13 de febrero de 2018

OJ-24-2018

Señor

Michael Arce Sancho

Asamblea Legislativa

Diputado

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General,  doy respuesta a su oficio SEG-SEC-030-17 de 20 de noviembre de 2017.

Mediante el oficio SEG-SEC-030-17 de 20 de noviembre de 2017,  se consulta sobre la procedencia de una propuesta de contrato a suscribir entre la Asamblea Legislativa y el Instituto Costarricense de Electricidad.

En este sentido, el consultante señala que ante la creciente necesidad de que las actuaciones de la Asamblea Legislativa respondan a los principios de transparencia y rendición de cuentas, este Poder de la República ha estimado oportuno suscribir contrato con el Instituto para que éste le brinde el servicio administrado integral de comunicación que se compondría de transmisión radial FM, señal de televisión y streaming de audio y video, así como un plan de visualización. Entre los servicios que se prestarían por parte del Instituto, estarían el servicio de monitoreo, servicio de atención de incidentes y soporte técnico, gestión de la relación con el Cliente, mantenimiento correctivo y equipamiento, amén de servicio de canal de televisión por internet y alquiler de tiempo aire de una frecuencia de una radioemisora FM con cobertura nacional junto con servicio de streaming para radios digitales y canal de televisión.  El consultante adjunta la propuesta de Contrato remitida por Jaime Palermo Quesada, Gerente de Telecomunicaciones del Instituto Costarricense de Electricidad.

Luego, al consultante le interesa que le indiquemos si, en efecto, puede el Instituto Costarricense de Servicios brindar el servicio de frecuencia radial y particularmente si lo puede brindar, utilizando la figura de la “subcontratación” de un tercero. Asimismo, se consulta si es procedente que la Asamblea Legislativa utilice los servicios de Streaming o si eso violenta la Ley General de Telecomunicaciones. Finalmente, se consulta si el concesionario de una frecuencia radial está facultado para ofrecer el servicio de transmisión de radio a un tercero.

Ahora bien, es claro que el objeto consultado constituye un caso concreto.

Al respecto, es importante advertir que examinada la consulta, se ha podido determinar que la gestión realizada por oficio  SEG-SEC-030-17 no tiene por finalidad que la Procuraduría General se pronuncie sobre una cuestión jurídica planteada en abstracto, como podría ser el alcance y sentido de una norma o instituto jurídico, sino que examinemos un negocio concreto que actualmente se halla en etapa de formación, entre la Asamblea Legislativa y el Instituto Costarricense de Electricidad. De hecho, debe notarse que el oficio de la Asesoría Legal de la Asamblea que se nos ha hecho llegar, sea el oficio AL-DALE-PRO-0593-2017 de 14 de  noviembre de 2017 analiza cuál sería el procedimiento contractual que debe seguirse para concertar dicho negocio jurídico.

Luego, debe reiterarse que en virtud de la naturaleza de la función consultiva de la Procuraduría General, ésta no puede evacuar aquellas gestiones en las que se le pida analizar un caso concreto, pues esto implicaría desnaturalizar aquella. Esta imposibilidad aplica tanto para nuestros Dictámenes vinculantes como para las  Opiniones Jurídicas no vinculantes. (Ver OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005 y OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010).

Al respecto, es importante también transcribir la OJ-59-2017 de 25 de mayo de 2017:

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

La Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública, para los efectos anteriores, cuando consulta un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

Pese a ello, la Procuraduría ha atendido las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

No obstante, lo anterior no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora, tal y como lo hemos dispuesto en las Opiniones Jurídicas Nos. OJ-095-2009 de 5 de octubre de 2005 y OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010).

Y es que uno de esos requisitos de admisibilidad de las consultas que se extraen de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica es que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestionen  casos concretos, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y en el ejercicio de sus funciones, desconociendo nuestra función consultiva. Más detalladamente, hemos dispuesto que:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.  El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

De tal manera, la consulta planteada pretende que nos pronunciemos sobre la legalidad de un acuerdo específico tomado por el Instituto Costarricense de Electricidad y el Instituto Costarricense de Ferrocarriles sobre un asunto muy concreto. Por lo que, de dar respuesta a ella, estaríamos refiriéndonos directamente al caso particular expuesto y a las decisiones concretas adoptadas por esas instituciones, desconociendo nuestra labor asesora e invadiendo las funciones propias de la administración activa.

En otro orden de cosas, debe denotarse que la gestión del oficio SEG-SEC-030-17, no solamente es un caso concreto, sino que se refiere a un asunto que es parte de la gestión administrativa de la Asamblea Legislativa.

Al respecto, es importante precisar que si bien tradicionalmente la Procuraduría General ha atendido las gestiones de los señores diputados para asistirlos y colaborar en el cumplimiento de sus funciones legislativas, lo cierto es que se impone advertir que en cuanto la  Asamblea Legislativa, realice función administrativa, ésta debe ser  considerada como Administración Pública.

Lo anterior tiene implicaciones de la mayor importancia.

De un lado,  es evidente que en cuanto la consulta se refiera a temas relaciones con la función administrativa de la Asamblea Legislativa, corresponde a los jerarcas administrativos del Congreso ejercer la facultad prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, y que les habilita para consultar los temas y cuestiones jurídicas que sean de interés para su gestión.  

Del otro extremo, es claro que el hecho de que la Ley faculte a la los jerarcas administrativos de la Asamblea Legislativa consultar a la Procuraduría General sobre los asuntos atinentes a la función administrativa de aquella, implica que no es propio que se evacúen eventuales consultas que los señores diputados pudieran tener sobre dichos temas, pues como conviene insistir, en tales casos la facultad de consultar pertenece a los jerarcas administrativos del Congreso.

Así las cosas, se debe subrayar que la presente gestión que se refiere a un tema atinente a la gestión administrativa del Congreso,  ha sido realizada por un señor diputado. Es decir que no proviene de uno de los jerarcas administrativos del Congreso, sea el Directorio Legislativo (En cuyo caso, se debería aportar el respectivo acuerdo) o el Director Ejecutivo. Esto nuevamente hace la gestión no sea admisible.

En relación con este segundo punto, es importante transcribir la Opinión Jurídica OJ-122-2017 de 21 de setiembre de 2017:

La Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública, para los efectos anteriores, cuando consulta un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así, cuando requiere nuestro asesoramiento sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa, lo cual también aplica cuando la consulta es planteada por un diputado particular.

Pese a ello, la Procuraduría ha atendido las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye. De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

No obstante, lo anterior no nos permite obviar los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas, puesto que lo contrario implicaría desnaturalizar nuestra función asesora, tal y como lo hemos dispuesto en las Opiniones Jurídicas Nos. OJ-53-2010 de 9 de agosto de 2010, OJ-030-2017 de 9 de marzo de 2017, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017 y OJ-074-2017 de 20 de junio de 2017).

Y es que uno de esos requisitos de admisibilidad de las consultas que se extraen de los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica es que las interrogantes deben versar sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestionen casos concretos o se solicite valorar un acto administrativo específico, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones en el ejercicio de sus funciones, e implicaría ejercer una función revisora de la legalidad de determinados actos administrativos, desconociendo así nuestra labor consultiva:

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa.  El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”  (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

De tal manera, es claro que  la presente  consulta busca que nos pronunciemos sobre particulares actuaciones atinentes al  funcionamiento interno de la Asamblea Legislativa en cuanto al otorgamiento de las vacaciones a sus funcionarios, buscando determinemos si fue procedente  o no  el otorgamiento de vacaciones a los funcionarios y cuando dicho otorgamiento podría contradecir el Código de Trabajo.

Lo cierto es que estaríamos refiriéndonos a un caso concreto e invadiendo las competencias de la Asamblea legislativa en su función administrativa, lo cual escapa a nuestra función asesora y consultiva. Invadiríamos funciones que no nos han sido encomendadas, pues, además de convertirnos en revisores de legalidad de actos administrativos concretos.

En definitiva, la gestión realizada por oficio SEG-SEC-030-17 de 20 de noviembre de 2017, no es admisible.

De usted, atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez                             

Procurador                                        

JOA/gcga