04 de abril 2018

C-063-2018

 

Señora Giannina Dinarte Romero

Ministra Economía, Industria y Comercio

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio DM-094-18 del 13 de enero de 2018, mediante el cual solicita “adición y aclaración de los Dictámenes C-203-2016 y C-255-2017, ambos de la Procuraduría General de la República”

 

 

I.                   SOBRE LA SOLICITUD DE ADICIÓN Y ACLARACIÓN QUE SE PLANTEA

 

Antes de entrar a valorar las inquietudes específicas que plantea la señora Ministra, debe señalarse que el dictamen C-203-2016 del 5 de octubre de 2016, nació a partir de la consulta realizada por el propio Ministerio de Economía, Industria y Comercio, a través de su entonces jerarca, por considerar que debían aclararse los alcances de lo dispuesto en el numeral 45 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472 del 20 de diciembre de 1994, en cuanto al ejercicio de la competencia de verificación de mercados ahí establecida. Ergo, este órgano asesor ejerció su competencia consultiva a partir del sometimiento voluntario del propio Ministerio.

 

No obstante lo anterior, dada la inconformidad con las conclusiones emitidas en el dictamen C-203-2016, el señor Ministro de entonces solicitó reconsiderar los alcances de dicho dictamen, en tanto en él se concluyó que la competencia de verificación de mercados establecida en el numeral 45 de la Ley 7472 debía ser ejercida por la Comisión Nacional de Consumidor (en adelante CNC).

 

A raíz de dicha solicitud de reconsideración, se realizaron dos Asambleas de Procuradores en fechas 22 de febrero y 6 de noviembre, ambas del 2017, donde se discutió el tema planteado a profundidad y por todo el cuerpo de Procuradores. De esta última Asamblea salió la aprobación por mayoría del texto del dictamen C-255-2017, cuya aclaración también se solicita en esta oportunidad.

 

Tomando en consideración lo anterior y que en la solicitud que ahora se plantea se acepta la conformidad de la señora Ministra con varias de las conclusiones planteadas en los dictámenes C-203-2016 y C-255-2017, nos limitaremos a analizar los puntos específicos sobre los que se solicita adición o aclaración.

 

Con la intención de hacer más clara la comprensión de este pronunciamiento, procederemos a citar la respectiva conclusión de la Procuraduría en los dictámenes indicados, el criterio de la señora Ministra por el que considera debe aclararse o adicionarse y nuestros comentarios al respecto. Agruparemos aquellas conclusiones de uno y otro dictamen que merecen una discusión conjunta. De igual forma, procuraremos ser breves en aras de clarificar las dudas de la señora Ministra consultante, dada que la explicación detallada de los temas aquí planteados fue hecha en el dictamen C-255-2017.

 

I.                  ACLARACIONES Y ADICIONES SOLICITADAS

 

1)      Conclusión PGR dictamen C-203-2016: “Que la verificación de mercados es una competencia propia de la Comisión Nacional del Consumidor que, por ministerio del artículo 47 de la Ley N.° 7472, es órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.”

Conclusión PGR dictamen C-255-2017: La verificación de mercados regulada en el artículo 45 de la Ley 7472 es un instituto propio del Derecho del Consumidor, que responde a una coyuntura donde el intervencionismo estatal en el mercado es la excepción y el libre acceso al mercado y la libre competencia, la regla;

 

 

Argumento de adición y aclaración: Considera la señora Ministra que el rol que realiza la CNC en materia de verificación de mercados se limita a conocer y sancionar las infracciones administrativas, los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el capítulo V, así como la imposición de medidas tendentes a impedir la importación o comercialización cuando se violenten reglamentos técnicos en perjuicio del consumidor. Asimismo, señala que el dictamen no diferencia qué aspectos específicos pueden o no competerles a los demás órganos, y que, además, en ese contexto le es atribuida como competencia exclusiva de la Comisión, a pesar de que la verificación de mercados tiene implicaciones más amplias que la parte sancionadora. Asimismo, señala que la Comisión sólo puede actuar por denuncia y no tiene potestades oficiosas en esta materia. De ahí que, en su criterio, los alcances de inspección, muestreo y fiscalización de reglamentación técnica son y deben ser ejercidas por cada una de las carteras ministeriales o autoridades dispuestas por el reglamento técnico, salvo lo relativo a la imposición de medidas o impedimentos, resolver denuncias y sanciones que corresponde a la CNC. Asimismo, señala que no todo reglamento técnico es competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, por lo que la autoridad competente es la designada por la respectiva reglamentación técnica.

 

Nuestro comentario: Sobre el particular, debemos señalar que la consulta inicialmente planteada por el Ministerio, estaba delimitada a los alcances de lo dispuesto en el numeral 45 de la Ley 7472 en cuanto al concepto de verificación de mercados. Dicho artículo se refiere a la verificación de mercados como la revisión aleatoria de productos y servicios en el mercado para velar porque cumplan con los reglamentos técnicos, pero además, dentro del mismo artículo se establece la consecuencia sancionatoria en caso de incumplimiento, sea la posibilidad de retirar del mercado esos productos y servicios o impedir excepcionalmente su importación. Es a partir de ello, que esta Procuraduría interpretó en los dictámenes base, que la competencia de verificación de mercados era comprensiva de ambas atribuciones y, por tanto, el artículo 45 se refiere a la competencia que ejerce la CNC en defensa del consumidor, pues ni el Ministro ni ningún otro órgano del Ministerio de Economía pueden sacar productos del mercado ni impedir su comercialización. En esa medida, es que la CNC ejerce su competencia de manera desconcentrada y sin ninguna sujeción a la línea jerárquica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

 

No obstante ello, los dictámenes C-203-2016 y C-255-2017 no desconocen las atribuciones de otras dependencias públicas ajenas a la estructura del Ministerio de Economía, Industria y Comercio en materia de reglamentación técnica, pero se aclara que tales atribuciones no son ejercidas en virtud de lo dispuesto en el numeral 45 de la Ley 7472, sino con fundamento en las leyes ordinarias o en la propia reglamentación técnica. En el caso del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, se reconoce el poder de muestreo e inspección de mercado con que cuentan otros órganos diferentes a la CNC, pero dicha competencia no incluye la posibilidad de sacar productos y servicios del mercado, en los términos dispuestos por el numeral 45 de la Ley 7472.

 

Es por ello, que en realidad las aclaraciones y objeciones que solicita ahora la consultante parten de una premisa equivocada, pues en ningún momento se han desconocido las competencias ordinarias reconocidas a favor de otros órganos diferentes a la CNC en materia de reglamentación técnica. Nuestro criterio quedó limitado a los alcances del artículo 45 de la Ley 7472, en cuanto establece el concepto de verificación de mercados como la potestad de revisión aleatoria de productos y servicios y, además, el poder de sanción ante el incumplimiento, entendiéndose que es un instituto propio del derecho del consumidor, ajeno a otras atribuciones reconocidas a favor de otras instituciones en materia de reglamentación técnica.

 

No es nuestra intención desconocer las atribuciones ni las competencias atribuidas en reglamentos técnicos ni en leyes ordinarias a favor de otros órganos distintos a la CNC, pero esa competencia no se ejerce en virtud de lo dispuesto en el numeral 45 de la Ley 7472, que en nuestro criterio, se refiere a la CNC como órgano especializado y técnico en materia de control del mercado.

 

La discrepancia que puede existir con la señora Ministra, radica en las potestades oficiosas que esta Procuraduría reconoció a favor de la CNC en materia de verificación de mercados, pues según fue ampliamente analizado en el dictamen C-255-2017, de la interpretación sistemática de los artículos 45, 56 y 67 de la Ley 7472, se concluye que, en esta materia, la CNC no sólo actúa como órgano sancionatorio, sino que también puede realizar su función de manera oficiosa. Este tema sin embargo, constituye una discrepancia de fondo, que no requiere ser adicionada o aclarada, pues el tema fue ampliamente desarrollado en el dictamen C-255-2017.

 

 

2) Conclusión PGR dictamen C-203-2016: “Que la Comisión Nacional del Consumidor es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio por lo que en el ejercicio de su competencia en materia de verificación de mercados, no está sujeta a las órdenes, instrucciones y circulares del Jerarca Superior del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Esto en el tanto, la Verificación de Mercados es una competencia sustraída, por la Ley, de las atribuciones de aquel jerarca.”

 

Argumento de adición y aclaración dictamen C-203-2016: Solicita la señora Ministra que se aclare la parte subrayada, pues considera que no todas las competencias están sustraídas de la cartera ministerial, sino únicamente aquellas destinadas al conocimiento de denuncias o la imposición de medidas de restricción para la comercialización o importación.

 

Nuestro comentario: Sobre el particular, debe señalarse que tal tema quedó aclarado en el dictamen C-255-2017, en el cual se elaboró ampliamente sobre este aspecto. Resumidamente se indicó que:

 

“debe diferenciarse el poder de inspección o de muestreo con que cuenta el Ministro o los órganos del Ministerio en general, con la competencia  a la que hace referencia el artículo 45 de la Ley, que como repetidamente hemos señalado, incluye también el poder de sanción, sea la potestad de sacar productos o servicios del mercado en defensa del consumidor. Para ello, debe remitirse la documentación respectiva al órgano técnico y con poder de decisión, sea la Comisión Nacional del Consumidor, que en ejercicio de esa competencia cuenta con atribuciones desconcentradas y no se encuentra bajo la línea jerárquica del señor Ministro (a) ni de ningún otro órgano del Ministerio.

 

Por tanto, es claro que el ejercicio de la competencia de verificación de mercados regulada en el artículo 45 de la Ley 7472, entendida por esta Procuraduría no sólo como poder de inspección y muestreo sino también de sanción, debe ser ejercida por la CNC sin sometimiento a la línea jerárquica del Ministro (a). Esto, no significa que el señor o señora Ministro (a) no cuente con poder de decisión en materia de reglamentación técnica, tampoco que se esté desconociendo su competencia de inspección y muestreo del mercado, tal como se explicó ampliamente en el dictamen C-255-2017, a la luz de lo dispuesto en el numeral 67 de la Ley 7472.

 

3)  Conclusión PGR dictamen C-203-2016: “Que  el artículo 45 de la Ley N.° 7472 regula el modo en que la Comisión Nacional del Consumidor debe ejercer las competencias en materia de verificación de mercados.”

 

Argumento de adición y aclaración dictamen C-203-2016: Solicita la señora Ministra que se adicione la parte subrayada pues considera que el artículo 45 de la Ley 7472 al regular la verificación de mercados, establece que la inspección y muestreo de productos y servicios debe ser realizada por los órganos competentes, sin perjuicio de las potestades que tiene reservada exclusivamente la Comisión Nacional del Consumidor en materia de sanción. Al respecto, cita una serie de reglamentos técnicos donde manifiesta se reconoce la competencia a favor del Ministerio y de otros órganos distintos a la CNC.

 

Nuestro comentario: Sobre el particular, debemos insistir que la interpretación realizada por la Procuraduría de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 7472, no menoscaba las competencias reconocidas a otros órganos públicos en los diferentes reglamentos técnicos y leyes ordinarias, incluidas aquellas otorgadas a otros órganos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio diferentes a la CNC. Lo que esta Procuraduría estableció, es que el numeral 45 de la Ley 7472, regula una competencia que incluye no sólo la potestad de inspección y de muestreo del mercado, sino también la posibilidad de sanción pues así está regulado en la norma. Por lo tanto, en nuestro criterio, el concepto de verificación de mercados ahí establecido engloba ambas atribuciones y, por tanto, debe ser reconocida a favor de la CNC al tratarse de un instituto propio del derecho del consumidor. Ello, sin embargo, no implica que se esté desconociendo la existencia de otros órganos con competencia en materia de reglamentos técnicos, pero esa competencia no la ejercen en virtud de lo establecido en el numeral 45, sino por autorización de otras normas jurídicas, incluidas los reglamentos técnicos que cita la señora Ministra en este apartado. Sobre el particular, en el dictamen C-255-2017 se indicó:

 

“si bien SENASA, el Ministerio de Salud u otros órganos tienen competencias sanitarias en materias de reglamentos técnicos, éstas se ejercen en virtud de lo establecido en sus leyes ordinarias, pero no porque el artículo 45 de la Ley 7472 lo permita. Dicho de otro modo, SENASA y el Ministerio de Salud no necesitan del artículo 45 para ejercer las competencias que sus leyes de creación les otorgan, como sí ocurre con la Comisión Nacional del Consumidor en materia de verificación de mercados.

Es por lo anterior, que en nuestro criterio el consultante confunde el poder de Policía que puede ejercer cualquier órgano o ente del Estado dentro del campo de su respectiva especialización, con la competencia específica de verificación de mercados regulada en el artículo 45 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472, que si bien también constituye el ejercicio de una manifestación del control de policía del Estado, lo es limitado al ámbito de control de mercado y defensa efectiva del consumidor.”

 

 

 

4)  Conclusión PGR dictamen C-203-2016: “Que corresponde a la Comisión Nacional del Consumidor tomar las medidas previstas en el artículo 45 en orden a impedir la importación y comercialización de productos cuando exista evidencia comprobada de que los bienes no cumplen con los reglamentos técnicos respectivos ni con los estándares de calidad correspondientes.”

 

Argumento de adición y aclaración dictamen C-203-2016: Sobre esta conclusión, la señora Ministra manifiesta estar de acuerdo, sin embargo, solicita que se adicione para que se indique que a la CNC le corresponde tomar las medidas previstas en el artículo 45, cuando así sea solicitado por los órganos competentes.

 

Nuestros comentarios: En cuanto a este punto, no existe nada que adicionar ni aclarar, por cuanto en realidad se trata de una divergencia de fondo de la señora Ministra con relación a lo interpretado por esta Procuraduría, en cuanto a la competencia oficiosa a favor de la CNC en materia de verificación de mercados. Lo anterior se justificó en el dictamen C-255-2017 en el siguiente sentido:

“Dejando establecido lo anterior, debemos señalar adicionalmente que la Comisión Nacional del Consumidor cuenta con atribuciones oficiosas en materia de verificación de mercados. Para llegar a esta conclusión debe valorarse lo dispuesto en los numerales 45 y 67 de la Ley 7472, que ya hemos comentado.

El primero de ellos le asigna la posibilidad de realizar inspecciones aleatorias y periódicas de productos y servicios para velar por los derechos del consumidor (lo cual es confirmado por el Reglamento a la Ley Orgánica del MEIC), y el segundo, le da la competencia para requerir de los comerciantes la toma de muestras de los productos para verificar la calidad o la exactitud de la información suministrada al consumidor.

Nótese que en esta materia no se exige una denuncia de un tercero para que la Comisión actúe, y por tal motivo, lo dispuesto en el numeral 56 de la Ley no aplica al instituto de verificación de mercados que cuenta con regulaciones especiales dentro de la misma ley. Aunque es lo cierto que la Comisión también puede actuar ante la denuncia que presenten los demás órganos del Ministerio con poder de inspección y muestreo, cuando éstos le remiten la información.

Sería un sinsentido que el legislador haya otorgado en el artículo 67 de la Ley el poder oficioso a la Comisión para requerir la toma de muestras de los productos, y que posterior a ello no pueda imponer la sanción en caso de encontrar una falta, exigiéndole la existencia de una denuncia previa…”

 Por tanto, a criterio de este órgano asesor la competencia de la CNC reconocida en los numerales 45 y 67 de la Ley 7472 puede ser ejercida de oficio o a gestión de otros órganos y, por tanto, no necesariamente requiere de la existencia de una denuncia.

 

5)  Conclusiones PGR dictamen C-203-2016: “Que  el ejercicio de la competencia en materia de verificación de mercados implica la necesidad de que la Comisión Nacional del Consumidor deba coordinar con los otros repartos administrativos para que la asistan en materias técnicas- verbigracia temas relacionados con la salud o la calidad  - ajenas  a las competencias técnicas de esa Comisión y sobre las cuales, sin embargo,  otras administraciones públicas tienen competencias especializadas.”

 

“Que para ejecutar sus competencias en materia de Verificación del Mercado, la Comisión Nacional del Consumidor podrá requerir del apoyo de las demás dependencias del Ministerio de Economía, amén de poder requerir la colaboración a las entidades públicas con competencias técnicas en las materias de interés.”

 

“Que a efectos de coadyuvar a la Comisión Nacional del Consumidor con la coordinación necesaria con otras instituciones, el Decreto Ejecutivo N.° 37325 de 13 de julio de 2012, ha creado la Comisión para la Verificación Coordinada del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos, que es órgano también del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.”

 

Argumentos de adición y aclaración dictamen C-203-2016: Sobre las anteriores conclusiones, la señora Ministra manifiesta que debe adicionarse el dictamen, para que indique que las medidas restrictivas para la importación y comercialización de productos en materia de verificación de mercados, implican la existencia de una denuncia previa de parte del órgano técnico que haya ejecutado el muestreo con base en la reglamentación técnica, sin perjuicio de que la CNC pueda coordinar con otros repartos administrativos que la asistan en materias técnicas. Considera que la Ley le confiere a la Comisión la posibilidad de requerir colaboración de otras dependencias administrativas, de manera excepcional y no como una potestad discrecional. Asimismo, considera que debe aclararse lo dispuesto en cuanto a la Comisión para la Verificación Coordinada del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos, con relación a la fiscalización de la reglamentación técnica en materia de alimentos, pues el Decreto Ejecutivo 37325 creó la Comisión para la Verificación Coordinada del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos en Alimentos , la que por especialidad técnica puede denunciar a la CNC, así como coadyuvan a esta instancia.

 

Nuestros comentarios: En el dictamen C-255-2017 diferenciamos detalladamente la competencia de inspección y muestreo con que cuentan los diferentes órganos de la Administración Pública, incluyendo aquellos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, y la competencia de verificación de mercados contenida en el artículo 45 de la Ley 7472, que este órgano asesor entiende va más allá de la simple inspección y muestreo del mercado, al incluir también la posibilidad de sanción, sea sacar los productos de dicho mercado o impedir excepcionalmente su importación. Es en virtud de que el artículo 45 de la Ley 7472 contempla la sanción que se impone como consecuencia de una verificación de mercado, que esta Procuraduría ha considerado que es una competencia que se ejerce de manera desconcentrada por la CNC, sin perjuicio de las competencias de otros órganos en materia de inspección y de muestreo del mercado y de constatación de los reglamentos técnicos. Ahora bien, la colaboración que requiere la CNC de otras dependencias públicas, lo es en virtud de la tecnicidad de dicha función y que, a criterio de este órgano asesor, los artículos 45 y 67 de la Ley 7472 le otorgan competencias oficiosas en esta materia, las cuales ejerce de manera desconcentrada a lo interno del Ministerio, aunque con la colaboración de los órganos auxiliares en esta materia. Así se explicó en el dictamen C-203-2016 al indicar:

 

“Luego debe indicarse que, conforme el numeral 52 de la Ley N.° 7472, para ejercer su función en materia de verificación de mercados, la Comisión Nacional del Consumidor cuenta con la asistencia técnica de la  Dirección de Apoyo al Consumidor.

 

  Ahora bien, es claro que el ejercicio de la competencia en materia de verificación de mercados implica la necesidad de que la Comisión Nacional del Consumidor deba coordinar con los otros repartos administrativos. Esto en el tanto la labor de verificación implica examinar cuestiones relacionadas con materias técnicas- verbigracia temas relacionados con la salud o la calidad  - ajenas  a las competencias técnicas de la Comisión Nacional del Consumidor  y sobre las cuales, sin embargo,  otras administraciones públicas tienen competencias especializadas.

 

  Al respecto, importa denotar que conforme el artículo 56 de la Ley N.° 742 en relación con el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública y con los numerales 1 y 7 del Decreto Ejecutivo N.° 37325 de 13 de julio de 2012,  para ejecutar sus competencias en materia de Verificación del Mercado, la Comisión Nacional del Consumidor podrá requerir del apoyo de las demás dependencias del Ministerio de Economía amén de poder requerir la colaboración a otras entidades públicas,

 

Se impone subrayar que a efectos de coadyuvar a la Comisión Nacional del Consumidor con la coordinación necesaria, el ya citado Decreto Ejecutivo N.° 37325 de 13 de julio de 2012, ha creado la Comisión para la Verificación Coordinada del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos, que es órgano también del Ministerio de Economía, Industria y Comercio…”

 

En virtud de lo anterior, la aclaración que se solicita en realidad es una divergencia con el fondo de lo dispuesto por esta Procuraduría en cuanto a los alcances de la competencia de la CNC y los deberes de colaboración de otros órganos del Ministerio.

 

Ahora bien, no ha sido intención de este órgano asesor desconocer la especialidad de la Comisión para la Verificación Coordinada del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos en Alimentos. Por el contrario, en el dictamen C-255-2017 se dispuso:

 

“Sobre el particular debemos señalar que dicho Reglamento se denomina Reglamento de Coordinación Interinstitucional para la Verificación del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos en Alimentos. Nótese en primer lugar que la normativa en cuestión está delimitada al tema de alimentos y no se refiere a cualquier verificación en el mercado. En todo caso, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 3 que establece:

“Artículo 3º -Creación de la Comisión. Créase la Comisión para la Verificación Coordinada del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos, en adelante " La Comisión", cuyo objetivo principal será la de coadyuvar en el proceso de verificación del cumplimiento de los reglamentos técnicos y de los reglamentos para la aplicación de medidas sanitarias en inocuidad de alimentos que se destinan para el consumo humano, tanto en el mercado nacional como en el territorio aduanero, sin perjuicio de las facultades que por ley corresponden a otras instituciones. (La negrita no es del original)

  De dicha norma se desprende que la citada Comisión es un órgano coadyuvante en el proceso de verificación del cumplimiento de reglamentos técnicos, pero no es el órgano principal designado por el legislador para realizar dicha función, que como indicamos es la Comisión Nacional del Consumidor.

  Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo indicado crea esta Comisión como un órgano interinstitucional, indicando:

“Artículo 4º -Esta Comisión estará integrada por un representante propietario y uno suplente designados al efecto por cada una de las siguientes instituciones:

a) Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

b) Ministerio de Agricultura y Ganadería.

c) Ministerio de Salud.

d) Consejo Nacional de la Producción.

Los representantes serán nombrados por el Ministro o Presidente Ejecutivo respectivo. Dichos miembros deberán tener conocimiento o estar relacionados con los procedimientos de inspección, muestreo y verificación del cumplimiento de los reglamentos técnicos y de los reglamentos para la aplicación de medidas sanitarias en inocuidad de alimentos.

La Presidencia de la Comisión será definida anualmente por los representantes de las instituciones que la conforman. La institución que preside facilitará las instalaciones para las sesiones de trabajo.”

  Con la integración interinstitucional ahí planteada lo que se logra es facilitar el trabajo de coordinación y cooperación que debe imperar entre los órganos y entes del Estado, pero ello no menoscaba la atribución reconocida por el legislador en los artículos 47 y 53 de la Ley 7472 a la Comisión Nacional del Consumidor, como principal encargado en esta materia.”

Tal como se desprende de dicha cita, hemos reconocido que la citada Comisión es un órgano coadyuvante en el proceso de verificación del cumplimiento de reglamentos técnicos, pero no es el órgano designado por el legislador para realizar la verificación de mercados regulada en el numeral 45 de la Ley 7472.

6) Conclusión PGR dictamen C-255-2017: “Haciendo una interpretación restrictiva y sistemática a la luz de lo dispuesto en los numerales 47, 53, 61 y 67 de la Ley 7472 del 20 de diciembre de 1994 y 60, 62, 66, y 83.5 de la Ley General de la Administración Pública, debe concluirse que la Comisión Nacional del Consumidor ejerce la competencia de verificación de mercados de manera desconcentrada y sin sometimiento jerárquico al Ministro de Economía, Industria y Comercio. Lo anterior queda respaldado con lo dispuesto en el artículo 39 quáter del Decreto Ejecutivo 39917 del 28 de agosto de 2016 y en el Decreto Ejecutivo 37325 del 13 de julio de 2012;”

 

Argumentos de adición y aclaración dictamen C-255-2017: La señora Ministra considera que haciendo una interpretación sistemática de lo dispuesto en los artículos 47, 53 inciso a) y c), 61 y 67, así como los artículos 60, 62, 66 y 83.5 de la Ley General de la Administración Pública, debió concluirse que en materia de verificación de mercados la CNC únicamente realiza una función de tutela cautelar y eventualmente sancionatoria.

 

Nuestros comentarios: Sobre este punto, debemos señalar que en el dictamen C-255-2017 se explicaron los motivos detallados por los que, a la luz del articulado indicado, se concluyó que la competencia de la CNC en materia de verificación de mercados no se limita únicamente a la tutela cautelar y sancionatoria, al contar con potestades oficiosas conferidas por el numeral 57 de la ley. De ahí que no se observe nada que adicionar o aclarar, aunque remitimos nuevamente a lo señalado líneas atrás en cuanto al razonamiento hecho por esta Procuraduría de la interpretación dada al artículo 45 de la Ley 7472.

 

7) Conclusión PGR dictamen C-255-2017: “Partiendo de dicha normativa, debe diferenciarse entre la verificación de mercados que realiza la Comisión Nacional del Consumidor y el poder de inspección y muestreo del mercado de otros órganos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (incluido el Ministro), que en caso de detectar una falta, deben remitir la respectiva denuncia a la Comisión”

 

Argumentos de adición y aclaración dictamen C-255-2017: La señora Ministra solicita que se aclare esta conclusión, pues debe diferenciarse entre la tutela administrativa que realiza la CNC y el poder de inspección y muestreo del mercado de otros órganos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (incluido el Ministro), que, en caso de detectar una falta deben remitir la respectiva denuncia a la Comisión.

 

Nuestros comentarios: La afirmación de la señora Ministra fue extensamente desarrollada en el dictamen C-255-2017. Nótese que el apartado VI de dicho dictamen se denomina “SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE LA VERIFICACIÓN DE MERCADOS Y EL PODER DE INSPECCIÓN Y MUESTREO DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMERCIO”.

            En el dictamen indicado se reconoció que otros órganos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (incluido el Ministro) tienen poder de inspección y muestreo del mercado a la luz de lo dispuesto en el numeral 67 de la Ley 7472. Por tanto, no se están desconociendo sus competencias ordinarias reconocidas en la propia ley y en la reglamentación técnica.

 

No obstante lo anterior, el artículo 45 de la Ley 7472 engloba dentro del concepto de verificación de mercado tanto la revisión de productos y servicios como la sanción y, en esa medida, establecimos que es una competencia que debe ser ejercida de manera desconcentrada por la CNC, pues como acepta la señora Ministra, al detectarse una falta en la inspección y muestreo, se debe remitir a dicha Comisión la denuncia respectiva. Al respecto, el dictamen C-255-2017 concluyó:

 

“De lo indicado hasta ahora, puede concluirse que los órganos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio que cuentan con poder de muestreo o de inspección, no pueden actuar de manera unilateral en materia de verificación de mercados, pues aun cuando cuentan con potestades oficiosas para realizar esas inspecciones y muestreos, deben interponer la denuncia respectiva ante la Comisión Nacional del Consumidor en caso de encontrar alguna irregularidad. Consecuentemente, quien ejerce la competencia de verificación de mercados entendida técnicamente como el poder de revisión y de sanción, es dicha Comisión, quien además ejerce su competencia de manera desconcentrada y sin sometimiento jerárquico a ningún otro órgano del Ministerio.”

 

Por tanto, para esta Procuraduría debe distinguirse entre la competencia de verificación de mercados (que incluye revisión y sanción) ejercida por la CNC y que se encuentra regulada en el artículo 45 de la Ley 7472, del poder de muestreo e inspección de mercado regulado en el numeral 67 de la Ley, el cual está reconocido no sólo a favor de la Comisión, sino también a favor de otros órganos del Ministerio.

 

8) Conclusión PGR dictamen C-255-2017: “En materia de verificación de mercados, la Comisión Nacional del Consumidor puede actuar de oficio o por denuncia, según lo dispuesto en los numerales 45, 56 y 67 de la Ley 7472;”

Argumentos de adición y aclaración dictamen C-255-2017: La señora Ministra manifiesta que a partir de lo dispuesto en el numeral 56 de la Ley 7472, la CNC sólo puede actuar en virtud de una denuncia, por lo que solicita que se aclare el dictamen para que indique que las potestades oficiosas reconocidas a la Comisión lo son en función del procedimiento administrativo ya instaurado.

Nuestros comentarios: Sobre el particular, debemos señalar que es cierto que en el dictamen C-255-2017 se reconocieron potestades oficiosas a favor de la CNC en materia de verificación de mercados. En dicho dictamen se explicó ampliamente el fundamento de tal interpretación, por lo que en realidad la solicitud que se hace en esta oportunidad no constituye una adición y aclaración del dictamen, sino una discrepancia de fondo. Sobre el particular, el dictamen C-255-2017 indicó en lo que interesa:

“Dejando establecido lo anterior, debemos señalar adicionalmente que la Comisión Nacional del Consumidor cuenta con atribuciones oficiosas en materia de verificación de mercados. Para llegar a esta conclusión debe valorarse lo dispuesto en los numerales 45 y 67 de la Ley 7472, que ya hemos comentado.

El primero de ellos le asigna la posibilidad de realizar inspecciones aleatorias y periódicas de productos y servicios para velar por los derechos del consumidor (lo cual es confirmado por el Reglamento a la Ley Orgánica del MEIC), y el segundo, le da la competencia para requerir de los comerciantes la toma de muestras de los productos para verificar la calidad o la exactitud de la información suministrada al consumidor.

Nótese que en esta materia no se exige una denuncia de un tercero para que la Comisión actúe, y por tal motivo, lo dispuesto en el numeral 56 de la Ley no aplica al instituto de verificación de mercados que cuenta con regulaciones especiales dentro de la misma ley. Aunque es lo cierto que la Comisión también puede actuar ante la denuncia que presenten los demás órganos del Ministerio con poder de inspección y muestreo, cuando éstos le remiten la información.

Sería un sinsentido que el legislador haya otorgado en el artículo 67 de la Ley el poder oficioso a la Comisión para requerir la toma de muestras de los productos, y que posterior a ello no pueda imponer la sanción en caso de encontrar una falta, exigiéndole la existencia de una denuncia previa. Reiteramos que dicho artículo establece que los comerciantes, a requerimiento de la Comisión para Promover la Competencia, de la Comisión Nacional del Consumidor y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, están obligados a permitir, en forma gratuita, la toma de muestras de los productos para verificar la calidad o la exactitud de la información suministrada al consumidor. De ahí que no es cierto que en esta materia la Comisión sólo pueda actuar por denuncia. “

 

II.                ACLARACIÓN FINAL

 

De lo expuesto, debemos insistir que esta Procuraduría no está desconociendo la competencia ordinaria de ningún órgano o ente público en materia de reglamentación técnica, mucho menos los compromisos internacionales asumidos por Costa Rica en esta materia. De ahí que la reglamentación técnica o la legislación ordinaria que defina el órgano administrativo para vigilar su cumplimiento deba ser aplicada.

 

Nuestros dictámenes se limitaron a definir la competencia establecida en el numeral 45 de la Ley 7472 que, en nuestro criterio, establece un concepto de verificación de mercado ligada a la protección del consumidor y que, al incluir tanto la posibilidad de revisión del mercado como la sanción por el incumplimiento, sólo puede ser atribuida a la CNC como órgano desconcentrado y técnico del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

           

Esto no desconoce el poder de inspección y muestreo del mercado de otros órganos a lo interno del Ministerio, pero el concepto de verificación de mercado técnicamente considerado, incluye también el poder de sanción, según lo establece el numeral 45 de la Ley 7472. En esa medida, es una competencia que se ejerce de manera desconcentrada y sin sujeción jerárquica por la CNC y, en la cual, a nuestro criterio, sí cuenta con potestades oficiosas por los motivos indicados.

 

            Dejamos de esta forma contestada la solicitud de adición y aclaración presentada por la señora Ministra de Economía, Industria y Comercio.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta