3 de mayo de 2018

C-089-2018

Licenciado

Mario H. Zárate Sánchez

Director Ejecutivo

Consejo de Transporte Público

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DE-2018-0518, del 14 de marzo del 2018, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la prohibición a la que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de 2004. 

I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

La consulta que se nos formula está orientada a recabar nuestro criterio sobre la posibilidad de cancelar la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 citada, a los Directores Técnicos del Consejo de Transporte Público que fungen como ejecutores de programas presupuestarios. 

Literalmente, se nos consulta si “¿Es posible, al amparo del artículo 14 de la Ley n.° 8422 y 27 de su Reglamento, reconocer el pago del 65% de prohibición a Directores Técnicos que además de dicho cargo fungen como ejecutores de programa presupuestario?”.

            Adjunto a la consulta se nos remitió el criterio legal, el cual consta en el oficio DAJ-2018000419, del 12 de marzo de 2018, suscrito por la Licda. Sidia María Cerdas Ruiz, Directora de Asuntos Jurídicos del Consejo de Transporte Público.  Según ese estudio, “… no podría reconocerse ni aplicar pago alguno por dicho concepto a tales funcionarios, en virtud que el artículo 14 de la Ley No. 8422 y 27 de su Reglamento, cuando hacen referencia a Directores, Subdirectores, Jefes y Subjefes, en todo momento se refieren a las Proveedurías Institucionales, y no a las restantes dependencias de la Institución”.

            Cabe advertir, antes de referirnos al tema en consulta, que el órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre los cargos sujetos a la prohibición específica a la que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 es la Contraloría General de la República.  En esa línea hemos indicado que en primera instancia es a la Administración activa a quien le corresponde definir los puestos que estén sujetos al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, y que si a pesar del análisis efectuado por la propia   Administración −utilizando los criterios emitidos por la Contraloría General de la República y por esta Procuraduría− persiste alguna duda, es al Órgano Contralor a quien corresponde definir el tema.  (Ver al respecto los pronunciamientos C-270-2005 del 28 de julio de 2005, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005, C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005, C-133-2006 del 29 de marzo de 2006, C-281-2006 del 11 de julio de 2006, C-140-2007 del 7 de mayo de 2007, y C-155-2017 del 3 de julio de 2017).

II.                SOBRE LA PROHIBICIÓN Y LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA PREVISTA EN LA LEY N.° 8422

La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública prohibió el ejercicio de profesiones liberales a las personas que ocupen los cargos a los que se refiere el artículo 14 de esa ley.  Como compensación económica por esa restricción, el artículo 15 de la misma ley dispuso el pago de un 65% adicional, calculado sobre el salario base, a favor de los funcionarios afectados por la prohibición. 

El texto de los artículos 14 y 15 mencionados es el siguiente:

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

“Artículo 15.- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

De la lectura de las normas recién transcritas resulta claro que la prohibición a la que se refieren lo es para el ejercicio de profesiones liberales.  Lo anterior implica que no todas las personas que ocupen los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 se ven afectadas por esa disposición, sino solamente aquellas que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.

Partiendo de ello, para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 sea procedente se requiere: 1) que la persona que lo reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

III.             RESPECTO A LA SITUACIÓN DE LOS DIRECTORES TÉCNICOS DEL CTP QUE FUNGEN COMO EJECUTORES DE PROGRAMAS PRESUPUESTARIOS

Se nos consulta si a los Directores Técnicos del Consejo de Transporte Público que además fungen como ejecutores de programas presupuestarios, se les puede reconocer el pago de un 65% de salario adicional por la prohibición regulada en el artículo 14 de la ley n.° 8422 citada.

Al respecto, debemos indicar que el artículo 14 mencionado no hace referencia expresa a “Directores Técnicos”, ni a “ejecutores de programas presupuestarios”, por lo cual, la única opción para que los servidores que ocupan esos puestos reciban la compensación económica en estudio consiste en que se les ubique dentro de la categoría de “… directores y subdirectores de departamento”, a la cual hace referencia esa norma; sin embargo, esa posibilidad queda descartada con la lectura del artículo 27 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual fue emitido mediante el decreto n.° 32333 del 12 de abril del 2005.  Esa disposición establece que la referencia que hace el artículo 14 de la ley n.° 8422 a directores y subdirectores de departamento debe entenderse referida únicamente a quienes ocupen puestos de jefatura en las proveedurías del sector público:

“Artículo 27.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos ₋sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales₋ de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”  (El subrayado es nuestro).

            Debe señalarse, adicionalmente, que ya ésta Procuraduría ha negado la posibilidad de que Directores y Subdirectores de departamentos distintos al de las proveedurías del sector público reciban la compensación económica que se analiza.  En esa línea pueden consultarse los dictámenes C-102-2008 del 8 de abril de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008, C-067-2013 del 29 de abril del 2013, C-331-2014 del 10 de octubre del 2014, C-005-2016 del 13 de enero de 2016 y el C-096-2016 del 28 de abril de 2016.

IV.      CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.                  Para tener derecho a la compensación económica derivada de la prohibición a la que se refiere el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que consiste en un 65% calculado sobre el salario base, es indispensable: a) ocupar uno de los puestos afectados por la restricción, b) ostentar una profesión liberal, y c) estar en posibilidad efectiva de ejercerla, lo que implica estar incorporado y activo en el Colegio Profesional respectivo, en los casos en que así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

2.                  Los Directores Técnicos del Consejo de Transporte Público que fungen como ejecutores de programas presupuestarios no ocupan uno de los puestos afectados por la prohibición citada, por lo que no es posible reconocer a esos servidores el pago de la compensación económica a la que se refiere el artículo 15 de la ley n.° 8422. 

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm