31 de enero de 2018

C-027-2018

 

Señora

Xinia Solís Torres

Auditora Interna

Dirección Nacional de Notariado

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-DNN-019-2017, del 11 de mayo de 2017, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con el reconocimiento de vacaciones a algunos funcionarios de la Dirección Nacional de Notariado.

 

 

1.                  Alcances de la consulta

 

            Nos indica que la Dirección Nacional de Notariado, por error, ha reconocido 30 días hábiles de vacaciones a los funcionarios de ese órgano que tienen más de diez años y cincuenta semanas de laborar en instituciones públicas, siendo que, en apego al ordenamiento jurídico, a ese grupo de servidores se le debió reconocer únicamente 26 días hábiles.

 

            Partiendo de lo anterior, se requiere nuestro criterio con respecto a los siguientes temas:

 

“1. Sobre las vacaciones reconocidas de más a los funcionarios, puede la Administración recuperar en alguna forma dicho reconocimiento a pesar de que ya estas fueron disfrutadas en cada año otorgado?

2. La Administración tiene la facultad de aplicar el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública?

3. ¿La Administración al otorgar estos 4 días de más por concepto de vacaciones al año, podría generar un derecho adquirido a los funcionarios y debería aplicarse ˗de proceder ese derecho˗ mientras los funcionarios colaboran para la DNN?”.

 

            A efecto de evitar cualquier intromisión indebida en las decisiones que llegue a adoptar la Administración en cuanto a los temas en consulta (tanto en lo relativo a la existencia del error, como en lo relacionado al tratamiento que deba dársele al asunto) procederemos a abordar las consultas que se nos plantean de manera general, acudiendo a los precedentes emitidos por este Órgano Asesor sobre temas similares.

 

 

2.                  Sobre la posibilidad de recuperar las sumas pagadas de más a los funcionarios públicos

 

Esta Procuraduría ha tenido oportunidad de pronunciarse, reiteradamente, sobre las diferentes aristas que presenta el tema del cobro de las sumas pagadas de más por el Estado a sus servidores.  En esa línea, hemos indicado que cuando la Administración considera que ha hecho un pago indebido a alguno o a algunos de sus funcionarios, está obligada a recuperar esas sumas canceladas en exceso.  También hemos sostenido que para realizar ese cobro tendrá siempre un plazo de cuatro años, debiendo determinarse, de previo a realizar la gestión cobratoria, si el pago indebido se fundamenta en un acto declaratorio de derechos o en un simple error material, pues el procedimiento para la recuperación, en uno u otro caso, es distinto.

 

Así, en nuestro dictamen C-084-2009, del 20 de marzo de 2009, reiterado en el C-272-2017, del 16 de noviembre de 2017, se resumieron las líneas generales que debe seguir la Administración en caso de que considere que ha hecho un pago indebido que requiere su repetición:

 

“V. La recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006 y C-126-2008 de 18 de abril de 2008).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional– los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios, según el dictamen C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, son los siguientes:

“1) De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del  Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance (pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional  (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.)…

4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración (art. 157 de la LGAP) no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972 de las 15:45 horas de 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de  su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Este criterio procede ­­­–ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General­– en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien –se supone– pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).”

 

            Siempre sobre el tema de la recuperación de las sumas pagadas de más a los servidores públicos, hemos indicado además que emprender cobros para recuperar créditos cuyo monto sea menor al costo efectivo de ese proceso de recuperación, no puede ser enmarcado dentro de una buena gestión, pues no implica un uso racional de fondos públicos.  Dentro de los lineamientos que deben observarse en esta materia, hemos mencionado los siguientes:

 

“1) Las decisiones administrativas relacionadas con la obtención, manejo uso y administración de los recursos públicos deben sujetarse a los principios de economía y eficiencia y eficacia, lo que implica, que el gasto público conlleva el uso racional de los recursos públicos.

2) Por ello, como regla de principio, para que una suma sea declarada incobrable debe la Administración agotar no solo procedimientos cobratorios administrativos, sino también los procedimientos cobratorios judiciales.

3) Sin embargo, excepcionalmente, el uso racional de los recursos públicos, el coste efectivo de la administración de justicia y el funcionamiento de la Administración, pueden determinar la improcedencia de incoar procesos cobratorios por sumas reducidas, y en general cuando los gastos de recuperación del crédito en descubierto superan razonablemente lo que eventualmente se obtendría con la acción.

4) Por ello, a juicio de la Procuraduría General, emprender acciones para cobrar créditos cuyo monto es menor al costo efectivo de la gestión cobratoria, no puede ser calificado ni enmarcarse dentro el principio de buena gestión, dado que ello no implica un uso racional de los recursos públicos.

5) En definitiva son los principios de racionalidad y economicidad que rigen la gestión financiera de la Administración, los que se constituyen en parámetros para determinar la interposición de los procesos cobratorios.

6) Con base en parámetros objetivos que demuestren fehacientemente que el costo real del cobro supera razonablemente la suma por recuperar, la Administración activa, bajo su exclusiva y entera responsabilidad, puede adoptar un acuerdo válido y eficaz, en el sentido de si es procedente o no, el no tramitar el cobro de determinadas sumas giradas de más a servidores o ex servidores.” (Dictamen C-084-2009 ya citado, reiterado en el C-272-2017, también citado).

 

En síntesis, corresponderá a la Administración determinar si en el caso sometido a consulta existió el error que se menciona en ella, o si lo que hubo fue un acto declarativo de derechos que deba ser anulado por las vías ya expuestas.  Asimismo, deberá precisarse si como consecuencia de lo anterior existen sumas pagadas de más y si, aplicando los principios de buena gestión y de uso racional de recursos públicos, se justificaría emprender las gestiones cobratorias respectivas.

 

 

3.                  Sobre la posible aplicación del procedimiento para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta

 

Se nos consulta si es posible aplicar el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública en la situación a la cual se refiere este asunto.   Al respecto, debemos indicar que la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015 y el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

            Ahora bien, es la Administración quien debe decidir si un extremo laboral fue mal reconocido, si en ese reconocimiento medió un acto declarativo de derechos o si se otorgó por un simple error material.  Asimismo, en caso de que se arribe a la conclusión de que se está en presencia de un acto administrativo declarativo de derechos, será la Administración, también, quien debe decidir si la nulidad que presenta el acto es absoluta, evidente y manifiesta, en cuyo caso, podría optarse por iniciar el procedimiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Publica.  En todo caso, la eventual anulación procedería “sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe”, en los términos previstos en el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública

 

 

4.                  Sobre los derechos adquiridos en materia de vacaciones de los funcionarios públicos

 

            Se nos consulta si como producto del otorgamiento, por error, de cuatro días adicionales por concepto de vacaciones, pudo haberse generado un derecho adquirido a favor de los funcionarios involucrados y si como consecuencia de ello, debería mantenerse ese reconocimiento mientras los interesados sigan siendo funcionarios de la Dirección nacional de Notariado.

 

            Al respecto, esta Procuraduría ha indicado que “… por la naturaleza que tienen las vacaciones en nuestro ordenamiento jurídico, las del siguiente período se constituyen en meras expectativas de derecho, al estar sujeto el derecho al disfrute, a la condición sine qua non, de haber prestado el trabajador o funcionario de manera efectiva, el servicio al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo, según los artículos 59 de nuestra Constitución Política y 153 del Código de Trabajo.”  (C-300-2008 del 1° de setiembre de 2008).

 

            Asimismo, hemos sostenido que la aplicación de una fórmula determinada para el cálculo de vacaciones no hace que surja un derecho adquirido a que esa fórmula se siga aplicando indefinidamente:

 

“... no existiría ningún derecho adquirido o situación jurídica consolidada, en relación con la fórmula utilizada para calcular las vacaciones.  En efecto, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia administrativa y judicial, el derecho adquirido es aquel que ha integrado el patrimonio del interesado en forma definitiva, mientras que la situación jurídica consolidada es aquella que ya no podría modificarse en el tiempo por haberse establecido ya en forma definitiva (...)  En el primer supuesto, es claro que el error en la forma de aplicar la normativa en el cálculo de vacaciones, no constituye un derecho que integre el patrimonio del trabajador.

En efecto, en este caso, lo único que integra el patrimonio del trabajador está referido a las vacaciones ya disfrutadas, y sobre las cuales, no podría regresarse a modificar la forma de cálculo.

Sin embargo, en el caso de las vacaciones futuras, es claro que no estamos ante un derecho que integre el patrimonio del trabajador y por lo tanto, no estamos ante un derecho adquirido (...) Por lo expuesto, y en el tanto debe recurrirse a la normativa aplicable al caso para determinar el disfrute de las vacaciones de los servidores (...) en nuestro criterio tampoco es posible considerar que exista una situación jurídica consolidada.” (C-233-2014 del 4 de agosto del 2014).

 

            En la misma línea, en el dictamen C-354-2015 del 17 diciembre de 2015, sostuvimos que “… el cálculo para determinar las vacaciones, no constituye derecho adquirido o situación jurídica consolidada, por lo que, debe corregirse a futuro. Empero, los lapsos temporales ya disfrutados, ciertamente, se subsumen en el primero, por lo que, la Administración se encuentra vedada para variar, el método que utilizó tiempo atrás.”

 

 

5.                  Conclusión

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

A.                Cuando la Administración considere que ha hecho un pago indebido a alguno o a algunos de sus funcionarios, está obligada a recuperar las sumas canceladas en exceso, para lo cual tendrá siempre un plazo de cuatro años.  De previo a realizar la gestión cobratoria, deberá definir si el pago indebido se fundamenta en un acto declaratorio de derechos o en un simple error material, pues el procedimiento para la recuperación, en uno u otro caso, es distinto.

 

B.                 A pesar de lo anterior, emprender cobros para recuperar créditos cuyo monto sea menor al costo efectivo de ese proceso de recuperación, no puede ser enmarcado dentro de una buena gestión, pues no implica un uso racional de fondos públicos.

 

C.                 Cuando la Administración considere que se está en presencia de un acto administrativo declarativo de derechos, deberá decidir si la nulidad que presenta el acto es absoluta, evidente y manifiesta; de ser así, podría optar por iniciar el procedimiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Publica.  La eventual anulación procedería “sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe”, en los términos previstos en el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública.

 

D.                En el caso de las vacaciones, los derechos adquiridos se circunscriben a los periodos ya disfrutados.  Lo periodos futuros constituyen simples expectativas de derecho, por lo que su otorgamiento debe ajustarse a la normativa vigente.

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

 

JCMM/Kjm