2 de mayo de 2018

C-088-2018

Señor

Helio Fallas V.

Ministro de Hacienda

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº DM-2183-2017, de fecha 11 de octubre de 2017 –recibido el día 24 de octubre de ese mismo año-, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la posibilidad de reconocer administrativamente diferencias salariales producto de reasignaciones desde el momento en que se cambiaron o modificaron las tareas y responsabilidades atribuidas originariamente a un puesto, conforme lo ha establecido la jurisprudencia judicial, y no a partir del primer día del siguiente mes calendario de conformidad con la fecha indicada en la resolución que dicte la Dirección General del Servicio Civil, tal y como lo establece el artículo 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

En concreto se consulta:

¿Procede que en sede administrativa se resuelvan los reclamos para el reconocimiento de diferencias salarias (sic) producto de reasignaciones, en los mismos términos que ha resuelto la Sala Segunda desaplicando con ello, lo dispuesto en el artículo 117 del Reglamento al (sic) Estatuto de Servicio Civil a fin de evitar el pago de costas e intereses?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña el criterio de la Dirección Jurídica institucional, materializado en el oficio DJMH-2481-2017, de 11 de octubre de 2017, según el cual: no es posible en sede administrativa desaplicar la normativa vigente invocando sentencias judiciales. Así que en reclamos de diferencias salariales por reasignaciones de puestos la Administración está obligada a aplicar lo dispuesto por el artículo 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

            Ciertamente, basada en el tenor literal de lo que fue originariamente el artículo 117[1] del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, la jurisprudencia laboral reafirmó que las reasignaciones de puestos no tenían efectos retroactivos, sino a futuro (Resoluciones Nos. 2002-00381 de las 10:10 hrs. del 31 de julio de 2002, 2002-000561 de las 08:45 hrs. del 8 de noviembre de 2002 y 2006-001110 de las 10:15 hrs. del 30 de noviembre de 2006, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

            No obstante, a partir del año 2008 nos encontramos con un evidente y manifiesto cambio de criterio jurisprudencial, según el cual, bajo una novedosa interpretación del principio de legalidad a favor del servidor público, si bien la reasignación debe surtir sus efectos después de su aprobación según la normativa especial que la regula (art. 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y directrices de la Autoridad Presupuestaria), en el tanto aquel desempeñó funciones propias del puesto en que posteriormente se le reasignó, incluso desde mucho antes de que formalmente así se dispusiera, con el consecuente beneficio ilegítimo por parte de la Administración, en aplicación del principio constitucional y legal de igualdad salarial (arts. 57 constitucional y 167 del Código de Trabajo), se estima como jurídicamente procedente reconocer el pago retroactivo de las diferencias salariales y demás extremos que fueron calculados con un salario menor al puesto que efectivamente estuvo desempeñando (Entre otras muchas, las sentencias Nºs 2008-000020 de las 09:45 hrs. del 16 de enero de 2008, 2009-000626 de las 09:40 hrs. del 10 de julio de 2009, 2012-000928 de las 09:45 hrs. del 5 de octubre de 2012, 2012-000936 de las 10:00 hrs. del 5 de octubre de 2012, 2013-001015 de las 10:10 hrs. del 30 de agosto de 2013, 2013-001342 de las 10:20 hrs. del 20 de noviembre de 2013 y 2018-000168 de las 11:50 hrs. del 24 de enero de 2018, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Así como la No. 001596-F-S1-2012 de las 08:20 hrs. del 6 de diciembre de 2012, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

            Para ilustrar el cambio jurisprudencial operado, sirvan las siguientes transcripciones de interés:

“En jurisprudencia de vieja data, superada desde hace varios años, se consideraba que los efectos de una reasignación regían en los términos en que la normativa especial lo regulaba, en atención al principio de legalidad que vincula a la Administración. Sin embargo, ese criterio fue revisado con posterioridad, para concluir que precisamente en aplicación de dicho principio las administraciones públicas están en la obligación de respetar el bloque de legalidad al cual están sometidas (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública), en el que sin duda se encuentran incluidos los distintos manuales descriptivos de puestos y funciones que regulan la actividad en cada entidad. Por consiguiente, media una obligación legal para la Administración de velar porque sus empleados y empleadas ejecuten las labores correspondientes al puesto en el que están nombrados. Se ha concluido que cuando la Administración propicia o permite que el personal desempeñe funciones que corresponden a un puesto de mayor rango en el que no están nombrados resulta responsable por su actuar (artículos 190 y siguientes, Ley General de la Administración Pública), sin perjuicio de que pueda dirigirse contra las jefaturas que han consentido o tolerado esas anomalías. Esto, por cuanto se considera que avalar esas situaciones en perjuicio de las y los empleados conlleva un enriquecimiento ilícito a favor de la Administración, así como una violación de los derechos al salario mínimo correspondiente al puesto que se ejecuta y de igualdad salarial consagrados constitucionalmente en el numeral 57, que expresamente señala: “Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo… El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia”. De esa manera, este órgano jurisdiccional ha venido resolviendo en el sentido de que el pago del salario que corresponde al puesto que en la realidad se desempeñó debe regir desde el preciso momento en que la persona comenzó a ejecutar las funciones de un cargo mayor, incluso en los procedimientos de reasignación.” (Resolución Nº 2012-000928 op.cit.).

En sentido similar:

“Para esta Sala, si bien el canon 117 del Reglamento establece que la reasignación de un puesto, para efectos del pago de salario, rige a partir de la fecha indicada en la resolución que dicte la Dirección, no se encuentra una razón válida para denegar, en casos como el presente, el pago retroactivo de las diferencias salariales durante el tiempo que un funcionario asume un cargo de mayor jerarquía, el cual desde esas fechas desempeña, y hasta cuando se aprueba en firme su reasignación. Tómese en cuenta que, los motivos en que se sustentó el acto administrativo que recomendó la reasignación y con base en el cual la Administración acordó en firme el ascenso, existieron desde el día cuando el accionante asumió el nuevo cargo (28 de febrero de 2008). Es decir, a partir de ese momento hubo cambios sustanciales en sus labores, responsabilidades y otros factores del entorno, razón suficiente para que, en apego a preceptos 140 y 142 de la LGAP, proceda el pago retroactivo de los extremos pretendidos. Aún y cuando formalmente la reasignación fue aprobada el 8 de julio de 2009, no puede dejarse de lado que el señor (…) se desempeñó como Sub-Director desde el 28 de febrero de 2008, aspecto que no ha sido cuestionado en este proceso, desde esa fecha sus labores y responsabilidades fueron acordes a su nuevo puesto. Funciones que asumió por interés institucional, de manera que, dentro de un marco de razonabilidad surgió para el demandado la obligación de cumplir con la contraprestación correspondiente, sea, pagando el salario pertinente a las tareas ejercidas. No puede perderse de vista que, si el actor debió desempeñar dicho cargo, por disponerlo así sus superiores, aunque formalmente continuaba nombrado como jefe de bodegas, clase Profesional del Servicio Civil 2, ese hecho irregular no puede perjudicar al trabajador ni producir un enriquecimiento sin causa para el Ministerio, quien se vio beneficiado con el trabajo del funcionario, y sin embargo, no le retribuyó salarialmente según correspondía. El precepto 22 bis del Reglamento es claro al establecer que: “los traslados y reubicaciones pueden ser acordados unilateralmente por la Administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.” En el caso de estudio, se reitera, lo cierto es que, de hecho, el señor (…) desempeñó funciones propias del cargo que posteriormente se reasignó, desde mucho antes de que formalmente se dispusiera su ascenso. No cabe duda entonces, que la Administración se benefició de sus servicios desde entonces (28 de febrero de 2008) por lo que resulta justo, equitativo y razonable que se le reconozca el pago de los extremos reclamados con base en el salario de la plaza reasignada, posición que de forma reiterada ha mantenido la Sala Segunda (al respecto puede consultarse la sentencia no. 626 de las 9 horas 40 minutos del 10 de julio de 2009, en igual sentido las números 1067 de las 9 horas 39 minutos del 23 de octubre, 863 de las 9 horas 38 minutos del 4 de setiembre y 350 de las 9 horas 55 minutos del 6 de mayo todas del año 2009). Considerar lo contrario, supone legitimar una conducta abusiva e infractora de los principios de legalidad y igualdad salarial por parte del Ministerio, quien, partiendo de una necesidad e interés institucional, hizo que el actor efectuara tareas propias de un puesto de superior jerarquía, remunerándole con el salario del cargo en que formalmente se encontraba nombrado, pero que, de hecho, no desempeñaba. De conformidad con el principio de legalidad (desarrollado en los artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo en la LGAP), la Administración tiene el deber de cumplir sus obligaciones como empleadora, entre las que está, se reitera, pagar el salario acorde al puesto asignado a cada funcionario. Tal y como señala la Sala Segunda que esta Cámara comparte: “El principio de legalidad debe también entenderse como una prohibición para la propia Administración de actuar fuera de los límites permitidos, lo que legalmente se contempla bajo la figura del abuso de poder (ordinal 146 de la Ley General de la Administración Pública). En el ámbito del empleo público, en el que cada puesto tiene una descripción específica en cuanto a requisitos, tareas, remuneración, etc., no es posible admitir que, en demérito de los derechos de los trabajadores, se desconozca esa misma legalidad. Es decir, la legalidad implica también para la Administración la imposibilidad de extralimitar el desempeño de sus funcionarios fuera de los parámetros establecidos para el puesto específico de que se trate, pues lo contrario significaría propiciar un enriquecimiento sin causa para la Administración, al verse beneficiada con unos servicios ajenos y distintos a los efectivamente remunerados al funcionario.” Sentencia no. 1065 de las 9 horas 33 minutos del 23 de octubre de 2009. Cabe agregar a lo expuesto que, acorde al principio de igualdad salarial (el cual debe ser respetado independientemente de la naturaleza jurídica de la relación laboral, sea esta privada o pública), contemplado en el artículo 57 de la Carta Magna, de manera general, todo trabajador debe recibir el mismo beneficio salarial, si es que realiza igual prestación de servicios, que sus compañeros; eso sí, en idénticas condiciones. Por eso no se pueden admitir diferenciaciones que coloquen a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable que el conjunto, sin una razón válida ni legítima como acontece en la especie.” (Resolución Nº 001596-F-S1-2012 op. cit.).

            Ahora bien, siendo que a modo de norma objetiva, general y abstracta, la jurisprudencia judicial de las Salas de Casación, relativa a varios casos similares con una misma interpretación jurídica –como ocurre en este caso-, es fuente no escrita del ordenamiento jurídico que integra y delimita la norma escrita que interpreta (arts. 9 del Código Civil ,7.1 y 8 de la LGAP y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), esta Procuraduría General ha reconocido que dicha fuente normativa puede ser considerada a efectos de adoptar decisiones administrativas, ya sea frente a reclamos concretos o a través del procedimiento especial de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros -art. 185 del Código Procesal Contencioso Administrativo- (Dictámenes C-299-2012 de 5 de diciembre de 2012, C-371-2014 de 31 de octubre de 2014, C-207-2015 de 6 de agosto de 2015 y C-207-2016 de 7 de octubre de 2016).

            No obstante, más allá de la integración normativa aludida y con base en la cual se solucionaría prima facie el objeto de la consulta formulada, interesa advertir que, como hecho jurídico sobrevenido y por demás trascendente en lo normativo, con fundamento en la jurisprudencia concretamente referida en esta consulta y en válido ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 143. 3 constitucional, 6.1 inciso d) de la LGAP), mediante Decreto Ejecutivo No. 41071-MP del 2 de abril de 2018, publicado en el Alcance No. 86 a La Gaceta No. 73 de 26 de abril de 2017, el Poder Ejecutivo -estricto sensu- (arts. 21.2, 25.1 y 27.1 de la LGAP), modificó recientemente varias normas del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil  -Decreto Ejecutivo No.21 de 14 de diciembre de 1954-, incluido el citado artículo 117; introduciendo en él la norma jurídica que hasta ahora era fuente no escrita del ordenamiento.

            En lo que interesa, por la reforma introducida por el citado Decreto Ejecutivo No. 41071-MP, el artículo 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil  actualmente dispone lo siguiente:

“Artículo 117.- Para efectos del pago de salario, toda reasignación de puestos regirá desde el inicio de los cambios operados en las tareas, actividades y responsabilidades que conforman los puestos, debiendo acreditarse suficientemente tal fecha en el respectivo estudio, que será indicada en la resolución que dicte la Dirección General o las Oficinas de Gestión Institucional de Recursos Humanos; y con sujeción a las disposiciones de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en cuanto a la disponibilidad de contenido presupuestario. En los casos de reclasificación los efectos salariales regirán bajo las mismas condiciones del acto de clasificación rectificado.”

            Será entonces con base en dicha norma escrita, acorde con la jurisprudencia referida, que deberá resolver la Administración Pública lo correspondiente.

Conclusiones:

            La Procuraduría General ha reconocido que la jurisprudencia judicial de las Salas de Casación, relativa a varios casos similares con una misma interpretación jurídica,  (arts. 9 del Código Civil ,7.1 y 8 de la LGAP y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), como la aludida en esta consulta, puede ser considerada a efectos de adoptar decisiones administrativas, ya sea frente a reclamos concretos o a través del procedimiento especial de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros -art. 185 del Código Procesal Contencioso Administrativo- (Dictámenes C-299-2012, C-371-2014, C-207-2015 y C-207-2016).

            Pero como dicha norma no escrita ha fundamentado un cambio normativo, más concretamente, la reforma introducida por el Decreto Ejecutivo No. 41071-MP al artículo 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, será con base en dicha norma escrita, acorde con la jurisprudencia referida, que deberá resolver la Administración Pública lo concernido en esta consulta.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

                                                              MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública.

LGBH/sgg