084, artículo 8°, obligan a los particulares en general, y no sólo a los visitantes, e instituciones públicas.

 

IV.2) ARTICULO 2°

 

El primer enunciado del artículo 2 presenta ciertas similitudes, hechas las adaptaciones del caso, con el 1° de la Ley 6312/1969, de Adquisiciones, Expropiaciones y Constitución de Servidumbres del ICE, aplicable a la adquisición de terrenos e imposición de servidumbres requeridos por el ICAA para el logro de sus objetivos, según la Ley 6622/1981, artículo 4°. (Dictamen C-089-1988).

 

Se recomienda hacer las siguientes modificaciones a la redacción del artículo 2°:

 

Después de “derechos de servidumbre”, incluir “sobre bienes de dominio privado”, por cuanto los demaniales son insusceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3102/2017, 3693/2017, 4758/2017, 5081/2017, 6091/2017, 14586/2017 y 15655/2017, entre muchas).

 

Suprimir la frase “que se vean afectados a patrimonio natural del Estado”.

 

A continuación de “terrenos”, incluir “de bosque y forestales de propiedad privada”.

 

Después de “cumplimiento de sus fines” agregar: “Los bosques y terrenos forestales de dominio privado, debidamente inscritos en el Registro Público, que adquieran los organismos del Estado operadores del servicio público de agua potable, se exceptúan de los que constituyen Patrimonio Natural del Estado conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Forestal”. Esto a fin de evitar conflictos de administración, usos y destino de los bienes.

 

V.- CONCLUSION

 

Si bien la aprobación o no de un proyecto de ley es un asunto de política legislativa, se recomienda tomar en cuenta los aspectos anotados.

 

De usted, atentamente,

 

 

José J. Barahona Vargas                                      Yamileth Monestel Vargas

Procurador Asesor                                                 Abogada de Procuraduría