23 de marzo de 2018

C-054-2018

Licenciada

Ann Mc Kinley Meza

Presidente Ejecutiva

Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica

(JAPDEVA)

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº PEL-471-2016, de fecha 30 de agosto de 2016 –recibido el día 25 de setiembre de ese mismo año-, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la posibilidad legal de otorgar, por parte del Consejo de Administración de JAPDEVA, el rubro de disponibilidad laboral a plazas de fiscalización superior (Auditor y Sub auditor).

En concreto se consulta:

1)      ¿La legalidad de reconocer el rubro de disponibilidad a clases nos (sic) cubiertas por Convención Colectiva, entre las que mencionan de fiscalización superior cuando el régimen de este incentivo se encuentra en la propia ley convencional?

2)      ¿Si procede en estos casos la elaboración de un reglamento que regule propiamente a estos funcionarios no cubiertos por Convención Colectiva para el reconocimiento de la disponibilidad laboral?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, incorpora en la consulta y la acompaña, el criterio del Departamento Legal institucional, materializado en el oficio AL-209-2016-SJ, de fecha 21 de julio de 2016, según el cual, la disponibilidad no es un beneficio exclusivamente otorgado por la convención colectiva de trabajo de JAPDEVA, a quienes estén cubiertos por ella. Es un beneficio que discrecionalmente puede otorgarse a determinados puestos cuando existan motivos suficientes para hacerlo. Pudiendo incluso reglamentarse un régimen especial distinto al reconocido en la norma convencional (Cláusula 71).

A modo de consideraciones previas, debemos ser enfáticos en advertir desde ya, que el régimen de la disponibilidad regulado en la Convención Colectiva de Trabajo de JAPDEVA no puede ser aplicado a los empleados excluidos de su cobertura, en virtud de la especial naturaleza de sus cargos.

Recuérdese que en el Sector Público las convenciones colectivas han estado y están permitidas sólo para los trabajadores que “no participan de la gestión pública”; concepto originariamente referido a los obreros, trabajadores y empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, pero ahora ampliado al resto de la Administración Pública (arts. 111.3 y 112.2.5[1] de la LGAP)[2]; excluyéndose entonces, a contrario sensu, de su ámbito de aplicación los funcionarios públicos que, regidos por el Derecho Público, participan de la gestión pública[3], y entre los cuales, conforme a la integración normativa del ordinal 112.5 de la LGAP con el artículo 689 del Código de Trabajo vigente, se encuentran, entre otras, los Auditores y Sub auditores.

Establecida así la improcedencia de aplicarles las disposiciones de la citada Convención Colectiva al Auditor y Sub auditor, analizaremos ahora la posibilidad de establecer y regular, para éstos, un régimen de disponibilidad independiente de aquel contenido en la convención colectiva.

Así delimitado el objeto de la consulta, interesa indicar que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, la disponibilidad es una figura jurídica que se ha creado en nuestro país para asegurar la continuidad de ciertos servicios públicos que, por sus características, deben brindarse permanentemente.  Bajo esta línea de pensamiento, la Procuraduría ha definido la disponibilidad como una “situación jurídica particular que crea una condición especial en el sujeto que es incluido en él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente, en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.”  (Dictamen OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999 y en sentido similar, recientemente el C-240-2017 de 20 de octubre de 2017.)

Por ello, según lo ha establecido la jurisprudencia laboral, el rubro conocido como "disponibilidad" no retribuye ni excluye la labor en tiempo extraordinario, sino que cubre la disposición de la persona trabajadora (actitud de estar expectante) a ejecutar su trabajo, fuera de la jornada de labores, en el momento en que se requiera. (Véanse al respecto, entre otras muchas, las sentencias Nos. 2010-001534 de las 09:02 hrs. del 24 de noviembre de 2010, 2010-001544 de las 09:42 hrs. del 24 de noviembre de 2010 y  2010-001572 de las 10:45 hrs. del 30 de noviembre de 2010, todas de la Sala Segunda).

Ahora bien, más allá de los alcances aludidos, para los efectos de la presente consulta interesa advertir que en nuestro país se han desarrollado diversos sistemas de disponibilidad (legal o imperativa, convencional o consensuada), en atención a la normativa que la crea o la regla y en función de las características propias de cada servicio público, razón por la cual podemos afirmar que las líneas básicas del diseño de la disponibilidad varían en cada sistema implementado.  Por ello, resulta fundamental atender a las necesidades y a la finalidad con la que ha sido creada la figura, en aras de determinar cuál será el alcance de sus disposiciones.

Por ello, en relación con la determinación de los funcionarios que deben incorporarse a este tipo de regímenes, tanto la Contraloría General de la República[4] como la Procuraduría, han advertido que la decisión recae en las autoridades administrativas de cada institución pública; quienes deberán analizar, bajo estrictas consideraciones técnicas, las necesidades propias de la entidad para determinar qué funcionarios deben sujetarse a este régimen (Dictamen C-165-2012 del 28 de junio del 2012). Y para lo cual deberá considerarse especialmente la naturaleza propia de sus funciones altamente técnicas y conocimientos calificados, según el servicio público en que estén incardinados, a fin de determinar si se requiere o no  la permanencia y continuidad en su prestación, porque la disponibilidad no opera para todos los empleados o servidores públicos[5].

Interesa indicar que en tratándose de funcionarios del Poder Ejecutivo, por medio del Decreto Ejecutivo No. 26393-MP de 7 de octubre de 1997, se autoriza el establecimiento de un régimen de disponibilidad contractual para aquellos servidores cubiertos por el Título I del Estatuto de Servicio Civil, por demás, extensible al sector descentralizado, según lo determine la Autoridad Presupuestaria (art. 10); régimen según el cual, entre otras cosas, la compensación salarial por dicho concepto se definirá por el órgano técnico competente, la determinación del personal cubierto es competencia del jerarca de la institución o superior autorizado.

De modo que al ser la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), una empresa pública que, desde el punto de vista organizacional, fue creada bajo la veste de una institución autónoma (art. 189 constitucional y artículos 1 y 3 de la Ley N° 3091 del 18 de febrero de 1963 y sus reformas) y que constituye entonces lo que en doctrina se denomina ente público económico, se encuentra contemplada dentro de los órganos y entes afectos, en forma expresa, a las disposiciones de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos –No. 8131- (arts. 1 inciso c); inserción que  abarca, además, la supeditación a los lineamientos y directrices promulgados por la Autoridad Presupuestaria, incluso en lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento, por mandato expreso de los numerales 21 y siguientes del citado Cuerpo Legal. 

En consecuencia, para el establecimiento, reconocimiento y pago del rubro de disponibilidad a plazas de fiscalización superior, JAPDEVA deberá someterse a los lineamientos que al respecto haya emitido y emita la citada Autoridad Presupuestaria; esto bajo dos premisas fundamentales: 1) El plus salarial que se paga por concepto de disponibilidad, es de innegable carácter excepcional y no opera para todos los servidores o empleados, pues tiene como propósito fundamental el contar sólo con el personal disponible y localizable necesario, en el eventual caso de requerirse de sus servicios para atender determinadas circunstancias de índole urgente y excepcional, que se susciten en la institución o entidad pública de que se trate; de modo que desde una orientación teleológica se reconoce con la exclusiva finalidad de mantener y mejorar la continuidad del servicio público sin restricción de horario, según necesidades reales objetivamente demostradas, no con miras a mejorar o beneficiar la situación salarial de un funcionario determinado; lo que en caso de las Auditorías internas podría mal interpretarse como intento de influir negativamente sobre su objetividad e independencia, según las Directrices General sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general, No. D-2-2004-CO, de la Contraloría General. 2) En el tanto su establecimiento supone la erogación de recursos públicos, toda decisión que se adopte al respecto deberá sustentarse en criterios de eficacia, eficiencia, razonabilidad y proporcionalidad, sin obviar la necesaria cobertura o disponibilidad presupuestaria suficiente al efecto.

En todo caso, no está de más advertir que conforme a las Directrices Generales de Política Presupuestaria, Salarial, Empleo, Inversión y Endeudamiento para Entidades Públicas, Ministerios y Órganos Desconcentrados, según corresponda, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, para el año 2018 (Decreto Ejecutivo No. 40281-H), se establece que las entidades públicas, ministerios y órganos desconcentrados “no crearán nuevos incentivos y pluses salariales” (art. 41); no pudiendo incluir en proyectos de reglamentos autónomo o de servicio, o en sus modificaciones, aspectos relacionados con la materia salarial que contravenga dicha directriz; aspecto que será en todo caso verificado previo a su publicación por la Autoridad Presupuestaria (art. 66); todo esto so pena de aplicación del régimen de responsabilidad personal establecido en el título X, arts. 107 y ss. de la Ley No. 8131 (art. 71).

Conclusiones:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

El régimen de la disponibilidad regulado en la Convención Colectiva de Trabajo de JAPDEVA no puede ser aplicado a los empleados excluidos de su cobertura, en virtud de la especial naturaleza de sus cargos; en concreto aquella norma convencional no puede ser aplicada al Auditor y al Sub auditor, conforme a lo dispuesto en los artículos 112.5 de la LGAP y 689 del Código de Trabajo vigente.

Al ser es la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), una empresa pública que se encuentra afecta a las disposiciones de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos –No. 8131- (arts. 1 inciso c), y por ello, supeditada a los lineamientos y directrices promulgados por la Autoridad Presupuestaria, incluso en lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento, por mandato expreso de los numerales 21 y siguientes del citado cuerpo legal, para el eventual establecimiento, reconocimiento y pago del rubro de disponibilidad a plazas de fiscalización superior, deberá someterse a los lineamientos y directrices que al respecto haya emitido y emita la citada Autoridad Presupuestaria. Debiendo para tal efecto, someter su creación reglamentaria a dicha Autoridad.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

                                                              MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg