6 de noviembre, 2017

C-255-2017

 

Señora

Geannina Dinarte Romero

Ministra de Economía, Industria y Comercio

 

Estimada señora:

 

Me refiero al oficio DM-586-16 del 14 de octubre de 2016, mediante el cual el señor Welmer Ramos González, entonces Ministro de su cartera, solicita reconsideración del dictamen C-203-2016 del 5 de octubre de 2016.

Convocada la Asamblea de Procuradores, en sesión celebrada el día 22 de febrero de 2017, se acordó elaborar un nuevo texto con las observaciones realizadas por el cuerpo de Procuradores, el cual fue finalmente aprobado en la Asamblea realizada el día 6 de noviembre de 2017. El proyecto de dictamen fue presentado por la Procuradora Silvia Patiño Cruz, a quien se asignó la consulta, de conformidad con lo cual, la Procuraduría emite el siguiente criterio:

I.                   ASPECTO PREVIO: EN CUANTO A LA SOLICITUD DE RECONSIDERACION

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio solicita reconsiderar el dictamen C-203-2016 en tanto ahí se concluye que la competencia de verificación de mercados es propia de la Comisión Nacional del Consumidor, en virtud de lo establecido en el numeral 47 de la Ley 7472 del 20 de diciembre de 1994.

Respecto de la admisibilidad de la presente solicitud de reconsideración, conviene tener en cuenta lo establecido en el numeral 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General que establece:

 

“ARTÍCULO 6º.— DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta" . Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

          Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”

 

            De dicha norma se desprende la posibilidad de que la Administración consultante solicite a la Procuraduría la reconsideración de sus dictámenes, siempre y cuando dicha solicitud sea presentada dentro del plazo de ocho días posteriores a la notificación.

 

            Con la solicitud presentada en tiempo y de manera fundamentada, se exige a la Procuraduría revisar el fundamento jurídico de su criterio inicial, a efectos de determinar si confirma lo establecido con anterioridad, o por el contrario modifica, total o parcialmente el dictamen base.

En este caso el dictamen C-203-2016 del 5 de octubre de 2016, fue notificado el día 6 de octubre siguiente a la autoridad consultante y la solicitud de reconsideración fue presentada el 14 de octubre de 2016. Ergo, la gestión fue planteada en tiempo y por tal motivo resulta admisible en cuanto a la forma.

II. SOBRE EL DICTAMEN C-203-2016

El dictamen cuya reconsideración se solicita fue emitido como respuesta al oficio DM-524-16 del 22 de setiembre de 2016. En dicho oficio se consultaba lo siguiente:

“a) Le corresponde a la Administración Pública, realizar las verificaciones de mercado, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 7472. No siendo esta una función única y exclusiva del MEIC.

b) En ese proceso de verificación de mercados, le corresponde a la Administración coordinar, para lograr una adecuada fiscalización de los reglamentos técnicos.

c) De conformidad con el Decreto Ejecutivo N°37325, le corresponde a las entidades los Ministerio de Agricultura y Ganadería, Economía, Industria y Comercio, Salud y el Consejo Nacional de Producción, proceder a la verificación conforme sus competencias de aquellos Reglamentos Técnicos relacionados con alimentos.

d) Que las Instituciones señaladas están facultadas legalmente –artículo 45 de la Ley 7472-, para proceder a impedir la comercialización de productos o servicios ofrecidos en el mercado, cuando exista evidencia comprobada de que los bienes no cumplen con las especificaciones contenidas en los reglamentos técnicos respectivos, ni con los estándares de calidad.

e) Que esa medida –de no comercialización- en el caso del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, es competencia del Jerarca Institucional, la cual debe ser adoptada mediante resolución razonada.”

De lo anterior, se desprende que son tres temas los planteados en aquella oportunidad por el consultante. En primer lugar, si el artículo 45 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor, le ha atribuido al Ministerio de Economía, Industria y Comercio la potestad de realizar las denominadas verificaciones en el mercado, o si por el contrario es una competencia de la Administración Pública en general.

En segundo lugar, si a partir del Reglamento de Coordinación Interinstitucional para la Verificación del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos en Alimentos, corresponde a los Ministerios de Agricultura y Ganadería, Economía, Salud y al Consejo Nacional de Producción realizar la citada verificación de mercados, y si dichas instituciones están autorizadas para impedir la comercialización de productos o servicios cuando éstos no cumplan las especificaciones contenidas en los reglamentos técnicos respectivos.

En tercer lugar, a quién corresponde dentro del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, impedir la comercialización de un producto, específicamente si tal competencia es propia del titular jerárquico de la cartera ministerial.

            A partir de dichas consultas, en el dictamen C-203-2016 se concluyó lo siguiente:

  “-Que la verificación de mercados es una competencia propia de la Comisión Nacional del Consumidor que, por ministerio del artículo 47 de la Ley N.° 7472, es órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

 - Que la Comisión Nacional del Consumidor es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio por lo que  en el ejercicio de su competencia en materia de verificación de mercados,  no está sujeta a las órdenes, instrucciones y circulares del Jerarca Superior del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Esto en el tanto, la Verificación de Mercados es una competencia sustraída, por la Ley, de las atribuciones de aquel jerarca.

- Que   la verificación – o vigilancia - de mercados busca velar porque los productos y servicios circulantes en el mercado, cumplan con los requisitos técnicos y legales establecidos a efecto de salvaguardar la seguridad, la salud, la calidad o el medio ambiente, entre otros. Todo esto en defensa de los derechos e intereses de los consumidores.

 -  Que  el artículo 45 de la Ley N.° 7472 regula el modo en que la Comisión Nacional del Consumidor debe ejercer las competencias en materia de verificación de mercados.

 - Que las competencias que el artículo 45 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor le atribuye a la Comisión Nacional del Consumidor en materia de verificación de mercados, no enervan las competencias y atribuciones que otras leyes hayan creado en materia de policía sanitaria o en materia de calidad  a favor de otras instituciones.

  - Que corresponde a la Comisión Nacional del Consumidor tomar las medidas previstas en el artículo 45 en orden a impedir la importación y comercialización de productos cuando exista evidencia comprobada de que los bienes no cumplen con los reglamentos técnicos respectivos ni con los estándares de calidad correspondientes.

 -Que  el ejercicio de la competencia en materia de verificación de mercados implica la necesidad de que la Comisión Nacional del Consumidor deba coordinar con los otros repartos administrativos para que la asistan en materias técnicas- verbigracia temas relacionados con la salud o la calidad  - ajenas  a las competencias técnicas de esa Comisión y sobre las cuales, sin embargo,  otras administraciones públicas tienen competencias especializadas.

 -Que para ejecutar sus competencias en materia de Verificación del Mercado, la Comisión Nacional del Consumidor podrá requerir del apoyo de las demás dependencias del Ministerio de Economía, amén de poder requerir la colaboración a las entidades públicas con competencias técnicas en las materias de interés.

 -Que a efectos de coadyuvar a la Comisión Nacional del Consumidor con la coordinación necesaria con otras instituciones, el Decreto Ejecutivo N.° 37325 de 13 de julio de 2012, ha creado la Comisión para la Verificación Coordinada del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos, que es órgano también del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.”

 

III.             FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACION

El primer argumento de reconsideración que plantea el consultante lo es en cuanto se concluyó en el dictamen C-203-2016, que la autoridad competente para realizar la verificación de mercado, a la luz de lo dispuesto en el numeral 45 de la Ley 7472, es la Comisión Nacional de Consumidor. Considera que para llegar a dicha conclusión no se consideró el concepto de “Administración Pública” establecido en el numeral 2 de dicha ley, ni lo dispuesto en el numeral 33 inciso a), que reconoce al Poder Ejecutivo como el encargado de realizar la verificación de mercado.

Señala el consultante que precisamente por tal motivo, MIDEPLAN autorizó la creación de la Dirección de Calidad en el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, la cual abarcaría el Departamento de Reglamentación Técnica y CODEX, además del Departamento de Verificación de Mercados. Estructura que además fue formalizada mediante Decreto Ejecutivo DE-39917 del 29 de setiembre de 2016. 

Considera que el tema de la verificación de mercado comprende una gama extensa de la Administración Pública que va más allá de las facultades y capacidades de la Comisión Nacional del Consumidor, a la cual únicamente le corresponde velar porque las Administraciones cumplan sus mandatos de verificación.

El segundo tema cuya reconsideración se solicita, tiene relación con la Comisión de Verificación Coordinada, la cual señala fue creada como una instancia administrativa facilitadora del proceso de verificación de mercado para todas las Administraciones Públicas y no sólo para la Comisión Nacional del Consumidor como se estableció en el dictamen C-203-2016. Esto, según lo dispuesto en el Decreto N°37325-MEIC-MAG-MS del 13 de julio de 2012.

Señala que existen otros ministerios -distintos al MEIC- con competencia legal para emitir reglamentos técnicos y verificarlos, tales como el Ministerio de Agricultura y Ganadería, Ministerio de Salud, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Ministerio de Ambiente y Energía y Ministerio de Ciencia y Tecnología. 

Por lo anterior, solicita que se reconsidere el dictamen C-203-2016, para que se declare que corresponde al Poder Ejecutivo, como un todo, la competencia de verificación de mercados, además que dicha verificación no es atribución exclusiva del MEIC, sino que en materia de calidad de productos alimentarios y no alimentarios corresponde a los diferentes órganos señalados conforme a sus respectivas normativas.

IV.                 CONTEXTO HISTÓRICO DEL INSTITUTO DE VERIFICACIÓN DE MERCADOS

 

El instituto de verificación de mercados sobre el cual se consulta está íntimamente ligado con los derechos del consumidor y su evolución normativa en el ordenamiento jurídico costarricense.  Por ello, debe entenderse el contexto histórico bajo el cual nace esta figura antes de referirnos al tema sobre el cual se solicita reconsideración.

 

La evolución de los derechos del consumidor a través de los años ha estado vinculada con la participación de los ciudadanos como sujetos económicos con derechos, frente a lo cual debe garantizarse su protección a través de mecanismos idóneos para ello.

 

En Costa Rica se contó por primera vez con una “Ley de Protección al Consumidor” en el año 1975, sea la Ley 5665 del 28 de febrero de ese año. El eje central de dicha ley no era el consumidor, de quien ni siquiera se estableció una definición, sino más bien la regulación de las atribuciones del Ministerio de Economía, Industria y Comercio relacionadas con la fijación de precios oficiales a los bienes y servicios necesarios para la producción y el consumo nacional y la obligación de dicho Ministerio de procurar su abastecimiento y distribución.

 

Se trataba de una ley enmarcada en un modelo económico que se caracterizaba por tener un fuerte intervencionismo del Estado en la economía, no sólo en la fijación de precios, sino también a través del establecimiento de márgenes de comercialización y la creación de las denominadas empresas estatales.

 

            Bajo esta ley las empresas se encontraban en un mercado muy regulado y el Estado era productor de bienes y servicios, por lo que no existió un rico desarrollo de los derechos del consumidor.

 

            Fue en realidad a través de una resolución de la Sala Constitucional, que empieza a darse un reconocimiento constitucional a los derechos del consumidor. Específicamente nos referimos al voto 1441-1992 de las 15:35 horas del 2 de junio de 1992, en el cual indicó en lo que interesa:

 

“CONSIDERANDO II: …es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal y su participación en este proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello su relación, en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos que de previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluídos (sic) por lo expresado, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor conocimiento posible del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia.”

            Dicha sentencia fue pionera en esta materia y en el reconocimiento del consumidor como sujeto de derechos, sirviendo de antesala al desarrollo legal y constitucional que pocos años después se haría sobre la materia del consumidor.

El papel del Estado en la economía sin duda fue cambiando, y el intervencionismo se ve impactado por la globalización económica, el comercio exterior y la firma de tratados internacionales de libre comercio.

 

Lo anterior crea un proceso donde el Estado asume un nuevo rol, reformulando su posición institucional dentro de la economía y creando políticas de protección al consumidor frente a este nuevo orden económico.

 

Es precisamente bajo esta nueva concepción que se emite la Ley N° 7472 del 20 de diciembre de 1994, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, que entró en vigencia el 19 de enero de 1995 (en adelante Ley 7472).

 

Dicha ley vigente a nuestros días, incluye una definición expresa del consumidor y crea una serie de institutos propios en esta materia para realizar la defensa efectiva de sus derechos y promover la libre competencia.

 

Posteriormente, en el año 1996 se reforma parcialmente la Constitución Política para incluir un párrafo al final en su artículo 46 que establece:

“Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias. (Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 7607 de 29 de mayo de 1996)

            De la norma constitucional citada, se desprende que es parte esencial de los derechos del consumidor la protección a su salud, al ambiente, la seguridad e intereses económicos, así como el derecho a la información y a la libertad e igualdad de trato. Adicionalmente, el Constituyente delegó en el legislador el desarrollo de esta materia y estableció la obligación del Estado de apoyar los organismos que se constituyan para la defensa de estos derechos.

            Importa señalar en que el artículo 46 constitucional ha establecido un derecho de protección que comprende, el derecho de los consumidores a que el Estado verifique que los bienes y servicios que circulan en el mercado costarricense cumplan con los reglamentos técnicos. Lo cual deberá realizarse a través del órgano técnico y especializado en la materia, como explicaremos.

Con la reforma al artículo 46 constitucional se introduce el derecho fundamental de los consumidores a la seguridad e indemnidad, esto es, el derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad, así como su derecho a la información veraz.

            En este sentido, conviene precisar que, de acuerdo con las Directrices de Naciones Unidas para la protección del consumidor, ampliadas en 1999, los consumidores tienen derecho a que el Estado establezca reglamentos técnicos que protejan su derecho contra los riesgos a su salud y demás bienes jurídicos (ver: artículo 7 de las Directrices).

            Ahora bien, es precisamente con esta reforma constitucional y con el marco legal que otorga la Ley 7472, que se crea una disciplina jurídica que va ganando autonomía, teniendo al consumidor como centro de protección del Derecho y a la libre competencia como nuevo modelo económico.

Está claro que por tratarse de un derecho fundamental, no existe un monopolio en la defensa del consumidor y se trata de una rama del Derecho que toca transversalmente todo el ordenamiento jurídico. Su protección no puede encasillarse en el Derecho Civil, Constitucional, Penal o Administrativo, sino que se nutre de todas las ramas del derecho. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que esta disciplina se ha ido especializando y construyendo de manera autónoma sobre sus propios principios, instituciones y procedimientos, convirtiéndose en un nuevo sector del conocimiento jurídico y una rama especializada del Derecho. Nos encontramos ante un derecho temático y especializado, que regula relaciones jurídicas muy concretas (relaciones de consumo).

Precisamente por ese motivo, el legislador emitió la Ley 7472, creando institutos propios del derecho del consumidor y dentro de los cuales debe ubicarse la competencia de “verificación de mercados” regulada en el artículo 45 de dicha ley, y sobre la cual nos referiremos en el siguiente apartado.

De igual forma no puede perderse de vista para efectos de atender la solicitud de reconsideración presentada, que las regulaciones de la Ley 7472 deben interpretarse a la luz del momento histórico comentado, en el cual se pretendía dejar atrás el sistema intervencionista del Estado en la economía, eliminándose restricciones al mercado y creándose políticas de protección al consumidor frente a este nuevo orden económico.

V. SOBRE LA COMPETENCIA PARA REALIZAR VERIFICACIÓN DE MERCADOS

 

Al aprobarse la Ley 7472 por la Asamblea Legislativa de Costa Rica, lamentablemente no se dejó constancia de su discusión en las actas legislativas, privándonos de una importante fuente documental que sirviera para su interpretación. El artículo 45 (antes 42) que se refiere a la verificación de mercados, fue aprobado tal cual entró en la corriente legislativa. No obstante ello, debe considerarse que a la luz de lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública y en el artículo 10 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad.

 

Y es precisamente por ello que debe partirse de la premisa de que la verificación de mercados regulada en el artículo 45 de la Ley 7472 es un instituto propio del Derecho del Consumidor. Tómese en consideración que este instituto fue creado con dicha ley como parte del nuevo andamiaje institucional diseñado por el legislador para proteger al consumidor.

 

Al aprobarse dicha Ley especializada, el legislador consideró importante crear una competencia de esa naturaleza dentro de un marco de protección al consumidor, pues ya existían, como analizaremos posteriormente, leyes generales que atribuían a otros órganos competencia de inspección en materia de reglamentos técnicos. No obstante ello, el legislador se decantó por una legislación diferenciada en materia del consumidor, creando el instituto de verificación de mercados en el artículo 45 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (Ley 7472).

Si bien la Ley 7472 no establece una definición específica de “verificación de mercados” en su artículo 2°, es lo cierto que de lo dispuesto en el numeral 45 de la ley puede llegarse a una aproximación terminológica del concepto. Señala dicho artículo:

“Artículo 45°.-Verificación en el mercado.

La Administración Pública debe revisar, periódica y aleatoriamente, los productos y los servicios ofrecidos en el mercado, para constatar que cumplan con las normas y reglamentaciones relativas a la salud, el medio ambiente, la seguridad y la calidad. En las importaciones, la revisión puede realizarse antes de la nacionalización del producto, pero de manera excepcional, a fin de que la revisión no se convierta en un obstáculo no arancelario a las importaciones.

La Administración Pública puede impedir la importación y la comercialización de productos por razones de seguridad, salud, calidad o conservación del medio ambiente, cuando exista evidencia comprobada de que los bienes no cumplen con los reglamentos técnicos respectivos ni con los estándares de calidad correspondientes.

Estas labores pueden realizarlas las personas o los organismos acreditados en los términos establecidos en el artículo 8 de esta Ley.

(Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 42 al 45 actual) (La negrita no forma parte del original)

De la norma en comentario puede deducirse que la verificación en el mercado, es un proceso de revisión periódica y aleatoria de productos y servicios, cuya peculiar finalidad es de un lado, constatar si  los productos y servicios que ingresan y circulan en el mercado costarricense cumplen efectivamente con los reglamentos técnicos que el Estado ha establecido para tutelar el derecho a la seguridad e indemnidad, esto es, el derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores. Esta competencia que debe ser ejercida por el órgano técnico y especializado, de otro lado, implica la potestad de retirar del mercado e impedir la importación o comercialización de aquellos productos que se determine, una vez realizada la verificación en el mercado, que no cumplen con los reglamentos técnicos. Ergo, no puede ser equiparada esta competencia con un ordinario poder de inspección o muestreo, como explicaremos más adelante, pues se trata en esencia de una potestad de control del mercado que se ejerce en provecho del consumidor.

Es importante precisar que este proceso de revisión como su propio nombre lo indica, es de aquellos productos y servicios que ya se encuentran en el mercado y sólo excepcionalmente se faculta la revisión durante el proceso de importación, siempre y cuando no se convierta en un obstáculo no arancelario a las importaciones. Por tanto, la sanción del proceso de verificación es la extracción de productos y servicios que están en el mercado y respecto de los cuales se ha determinado, mediante la  verificación, que no cumplen con los reglamentos técnicos cuya satisfacción es necesaria para que esos bienes y servicios circulen.

Luego es indudable que al enmarcarse el instituto de verificación de mercados dentro de la Ley 7472, se trata de una figura, especializada y propia del Derecho del Consumidor, destinada a proteger el derecho de éste a la seguridad e indemnidad, esto es, el derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los consumidores. Ergo, a que los bienes y servicios que existen en el mercado cumplan con los reglamentos técnicos que prescriben dichos estándares. Por tanto, se trata de un instituto propio y especializado de esta rama del Derecho.

 

De ahí que la verificación del mercado pretende, a través de un control en el mercado, la protección del consumidor como parte vulnerable del proceso productivo y, por tanto, tiene por objeto verificar que los productos o servicios cumplan con reglamentos técnicos. Verificación, que el consumidor está imposibilitado de realizar por sí mismo.

Ahora bien, tal como señalamos anteriormente, la emisión de la Ley 7472 respondió a un momento histórico determinado donde el consumidor tomó una relevancia especial dentro del mercado y el Estado dejó su papel interventor en la economía para convertirse en un garante de los derechos del consumidor. Dentro de esos derechos que el Estado debe garantizar se encuentran precisamente la libre competencia y el derecho del consumidor de acceder al mercado de manera libre e informada.

Es por ello que debe considerarse que la atribución de verificación de mercados contenida en el artículo 45 citado, fue creada por el legislador como una medida excepcional de intervención estatal a favor del consumidor, aunque periódica, pues a través de ella se logra no sólo la revisión programada de productos y servicios, sino también se impide su comercialización en el mercado cuando no cumplan con los reglamentos técnicos. Ergo, lo que se pretende es proteger el mercado para garantizar el derecho del consumidor a que los bienes y servicios cumplan, una vez ingresados en éste, con los reglamentos técnicos que han sido establecidos para garantizar a su vez la seguridad e indemnidad, el derecho a la salud, al ambiente y a la calidad, pero no podría utilizarse como mecanismo para impedir la libre competencia y el libre acceso al mercado por parte de ese mismo consumidor, pues éstos también forman parte de sus derechos esenciales.

Es por ello que la interpretación que se haga del ejercicio de esta competencia debe hacerse de manera restrictiva, al estar involucrados derechos fundamentales del consumidor y, además, considerando el contexto histórico bajo el cual nació el instituto de verificación de mercados, donde la intervención estatal es la excepción y no la regla.

Tal como se reconoció en el dictamen C-203-2016 cuya reconsideración se solicita, el artículo 45 de la Ley 7472 no establece de manera expresa cuál es el órgano competente para realizar la verificación de mercados. La norma únicamente señala que dicha atribución corresponde a “La Administración Pública”. De ahí que se requiera realizar un proceso de interpretación jurídica para efectos de determinar cuál es la autoridad competente para realizar dicha función.

Si bien inicialmente la norma permitía que las labores de verificación de mercado fueran realizadas por “las personas o los organismos acreditados en los términos establecidos en el artículo 8 de esta Ley.”, lo cierto es que dicho artículo 8 fue derogado por el artículo 50 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad N°8279 del 2 de mayo de 2002, por lo que la interpretación que se realice actualmente de la norma debe ser sistemática, hasta tanto el legislador no supla el vacío que quedó, a través de la interpretación auténtica de la ley o de la reforma legal respectiva. En consecuencia, debemos realizar una interpretación que se ajuste al fin público que se pretende alcanzar y al contexto histórico bajo el cual nace el instituto de verificación de mercados.

Al respecto, lleva razón el consultante al señalar que el artículo 2 de la Ley 7472, establece una definición de “Administración Pública”, indicando:

“Administración Pública

  Órganos y entes públicos de la administración central y descentralizada del Estado, a los que esta Ley y leyes especiales atribuyan competencias en materia de restricciones al ejercicio de las actividades comerciales, la regulación y el control del comercio de determinados bienes o la prestación de servicios, para su expendio en el mercado interno o para su exportación o importación, así como en lo concerniente al registro y la inspección de los productos, la apertura y el funcionamiento de establecimientos relacionados con la protección de la salud humana, vegetal y animal; así como con la seguridad, la protección del medio ambiente y el cumplimiento de estándares de calidad de los productos.”

De lo anterior se desprende que se parte de un concepto amplio y funcional de Administración Pública.

            Adicionalmente, el consultante justifica su reconsideración en lo dispuesto en el numeral 33 inciso a) de la Ley 7472, el cual señala:

 “Artículo 33°.- Funciones del Poder Ejecutivo.

En los términos establecidos en la presente Ley, son funciones esenciales del Estado las siguientes:

a) Velar porque los bienes y servicios que se vendan y se presten en el mercado, cumplan con las normas de salud, seguridad, medio ambiente y los estándares de calidad.

En especial, deberá disponer de los laboratorios y reactivos necesarios para evaluar la información revelada por los productores, sobre los ingredientes que representan alérgenos y en particular la presencia de gluten o trigo, avena, cebada y centeno, así como sus subproductos.

(Así adicionado el párrafo anterior al inciso a) por el artículo 11 de la Ley para la Atención de las Personas con Enfermedad Celiaca, N° 8975 del 24 de noviembre del 2015)”

            Considera el consultante que dicho artículo sumado a la definición de Administración Pública dispuesta en el numeral 2 de la Ley, llevan a concluir que es obligación del Poder Ejecutivo –como un todo- realizar la verificación de mercado.

            En primer lugar debe aclararse que la definición de Administración Pública dispuesta en el numeral 2 de la Ley y lo dispuesto en el numeral 33 inciso a) no es coincidente. Esto por cuanto la definición comprendida en el artículo 2 incluye a todos los órganos del Estado, pero también a los entes públicos de la Administración descentralizada. Dicha definición no puede asimilarse a lo dispuesto en el inciso a) comentado, que se refiere únicamente al Poder Ejecutivo.

En todo caso, tampoco resulta viable interpretar como lo hace el consultante, que el artículo 45 de la Ley 7472 al hablar de “Administración Pública”, se refiere a todos los órganos y entes públicos y no sólo a la Comisión Nacional del Consumidor como se concluyó en el dictamen C-203-2016.

Dicha interpretación no es acorde con el contexto histórico bajo el cual nació la Ley 7472, en el cual el legislador pretendía que la intervención estatal en el mercado fuera excepcional para promover la libre competencia. Por tanto, el reconocimiento de una competencia excepcional y bajo un marco no intervencionista del Estado a favor de “todos los órganos y entes públicos de la administración central y descentralizada” no tiene ningún sentido y desnaturaliza la intención del legislador al emitir la ley.

Es claro que la atribución de una competencia excepcional solamente puede otorgársele a un órgano especializado y técnico, puesto que pensar lo contrario –que toda la Administración goza de dicha competencia- implicaría la desnaturalización de la misma.

En segundo lugar, la interpretación pretendida no reconocería lo dispuesto en los numerales 47 y 53 de la Ley 7472 en cuanto a las competencias de la Comisión Nacional del Consumidor. Al respecto, establecen dichas normas en lo que interesa:

“Artículo 47°.-Creación de la Comisión nacional del consumidor.

Se crea la Comisión nacional del consumidor, como órgano de máxima desconcentración, adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones de los capítulos V y VI de esta Ley y las demás normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan atribuido, en forma expresa, a la Comisión para promover la competencia.

(Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 44 al 47 actual)”

“Artículo 53°.- Potestades de la Comisión nacional del consumidor.

La Comisión nacional del consumidor tiene las siguientes potestades:

a) Conocer y sancionar las infracciones administrativas, los incumplimientos de las obligaciones establecidas en el Capítulo V y, en particular, tutelar los derechos de los consumidores, de acuerdo con el artículo (*)29 de esta Ley.

(*)(Actualmente corresponde al artículo 32)

(…)” (La negrita no es del original)

 

Nótese que dichas normas obligan a la Comisión Nacional del Consumidor a conocer, fiscalizar y sancionar todo lo dispuesto en el capítulo V de la Ley 7472, dentro del cual se encuentra precisamente el numeral 45 sobre la verificación de mercados. Además, le corresponde velar por el cumplimiento de aquellas disposiciones que garanticen la defensa efectiva del consumidor, siendo la verificación del mercado un instrumento para ello.

Por otro lado, debe considerarse que las funciones del Poder Ejecutivo se ejercen a través de sus órganos y conforme a las competencias de éstos, por lo que en este caso la verificación de mercados debe materializarse a través de la Comisión.

 Para ello, debe considerarse que la Comisión Nacional del Consumidor es un órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Esa naturaleza jurídica fue pensada por el legislador para garantizar la imparcialidad de sus resoluciones y el conocimiento de la defensa del consumidor por parte de un órgano técnico. Además, para garantizar que la verificación de mercados se realice de forma siempre excepcional y en un marco no intervencionista que no lesione la libre concurrencia.

Dentro de las funciones que le han sido asignadas a la Comisión, además de conocer y sancionar las infracciones administrativas y los incumplimientos del capítulo V según mencionamos, se encuentra también dictar medidas cautelares consistentes en “el congelamiento o el decomiso de bienes, la suspensión de servicios o el cese temporal de los hechos denunciados que violen lo dispuesto en esta Ley, mientras se dicta resolución en el asunto (artículo 53 Ley 7472). De igual forma, la Comisión puede “ordenar el congelamiento de bienes o la suspensión de servicios, según corresponda, ante el indicio claro de la existencia de mercadería dañada, adulterada, vencida, ofrecida a un precio superior al permitido o acaparada que, de alguna manera, pueda perjudicar gravemente al consumidor o engañarlo.” Asimismo “mediante resolución fundada, debe resolver si procede o no el decomiso de los bienes” (artículo 58).

Tomando en consideración que la potestad de suspender productos o servicios del mercado es consustancial a la función de verificación establecida en el numeral 45 de la Ley, resulta natural otorgar la competencia a favor del órgano técnico al que se le ha dotado de la atribución de dictar medidas cautelares en esa materia, sea la Comisión Nacional de Consumidor.

Nótese que esta potestad de dictar medidas cautelares no ha sido reconocida al Ministro de Economía Industria y Comercio, sino a un órgano desconcentrado técnico como la Comisión Nacional del Consumidor.

Debe insistirse que la competencia de verificación de mercados, no incluye solamente la posibilidad de realizar inspecciones aleatorias de productos y servicios conforme a los reglamentos técnicos y en protección del consumidor, sino también la potestad de impedir su importación y comercialización, en los términos dispuestos en el artículo 45 de la Ley 7472. Ergo, se trata de una competencia de control del mercado en función de los derechos del consumidor.

De ahí que deba atribuirse el ejercicio de dicha competencia al órgano desconcentrado con la potestad para dictar medidas cautelares en esa línea y con la competencia para impedir la comercialización de productos y servicios en el mercado. 

Debe recordarse que esta competencia es excepcional en la medida que pretende la intervención directa del Estado en el mercado, y como medida de control excepcional, es natural y lógico que se le atribuya al órgano técnico y especializado en esta materia.

En ese sentido, el dictamen C-203-2016 es claro al señalar lo siguiente:

“Al respecto, conviene resaltar, otra vez, que el instituto de verificación de mercados pretende proteger, esencialmente, a los consumidores pues su fin es  fiscalizar que los productos y servicios que circulan en el mercado cumplan con los reglamentos técnicos que protegen la seguridad, la salud, la calidad o el medio ambiente.

  Luego es claro que el artículo 53 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor le ha otorgado a la Comisión Nacional del Consumidor una competencia general para conocer de las garantías e instrumentos previstos en el Capítulo V de esa Ley y que están establecidos para proteger a los consumidores. En todo caso, es importante anotar que el artículo 47 ha prescrito expresamente que corresponde a la Comisión velar por el cumplimiento de las disposiciones de los capítulos V y VI de esta Ley y las demás normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor.

 

Artículo 47°.-Creación de la Comisión nacional del consumidor.

 

Se crea la Comisión nacional del consumidor, como órgano de máxima desconcentración, adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Le corresponde velar por el cumplimiento de las disposiciones de los capítulos V y VI de esta Ley y las demás normas que garanticen la defensa efectiva del consumidor, que no se le hayan atribuido, en forma expresa, a la Comisión para promover la competencia.

 

  Así las cosas, es claro que la verificación de mercados es una atribución propia de la Comisión Nacional del Consumidor que, por ministerio del artículo 47 de la Ley N.° 7472, es órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Corolario de lo anterior es que corresponde a la Comisión Nacional del Consumidor tomar las medidas previstas en el artículo 45 en orden a impedir la importación y comercialización de productos cuando se determine que existe  evidencia comprobada de que determinados bienes no cumplen con los reglamentos técnicos respectivos ni con los estándares de calidad correspondientes.” (La negrita no es del original)

En resguardo de lo anterior, debe considerarse que en virtud de lo establecido en el numeral 60 de la Ley General de la Administración Pública, la competencia se limita en razón del territorio, tiempo, materia y grado. Además, bajo los principios de legalidad y seguridad jurídica, las competencias administrativas siempre son limitadas por Ley, sobre todo si implican potestades de imperio.

De ahí que no resulte razonable que una norma le atribuya la competencia de verificación de mercados a toda la Administración Pública, sobre todo tomando en cuenta que para muchos órganos y entes públicos dicha atribución sería totalmente ajena. Piénsese por ejemplo en el Ministerio de Seguridad Pública o en el Ministerio de Cultura sólo para evidenciar que la verificación de mercados en manos de toda la Administración no tiene ningún sentido.

En esa línea, reconocer la competencia a favor de la Comisión Nacional del Consumidor se ajusta a lo dispuesto en el artículo 83.5 de la Ley General de la Administración Púbica, en cuanto exige que la interpretación de las competencias de los órganos con desconcentración máxima debe ser de aplicación extendida a su favor.

            De igual forma debe considerarse que la verificación de mercados, implica potestades de imperio con serias consecuencias, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el  artículo 66 Ley General de la Administración Pública, la interpretación sobre quién ejerce esa competencia debe hacerse de manera restrictiva y no ampliativa como pretende el consultante (principio de legalidad). 

Debe insistirse que la verificación de mercados es una competencia que debe ejercerse de manera restrictiva en nuestro medio, pues constituye una limitación a la libre concurrencia de productos y servicios en el mercado.

En ese sentido, en aplicación del artículo 62 de la Ley General de la Administración Pública, debe preferirse la interpretación que atribuya la competencia al órgano con la función más similar. Ergo, siendo la verificación de mercados un instituto de derecho del consumidor que incluye la posibilidad de sacar productos y servicios del mercado o impedir su comercialización, debe atribuirse al órgano con la especialidad en esa materia, sea la Comisión Nacional del Consumidor.

Consecuentemente, el fin público involucrado también debe considerarse. Lo que se pretende con la verificación establecida en el numeral 45 no es más que hacer un control en el mercado, para efectos de proteger los derechos del consumidor a que los bienes y servicios que existen en él, cumplan los reglamentos técnicos. Esta valoración sólo puede realizarse a través de criterios técnicos, que son consustanciales a la función encomendada por el legislador a la Comisión Nacional del Consumidor.

            Por otro lado, debemos señalar que las normas reglamentarias que cita el consultante, que en todo caso deben interpretarse de conformidad con la ley, también nos llevan a la misma conclusión.

            En primer lugar, debe considerarse lo establecido en el Decreto Ejecutivo 39917 del 28 de agosto de 2016, que es Reforma al Reglamento a la Ley 6054 “Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio”. En dicha normativa se establece dentro de la estructura del Ministerio, al Departamento de Verificación de Mercado, encargado de la verificación y evaluación de la conformidad de los Reglamentos Técnicos en Productos (artículo 39 quáter).

Si bien puede pensarse que al crearse dicho Departamento en línea jerárquica con el Ministro, corresponde a este último realizar la verificación de mercados, es lo cierto que en la misma norma reglamentaria se descarta tal posibilidad. Indica dicha norma en lo que interesa:

“Artículo 39 quater.- Departamento de Verificación de Mercado. A este departamento le corresponderá ejecutar las siguientes funciones:

(…)

i. Realizar las verificaciones de mercado solicitadas por la Comisión Nacional del Consumidor y los consumidores a través de la Dirección de Apoyo al Consumidor.

q. Plantear las denuncias ante la Comisión Nacional de Consumidor, en aquellos casos que corresponda de acuerdo con la Ley N º 7472 y su reglamento.”

(…)”

Nótese que la función que realiza el Departamento de Verificación de Mercado es como órgano auxiliar de la Comisión Nacional del Consumidor, pues no sólo realiza verificaciones a pedido de ésta, sino que en caso de que considere oportuno sacar un producto o servicio del mercado debe plantear la denuncia correspondiente ante dicha Comisión.

En otras palabras, la competencia de verificación de mercados, entendida no sólo como el poder de inspección y muestreo, sino también comprendiendo la eventual sanción, sólo puede ser ejercida de manera desconcentrada por la Comisión Nacional del Consumidor, diferencia a la que nos referiremos posteriormente.

En esa misma línea, debemos referirnos al Decreto Ejecutivo 37325 del 13 de julio de 2012 señalado por el consultante, en cuanto crea a la Comisión para la Verificación Coordinada del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos. Al respecto, el consultante señala que la creación de dicha comisión interinstitucional es reflejo de que la función de verificación de mercados es competencia de varias instituciones públicas y no sólo del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

Sobre el particular debemos señalar que dicho Reglamento se denomina Reglamento de Coordinación Interinstitucional para la Verificación del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos en Alimentos. Nótese en primer lugar que la normativa en cuestión está delimitada al tema de alimentos y no se refiere a cualquier verificación en el mercado. En todo caso, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 3 que establece:

“Artículo 3º -Creación de la Comisión. Créase la Comisión para la Verificación Coordinada del Cumplimiento de los Reglamentos Técnicos, en adelante " La Comisión", cuyo objetivo principal será la de coadyuvar en el proceso de verificación del cumplimiento de los reglamentos técnicos y de los reglamentos para la aplicación de medidas sanitarias en inocuidad de alimentos que se destinan para el consumo humano, tanto en el mercado nacional como en el territorio aduanero, sin perjuicio de las facultades que por ley corresponden a otras instituciones. (La negrita no es del original)

            De dicha norma se desprende que la citada Comisión es un órgano coadyuvante en el proceso de verificación del cumplimiento de reglamentos técnicos, pero no es el órgano principal designado por el legislador para realizar dicha función, que como indicamos es la Comisión Nacional del Consumidor.

            Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo indicado crea esta Comisión como un órgano interinstitucional, indicando:

“Artículo 4º -Esta Comisión estará integrada por un representante propietario y uno suplente designados al efecto por cada una de las siguientes instituciones:

a) Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

b) Ministerio de Agricultura y Ganadería.

c) Ministerio de Salud.

d) Consejo Nacional de la Producción.

Los representantes serán nombrados por el Ministro o Presidente Ejecutivo respectivo. Dichos miembros deberán tener conocimiento o estar relacionados con los procedimientos de inspección, muestreo y verificación del cumplimiento de los reglamentos técnicos y de los reglamentos para la aplicación de medidas sanitarias en inocuidad de alimentos.

La Presidencia de la Comisión será definida anualmente por los representantes de las instituciones que la conforman. La institución que preside facilitará las instalaciones para las sesiones de trabajo.”

            Con la integración interinstitucional ahí planteada lo que se logra es facilitar el trabajo de coordinación y cooperación que debe imperar entre los órganos y entes del Estado, pero ello no menoscaba la atribución reconocida por el legislador en los artículos 47 y 53 de la Ley 7472 a la Comisión Nacional del Consumidor, como principal encargado en esta materia.

VI.             SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE LA VERIFICACIÓN DE MERCADOS Y EL PODER DE INSPECCIÓN Y MUESTREO DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMERCIO

Hemos venido señalando que la competencia descrita en el artículo 45 de la Ley 7472 incluye no sólo la posibilidad de realizar revisiones aleatorias y periódicas de productos y servicios, sino también la potestad de impedir su comercialización e importación.

Es ahí precisamente donde radica la diferencia entre la competencia del señor o señora Ministra de Economía, Industria y Comercio y la Comisión Nacional del Consumidor.

Ya adelantamos que el Ministro (a) no cuenta con una atribución legal para dictar medidas cautelares como la que ostenta en esta materia la Comisión Nacional del Consumidor. Tampoco ostenta la competencia para realizar control del mercado y de la libre concurrencia, pues no tiene la posibilidad por sí mismo de sacar productos del mercado o impedir su importación, sin requerir la decisión de la Comisión Nacional del Consumidor.

 Pero adicionalmente, debe considerarse lo dispuesto en el numeral 67 de la Ley 7472 que señala:

Artículo 67°.-Documentos e información.

Los comerciantes, a requerimiento de la Comisión para promover la competencia, de la Comisión nacional del consumidor y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, están obligados a:

a) Entregar, con carácter de declaración jurada, los informes y los documentos que se consideren necesarios para garantizar el ejercicio de sus funciones. La información suministrada es confidencial y el funcionario que viole el secreto de los datos confidenciales incurre en falta grave en el ejercicio de sus funciones.

b) Permitir, en forma gratuita, la toma de muestras de los productos para verificar la calidad o la exactitud de la información suministrada al consumidor.

La negativa de entrega, la falsedad o la inclusión de datos inexactos o incompletos, en los documentos requeridos, debe ser sancionada como falta grave por las respectivas comisiones, según proceda. Cuando las faltas se cometan en virtud de la solicitud formulada por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, este remitirá esos documentos a la comisión competente para la sanción.

Las facturas de las ventas a mayoristas deben consignar el nombre del vendedor y del comprador, sus respectivos números de cédula, de persona física o jurídica, así como la identificación de los productos o los servicios transados.

Los órganos y los entes de la Administración Pública deben suministrar la información que les solicite la Comisión para promover la competencia y la Comisión nacional del consumidor, para el ejercicio de sus funciones.

(Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 64 al 67 actual)” (La negrita no es del original)

Nótese que el artículo citado reconoce el poder del Ministerio de Economía, Industria y Comercio y además de sus Comisiones, de realizar toma de muestras de los productos para constatar la calidad o la exactitud de la información suministrada al consumidor.

Si bien dicha competencia puede reconocerse a favor del señor Ministro (a), el propio artículo señala que cuando de ese muestreo se determine la existencia de una falta, el Ministerio debe remitir los documentos a la Comisión competente.

En esa misma línea, el Reglamento a la Ley de  Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Decreto 37899 del 8 de julio de 2013 establece:

Artículo 202-Verificación e Investigación de Mercados. La DAC podrá, en el ámbito de sus competencias, realizar investigaciones y verificaciones de mercado. La verificación e investigación de mercados se hará siguiendo la jerarquía y la especialidad normativa según corresponda, esto con el fin de constatar la información otorgada al consumidor, el cumplimiento de la Ley, las declaraciones de las normas de calidad, los reglamentos técnicos y demás disposiciones cuyo objetivo es proteger en forma efectiva los derechos e intereses legítimos de los consumidores. De constatarse algún incumplimiento a la normativa se procederá a denunciar ante la CNC, y a representar los intereses de los consumidores en el procedimiento ordinario administrativo. Lo anterior sin perjuicio de los convenios que el MEIC suscriba con otras instituciones, con la finalidad de que efectúen algunas investigaciones y verificaciones de interés para el cumplimiento de sus fines.

Para el cumplimiento de esta función podrá requerir del apoyo de las demás dependencias del MEIC en forma gratuita. También podrá requerir la colaboración a las entidades públicas, colegios profesionales, centros de investigación, instituciones de educación superior, dependencias técnicas de los distintos poderes del Estado y de instituciones autónomas, además, de los entes acreditados conforme a la Ley del Sistema Nacional para la Calidad. Todo lo anterior para el cabal desempeño de sus funciones.

Las entidades anteriormente indicadas no podrán negar su concurso o colaboración salvo por causa justificada de fuerza mayor debidamente demostrada. Para estos efectos los gastos originados por la aplicación del presente artículo se regirán por lo previsto en el artículo 62 de la Ley.”

Independientemente de la utilización terminológica del concepto de “verificación de mercados” que se establece en esa norma reglamentaria, es lo cierto que se reconoce que la Dirección de Apoyo del Consumidor debe proceder a presentar la denuncia ante la Comisión Nacional del Consumidor en caso de que encuentre alguna falta de la inspección que se realice.

En otras palabras, debe diferenciarse el poder de inspección o de muestreo con que cuenta el Ministro o los órganos del Ministerio en general, con la competencia  a la que hace referencia el artículo 45 de la Ley, que como repetidamente hemos señalado, incluye también el poder de sanción, sea la potestad de sacar productos o servicios del mercado en defensa del consumidor. Para ello, debe remitirse la documentación respectiva al órgano técnico y con poder de decisión, sea la Comisión Nacional del Consumidor, que en ejercicio de esa competencia cuenta con atribuciones desconcentradas y no se encuentra bajo la línea jerárquica del señor Ministro (a) ni de ningún otro órgano del Ministerio.

Debe tomarse en consideración además que en la Ley 6054 del 14 de junio de 1977, sea la Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, no existe una sola referencia a la competencia de verificación de mercados, lo cual reafirma que este instituto es propio de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y que por tal motivo debe ser interpretado en su justa dimensión y dentro del contexto histórico bajo el cual se emitió.

De lo indicado hasta ahora, puede concluirse que los órganos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio que cuentan con poder de muestreo o de inspección, no pueden actuar de manera unilateral en materia de verificación de mercados, pues aun cuando cuentan con potestades oficiosas para realizar esas inspecciones y muestreos, deben interponer la denuncia respectiva ante la Comisión Nacional del Consumidor en caso de encontrar alguna irregularidad. Consecuentemente, quien ejerce la competencia de verificación de mercados entendida técnicamente como el poder de revisión y de sanción, es dicha Comisión, quien además ejerce su competencia de manera desconcentrada y sin sometimiento jerárquico a ningún otro órgano del Ministerio.

Dejando establecido lo anterior, debemos señalar adicionalmente que la Comisión Nacional del Consumidor cuenta con atribuciones oficiosas en materia de verificación de mercados. Para llegar a esta conclusión debe valorarse lo dispuesto en los numerales 45 y 67 de la Ley 7472, que ya hemos comentado.

El primero de ellos le asigna la posibilidad de realizar inspecciones aleatorias y periódicas de productos y servicios para velar por los derechos del consumidor (lo cual es confirmado por el Reglamento a la Ley Orgánica del MEIC), y el segundo, le da la competencia para requerir de los comerciantes la toma de muestras de los productos para verificar la calidad o la exactitud de la información suministrada al consumidor.

Nótese que en esta materia no se exige una denuncia de un tercero para que la Comisión actúe, y por tal motivo, lo dispuesto en el numeral 56 de la Ley no aplica al instituto de verificación de mercados que cuenta con regulaciones especiales dentro de la misma ley. Aunque es lo cierto que la Comisión también puede actuar ante la denuncia que presenten los demás órganos del Ministerio con poder de inspección y muestreo, cuando éstos le remiten la información.

Sería un sinsentido que el legislador haya otorgado en el artículo 67 de la Ley el poder oficioso a la Comisión para requerir la toma de muestras de los productos, y que posterior a ello no pueda imponer la sanción en caso de encontrar una falta, exigiéndole la existencia de una denuncia previa. Reiteramos que dicho artículo establece que los comerciantes, a requerimiento de la Comisión para Promover la Competencia, de la Comisión Nacional del Consumidor y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, están obligados a permitir, en forma gratuita, la toma de muestras de los productos para verificar la calidad o la exactitud de la información suministrada al consumidor. De ahí que no es cierto que en esta materia la Comisión sólo pueda actuar por denuncia.

Por todo lo anterior, debemos insistir que dentro del Ministerio de Economía, Industria y Comercio quien ejerce la competencia regulada en el artículo 45 de la Ley 7472, es la Comisión Nacional del Consumidor, quien además la ejerce de manera desconcentrada y sin sometimiento a la línea jerárquica del señor (a) Ministro (a).

VII.              SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE LA VERIFICACIÓN DE MERCADOS Y LAS ATRIBUCIONES ORDINARIAS DE OTROS ÓRGANOS PÚBLICOS EN MATERIA DE SALUD Y REGLAMENTOS TÉCNICOS

El consultante manifiesta como motivo de su reconsideración, que existen leyes específicas que reconocen la potestad de varios órganos del Poder Ejecutivo para inspeccionar y verificar reglamentos técnicos en materia alimentaria y no alimentaria. Específicamente cita el caso del Ministerio de Salud, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Servicio Nacional de Salud Animal, Servicio Fitosanitario del Estado y el Consejo Nacional de Producción.

A partir de las respectivas leyes de dichos órganos, considera que corresponde al Poder Ejecutivo, como un todo, realizar la función de verificación de mercados y por lo tanto considera que ello justifica la reconsideración del dictamen C-203-2016. 

Tal como hemos reconocido anteriormente, la materia del consumidor toca varias ramas del ordenamiento jurídico, aunque cuenta con institutos propios de defensa al consumidor, tal como la competencia de verificación de mercados. En todo caso, a pesar de esa transversalidad del Derecho del Consumidor, los órganos y entes sólo pueden actuar, en virtud del principio de legalidad, conforme a su competencia.

De ahí que si bien debe reconocerse que algunas administraciones públicas cuentan con poder de inspección y con competencia en materia de policía de reglamentos técnicos, no puede confundirse dicha competencia con lo referido a la verificación de mercados definida en el artículo 45 de la Ley 7472, que como ya indicamos es un instituto propio del derecho del consumidor y que incluye no sólo la potestad de muestreo, sino sobre todo la sanción en caso de determinarse el incumplimiento del derecho de protección que le asiste al consumidor y de ejercer medidas de control del mercado.

En otras palabras, debe diferenciarse el instituto reconocido en el artículo 45 de la Ley 7472, de las potestades de inspección y revisión en materia de reglamentos técnicos con que cuentan otros órganos y entes del Estado en razón de sus atribuciones legales ordinarias. Veamos.

La Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción Nº 2035 del 17 de julio de 1956 establece que la finalidad del CNP es la transformación integral de las actividades productivas del sector agropecuario, en procura de su modernización y verticalización para darle la eficiencia y competitividad que requiere el desarrollo económico de Costa Rica. En el artículo 23 del Reglamento a dicha Ley, Decreto Ejecutivo 26639 del 1 de enero de 1998, se establece que el Consejo, en coordinación con los Ministerios de Salud y de Economía, Industria y Comercio (MEIC) realizará la inspección, verificación y muestreo de productos importados y de mercado nacional en las áreas de Inocuidad y Calidad para lo que se cobrará el servicio según las tarifas aprobadas por Junta Directiva del Consejo.

Por su parte, la Ley General de Salud, N° 5395 del 30 de octubre de 1973, reconoce la potestad de las autoridades de salud, de hacer inspecciones o visitas para practicar operaciones sanitarias, así como recoger muestras para el adecuado resguardo de la salud. Dentro de las sanciones que puede establecer el Ministerio está el retiro, decomiso y destrucción de los bienes que hayan sido objeto de una infracción sanitaria (artículos 346, 350, 351, 356, 359, 362). De una vez se aclara que el Ministerio de Salud, no tiene potestades para establecer medidas de control del mercado, sino únicamente en lo que respecta a la materia de policía sanitaria.

            Asimismo, los artículos 5, 8 y 54 de la Ley de Protección Fitosanitaria del Estado, Ley N° 7664 del 8 de abril de 1997, establecen la competencia del Servicio Fitosanitario del Estado (Ministerio de Agricultura y Ganadería) para analizar, retener o inspeccionar vegetales, agentes de control biológico, organismos de uso agrícola, sustancias químicas, biológicas o afines y equipos de aplicación en la importación, redestino o tránsito.

            De igual forma, la Ley 8495 del 6 de abril de 2006, Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, establecen la competencia de SENASA del Ministerio de Agricultura y Ganadería para realizar, periódicamente, las inspecciones y demás actividades de control a los establecimientos, con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos sanitarios.  Le corresponde también dictar normas técnicas en esta materia y realizar inspecciones o visitas en la propiedad privada o pública, en caso de que las mercancías pongan en riesgo la salud pública veterinaria o la salud animal (artículos 6, 38, 53 y 59).

 

Ninguna de esas atribuciones han sido desconocidas en el dictamen C-203-2016 ni se pretende ahora. Nótese que algunas de esas leyes existían antes de la emisión de la Ley 7472, reconociendo poderes de inspección y control a favor de algunos órganos públicos, pero a pesar de ello, el legislador decidió crear un nuevo instituto de verificación de mercados en la Ley 7472, lo cual nos lleva a concluir que los poderes ordinarios atribuidos a otros órganos públicos, aunque en algunos casos puedan coexistir, no son equiparables a esta competencia regulada en el artículo 45.

 

El legislador entendió que el instituto que estaba creando en la Ley 7472 debía diferenciarse de los poderes de inspección ordinarios ya reconocidos a favor de otros órganos públicos en sus leyes respectivas. Esto encuentra su explicación si partimos del hecho de que la verificación de mercados regulada en el artículo 45 de la Ley 7472, es un instituto propio del derecho del consumidor, que como hemos dicho, pretende proteger el derecho de los consumidores a los reglamentos técnicos y establecer medidas de control del mercado, lo cual es diferente a las competencias ordinarias de dichos órganos.

 

Podría ser por ejemplo, que la Comisión Nacional del Consumidor al realizar su competencia de verificación de mercados confluya con alguna atribución del Ministerio de Salud o del SENASA en materia de salud pública, sin embargo, la atribución del artículo 45 va más allá del tema de salud, para convertirse en un instituto más amplio de protección del consumidor, que podría abarcar aspectos técnicos de información, calidad, de medio ambiente, entre otros, que no necesariamente quedan comprendidos dentro de las competencias ordinarias de los órganos públicos ya señalados. 

 

Adicionalmente, si bien SENASA, el Ministerio de Salud u otros órganos tienen competencias sanitarias en materias de reglamentos técnicos, éstas se ejercen en virtud de lo establecido en sus leyes ordinarias, pero no porque el artículo 45 de la Ley 7472 lo permita. Dicho de otro modo, SENASA y el Ministerio de Salud no necesitan del artículo 45 para ejercer las competencias que sus leyes de creación les otorgan, como sí ocurre con la Comisión Nacional del Consumidor en materia de verificación de mercados.

Es por lo anterior, que en nuestro criterio el consultante confunde el poder de Policía que puede ejercer cualquier órgano o ente del Estado dentro del campo de su respectiva especialización, con la competencia específica de verificación de mercados regulada en el artículo 45 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472, que si bien también constituye el ejercicio de una manifestación del control de policía del Estado, lo es limitado al ámbito de control de mercado y defensa efectiva del consumidor.

Debe insistirse en que la finalidad del instituto de la verificación de mercados es proteger el derecho fundamental de los consumidores a la seguridad e indemnidad, esto es, el derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad, así como su derecho a la información veraz. Es decir que su finalidad es distinta y especializada en relación con  los demás institutos existentes en nuestro ordenamiento jurídico, los cuales pretenden proteger particulares bienes jurídicos como la salud, la sanidad animal, el medio ambiente, pero que no tienen por finalidad específica garantizar el derecho de protección de los consumidores a que los productos cumplan, en términos generales,  con los reglamentos técnicos.

Nuevamente, es importante decir que la verificación de mercados debe ser conceptualizada como las  actividades llevadas a cabo y medidas tomadas por la Comisión para velar por que los productos cumplan los requisitos legales establecidos por la autoridad para prevenir los riesgos a la salud y la seguridad o para otros asuntos relacionados con la protección del interés público.

Es claro que la Administración Pública en general, en el ejercicio de sus potestades de imperio, queda habilitada para llevar a cabo funciones de comprobación o constatación del cumplimiento de la normativa vigente en su sentido más amplio, incluidas las condiciones y requisitos de orden técnico, consecuencia inherente de la imposición que a determinadas personas, actividades, productos y servicios disponen ciertas normas jurídicas.

Así, el poder de policía de los diferentes órganos y entes de la administración, dentro de su respectivo campo de especialización, les permite desplegar actividad administrativa encaminada a determinar el cumplimiento de la legalidad por parte de los administrados, en cuyo ejercicio la Administración posee la atribución de interferir en el goce y disfrute de los derechos y libertades de los particulares, mediante el sometimiento de los mismos, sus actividades o bienes a una serie de exámenes, pruebas y métodos técnico–científicos, a efectos de acreditar el cumplimiento o el incumplimiento de los preceptos legales.

Esta competencia de inspección o vigilancia atribuida a los órganos y entes públicos, constituye una forma de manifestación de las potestades de imperio de la Administración y responde en última instancia a la tutela estatal, pero no puede ser confundida con una competencia específica como lo es la verificación en el mercado de productos o servicios, lo cual tiene su regulación especial en el artículo 45 tantas veces comentado.

Esta diferencia fue reconocida de manera implícita en el dictamen C-203-2016 cuya reconsideración se solicita al señalar:

“En todo caso, debe advertirse que las competencias que el artículo 45 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor le atribuye a la administración pública en materia de verificación de mercados, no enervan las competencias y atribuciones que otras leyes hayan creado en materia de policía sanitaria o en materia de calidad, verbigracia, las previstas en  la Ley General de Salud, la Ley de Protección Fitosanitaria, Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, Ley del Sistema Nacional para la Calidad, entre otras.”

 

Es por lo anterior, que no lleva razón el consultante al indicar que en el dictamen C-203-2016 se están desconociendo las atribuciones legales ordinarias reconocidas a otros órganos del Estado como el Ministerio de Salud, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Servicio Nacional de Salud Animal, Servicio Fitosanitario del Estado, Consejo Nacional de Producción y el del propio Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Por el contrario, el dictamen dejó a salvo las normas previstas en materia de policía sanitaria y en materia de calidad y, en consecuencia, las competencias de otros órganos del Estado sobre estos temas, incluyendo la emisión de reglamentación técnica según la esfera de su competencia.

En todo caso, como señalamos, la atribución específica de la competencia a la Comisión no enerva las demás obligaciones de los órganos y entes estatales en ejercicio de su poder de policía, ni los deberes de colaboración de otras dependencias administrativas especializadas, tal como quedó consignado en el dictamen C-203-2016 al señalar: “Ahora bien, es claro que el ejercicio de la competencia en materia de verificación de mercados implica la necesidad de que la Comisión Nacional del Consumidor deba coordinar con los otros repartos administrativos. Esto en el tanto la labor de verificación implica examinar cuestiones relacionadas con materias técnicas- verbigracia temas relacionados con la salud o la calidad  - ajenas  a las competencias técnicas de la Comisión Nacional del Consumidor  y sobre las cuales, sin embargo,  otras administraciones públicas tienen competencias especializadas.   Al respecto, importa denotar que conforme el artículo 56 de la Ley N.° 742 en relación con el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública y con los numerales 1 y 7 del Decreto Ejecutivo N.° 37325 de 13 de julio de 2012,  para ejecutar sus competencias en materia de Verificación del Mercado, la Comisión Nacional del Consumidor podrá requerir del apoyo de las demás dependencias del Ministerio de Economía amén de poder requerir la colaboración a otras entidades públicas,” Es por lo anterior, que si bien es cierto se ha asignado una competencia específica a la Comisión Nacional del Consumidor en materia de verificación de mercados, también es cierto que ello no enerva el deber de colaboración técnica que deben prestar los demás órganos y entes públicos en esta materia, especialmente en aquellos temas que escapan del ámbito técnico de la Comisión. A pesar de ello, el reconocimiento de atribuciones ordinarias a otros órganos públicos en materia de salud y reglamentación técnica, no implica que la Comisión Nacional del Consumidor no deba ejercer la competencia de verificación de mercados de manera desconcentrada y sin interferencia de otro órgano u ente público, especialmente a lo interno del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

VIII.       CONCLUSIONES:

De lo expuesto podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      La verificación de mercados regulada en el artículo 45 de la Ley 7472 es un instituto propio del Derecho del Consumidor, que responde a una coyuntura donde el intervencionismo estatal en el mercado es la excepción y el libre acceso al mercado y la libre competencia, la regla;

 

b)      Consecuentemente, la verificación de mercados es una medida excepcional, de intervención y control estatal, que incluye la potestad de revisión periódica y aleatoria de productos y servicios que ya se encuentran en el mercado y la competencia de impedir su importación o comercialización cuando se violenten reglamentos técnicos en materia de salud, medio ambiente, seguridad, calidad y otros, todo en perjuicio del consumidor;

 

c)      La finalidad del instituto de verificación de mercados es proteger el derecho fundamental de los consumidores a la seguridad e indemnidad, esto es, el derecho a que los productos no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad, así como su derecho a la información veraz. Lo anterior, derivado del artículo 46 constitucional.

 

d)     Haciendo una interpretación restrictiva y sistemática a la luz de lo dispuesto en los numerales 47, 53, 61 y 67 de la Ley 7472 del 20 de diciembre de 1994 y 60, 62, 66, y 83.5 de la Ley General de la Administración Pública, debe concluirse que la Comisión Nacional del Consumidor ejerce la competencia de verificación de mercados de manera desconcentrada y sin sometimiento jerárquico al Ministro de Economía, Industria y Comercio. Lo anterior queda respaldado con lo dispuesto en el artículo 39 quáter del Decreto Ejecutivo 39917 del 28 de agosto de 2016 y en el Decreto Ejecutivo 37325 del 13 de julio de 2012;

 

e)      Partiendo de dicha normativa, debe diferenciarse entre la verificación de mercados que realiza la Comisión Nacional del Consumidor y el poder de inspección y muestreo del mercado de otros órganos del Ministerio de Economía, Industria y Comercio (incluido el Ministro), que en caso de detectar una falta, deben remitir la respectiva denuncia a la Comisión;

 

f)       Tampoco puede confundirse la verificación de mercados regulada en el artículo 45 de la Ley 7472, con las atribuciones ordinarias en materia de salud y reglamentos técnicos asignadas a otros órganos y entes públicos y que estos ejercen al amparo de sus leyes ordinarias y no de dicho artículo 45;

 

g)      En materia de verificación de mercados, la Comisión Nacional del Consumidor puede actuar de oficio o por denuncia, según lo dispuesto en los numerales 45, 56 y 67 de la Ley 7472;

 

h)      Conforme a lo expuesto, esta Procuraduría estima que no resulta procedente la reconsideración planteada contra el dictamen C-203-2016 del 5 de octubre de 2016, en tanto se entienda que la atribución del artículo 45 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, es un instituto propio de defensa del consumidor, que incluye no sólo la competencia de muestreo del mercado, sino también la atribución de impedir la comercialización de un producto o servicio.

 

Atentamente,

 

 

Dr. Julio Alberto Jurado Fernández

Procurador General de la República