30 de enero de 2018

C-024-2018

Señor

Alexander Arias Valle

Auditor Interno

PROCOMER

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PROCOMER-AI-EXT-008-2017, del 27 de setiembre de 2017, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con el pago de la compensación económica por prohibición a los funcionarios de la Auditoría Interna de esa institución.

            Nos indica que, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio del 2002, los funcionarios de la Auditoría Interna de PROCOMER empezaron a realizar las gestiones necesarias para que se les reconociera el pago de la compensación económica por la prohibición a la que se refiere el artículo 34 de esa ley, y que no fue sino hasta en el año 2004 que la institución, por medio de una comisión integrada por tres miembros de la Junta Directiva, analizó el asunto. 

            Agrega que, en mayo de 2004, dos de los funcionarios relacionados con el tema firmaron un finiquito como consecuencia de la investigación que llevó a cabo la comisión nombrada por la Junta Directiva, finiquito que consistió en un incremento salarial.  Afirma que, a pesar de ello, nunca se habló del salario base más el 65% de compensación económica.

Sostiene que después de la firma del finiquito aludido, los funcionarios recibieron un retroactivo por concepto de pago del 65%; no obstante, se siguió con el mismo procedimiento de salario total, sin hacer distinción, al menos en el departamento de auditoría, sobre cuánto corresponde a salario base y cuánto al 65% de compensación.

            Como consecuencia de lo anterior, nos plantea las siguientes consultas:

“1. Antes de publicarse la Ley 8292, Ley General de Control Interno, la institución brindaba un comprobante de pago donde claramente decía salario base y de esa base indicada, se incrementaba el porcentaje por costo de vida y se obtenía el nuevo salario base.  Con base a ese procedimiento, ¿Debió la institución aumentar el 65% sobre el salario base, tal y como lo confirma el Ministerio de Trabajo en su memorando N° DAJ-AE-169-03 de fecha 29 de julio de 2003, al menos para los funcionarios de la Auditoría Interna?

2. Debido a que la institución se rige por el Código de Trabajo y manifiesta que [en] las relaciones laborales reguladas por este código no existe el concepto de “salario base”, pues este es un elemento típico de las relaciones de empleo público de carácter estatutario, el cual no es el caso en la institución; por lo que esta auditoría desea saber ¿Es correcto que la administración nombre un comité constituido por miembros de la Junta Directiva para negociar un nuevo salario (establecido a su propio criterio y satisfacción, y que además contemple tanto el salario base como los pluses), el cual hasta la fecha permanece como salario único o total?

3. De acuerdo a la conclusión mencionada en la opinión jurídica OJ-119-2003, punto 2, de fecha 23 de julio de 2003; esta Auditoría interna tiene la siguiente inquietud: Al no regirse la institución por un salario base más los pluses, sino que solamente un salario base total, y luego del reconocimiento por parte de la administración sobre el pago de la prohibición se viene pagando un salario único o total, el cual incluye el salario base más la prohibición del 65%, al igual que el resto de los funcionarios; esta auditoría quiere saber si ¿Con base al punto 2 de dicha opinión, la administración debe hacer una diferenciación del comprobante en el pago al menos al Departamento de Auditoría Interna y a los funcionarios que abarca la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública en donde el artículo 14 y 15; o si bien, es correcto recibir un salario total sin conocer el desglose que incluya tanto el salario base, como lo que corresponde al 65%?.

4.- ¿Es correcto el procedimiento utilizado por la administración para negociar el salario de los funcionarios de auditoría, y que cada uno de ellos se reuniera con los miembros de la Junta Directiva para negociar un salario nuevo que fuera de satisfacción de los directivos y la administración, y no basados en lo que indicó el Ministerio de Trabajo en su memorando N° DAJ-AE-169-03 de fecha 29 de julio de 2003?

5.- ¿Puede generarse algún tipo de contingencia para la institución, en los casos de los funcionarios a los que les aplica el pago de la prohibición descrita tanto en la Ley General de Control Interno, así como la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, debido a que no se detalla de manera expresa en los comprobantes de pago de salario, ni en las respectivas acciones de personal de estos funcionarios, el monto que se paga por concepto de salario base ni la indicación sobre si se está pagando la prohibición?  Esto debido a que únicamente se viene indicando el salario ordinario en los comprobantes de pago de salario y en las acciones de personal, por lo que existen dudas sobre si el monto de la prohibición se está cancelando o no.”

            Analizada que ha sido la situación descrita, considera esta Procuraduría que no es posible evacuar las consultas que se nos plantean, pues éstas versan sobre un caso concreto, y sobre la validez de decisiones administrativas ya adoptadas.

            Ante situaciones similares, esta Procuraduría ha indicado que nuestro asesoramiento no puede llegar al punto de sustituir a la Administración activa en la toma de sus decisiones, ni al de juzgar la validez de las decisiones ya adoptadas:

“...el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta [la Procuraduría] a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa.

El asunto que ahora nos ocupa se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

“…en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes [a la Procuraduría General de la República] no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa.  Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.”(C-141-2003 del 21 de mayo del 2003.  En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-203-2005 del 25 de mayo del 2005 y C-081-2008 de 14 de marzo de 2008.  Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).

            En este asunto, es claro además que la consulta versa sobre una situación que atañe personalmente al consultante, como funcionario que es de la Auditoría Interna de PROCOMER, lo que constituye una razón adicional para declinar el ejercicio de nuestra función asesora.

            Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm