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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 038 del 26/04/2018
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Texto Opinión Jurídica 038
 
  Opinión Jurídica : 038 - J   del 26/04/2018   

26 de abril del 2018


OJ-038-2018


 


 


Señor


Otto Guevara Guth


Diputado


Partido Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa de Costa Rica


 


 


Estimado señor Diputado:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° AG-105-2017, del 2 de noviembre del año pasado, en cuya virtud nos consulta si el Instituto Nacional de Seguros (INS) puede vender ya sea total o parcialmente su cartera de seguros comerciales sin una autorización legal expresa.


 


 


A.                FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS SEÑORES DIPUTADOS


 


            Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver la OJ-067-2016 del 9 de mayo), nuestra Ley Orgánica (n6815 del 27 de setiembre de 1982)  establece la función consultiva de la Institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.


 


            No obstante que los señores Diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


           


            Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.


 


            Por fin, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los señores Diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los señores Diputados que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.


 


 


B.                 LA EXIGENCIA DE NORMA LEGAL EXPRESA PARA QUE EL INS PUEDA TRANSFERIR PARCIAL O TOTALMENTE SU CARTERA DE SEGUROS EN RAZÓN DE SU NATURALEZA JURÍDICA COMO INSTITUCIÓN AUTÓNOMA DEL ESTADO


 


            Bajo ese entendido, debe indicarse de manera general que la venta total o parcial de la cartera de seguros de una entidad aseguradora, aun tratándose de sujetos privados, es por sí misma un acto de mucha trascendencia por el posible impacto sistémico que puede tener en la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros, como también en la pluralidad de la oferta de empresas que participan en éste.


 


            Lo anterior en razón de que un acto de esa índole supone una transformación que afecta la naturaleza o el equilibrio financiero de la entidad que cede su portafolio a otra – ya que usualmente conlleva a su desaparición (por fusión o absorción) o trae causa en la mengua de su robustez económica – y al estar de por medio los derechos e intereses de los tomadores de los seguros pertenecientes a esa cartera.


 


            En ese sentido, la Procuraduría ya en el pronunciamiento nOJ-053-1999, del 27 de abril, atendiendo justamente otra inquietud del señor diputado consultante, aclaraba que “[l]a cesión de cartera se considera como el medio corriente de liquidar una empresa que presenta problemas económicos. Sus ventajas son: el asegurado se encontrará frente a un asegurador económicamente más fuerte, y el cesionario acrecentará su cartera.”


 


            Justamente para prevenir cualquier tipo de afectación a la estabilidad del mercado y a los derechos de los asegurados, que son a su vez objetivos que tutela la Ley Reguladora del Mercado de Seguros (n.°8653 del 22 de julio del 2008), de acuerdo con las letras a), c) y f) de su artículo 1, es que la transferencia o cesión de la cartera de seguros, como técnicamente se le conoce al tipo de acto jurídico consultado, se encuentra sujeta a una regulación detallada y al control previo de la Superintendencia General de Seguros (SUGESE), según se puede leer de los artículos 25, letra b), y 29, letra c) de la referida ley, que en lo que interesa disponen:


 


ARTÍCULO 25.- Obligaciones de las entidades aseguradoras y reaseguradoras


Sin perjuicio de las demás obligaciones estipuladas en esta Ley, las entidades aseguradoras y reaseguradoras deberán:


(…)


b)         Realizar actividades autorizadas en el objeto social autorizado y contar con autorización previa para ceder o transferir, en cualquier forma, su cartera de seguros, fusionarse o transformarse.


(…)


Para las obligaciones señaladas en este artículo, el Consejo Nacional y la Superintendencia, según corresponda, podrán emitir la normativa necesaria que determine el contenido de las obligaciones, la periodicidad, las condiciones, los formatos, los términos, la operatividad y, en general, cualquier aspecto necesario para su efectivo cumplimiento, supervisión, verificación y sanción en caso de inobservancia.”  (El subrayado no es del original).


 


“ARTÍCULO 29.- Objetivos y funciones de la Superintendencia General de Seguros


La Superintendencia tiene por objeto velar por la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros, así como entregar la más amplia información a los asegurados.  Para ello, autorizará, regulará y supervisará a las personas, físicas o jurídicas, que intervengan en los actos o contratos relacionados con la actividad aseguradora, reaseguradora, la oferta pública y la realización de negocios de seguros.


Además de los deberes establecidos en esta Ley, al superintendente le será aplicable lo establecido en el artículo 156, en lo correspondiente a la realización de la actividad aseguradora, la intermediación, la oferta pública o los negocios de seguros sin autorización; los artículos 129 y 131, a excepción de los literales m), n) y ñ), todos de la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica, N.° 7558, de 3 de noviembre de 1995.  También le serán aplicables las normas establecidas en los artículos 151, 152, 166 y 180 de la Ley reguladora del mercado de valores, N 7732, de 17 de diciembre de 1997, y sus reformas.  De lo anterior se exceptúan la divulgación de la información estadística agregada y la información dispuesta en esta Ley.  Igualmente, le será aplicable lo establecido en el artículo 57 de la Ley N.° 7523, Régimen privado de pensiones complementarias y reformas de la Ley reguladora del mercado de valores y del Código de Comercio, de 7 de julio de 1995.


Adicionalmente, le corresponderán las siguientes funciones:


(…)


c)         Autorizar la fusión, absorción, transferencia total o parcial de cartera y toda otra transformación que afecte la naturaleza de las entidades supervisadas, velando siempre por que se respete a los asegurados las condiciones contractuales pactadas, salvo que acepten expresamente su modificación.  Esta autorización debe emitirse en forma previa al proceso indicado y requerirá audiencia a la Comisión para Promover la Competencia, por un plazo de quince días naturales, contado a partir de la entrega de la información.  El dictamen de la Comisión deberá especificar los efectos sobre el nivel de competencia y las recomendaciones que considere necesarias.  El dictamen de la Comisión para Promover la Competencia no es vinculante para la Superintendencia.  No obstante, en caso de que esta decida apartarse del dictamen, deberá motivar su resolución (…)” (El subrayado no es del original).


 


            Los requisitos a los que está sujeto el acto previo de autorización de una transferencia total o parcial de cartera están desarrollados, de conformidad con el párrafo in fine del artículo 25 recién transcrito, por el Reglamento sobre Autorizaciones, Registros y Requisitos de Funcionamiento de Entidades Supervisadas por la Superintendencia General de Seguros, aprobado por el artículo 6 de la sesión 744-2008, celebrada el 18 de setiembre del 2008, del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), cuyos artículos 5, 18, letra f) y 25 remiten a su anexo 7, la información que deberá suministrarse a la SUGESE a efectos de que dicho órgano valore dicho proceso de cesión de cartera con fundamento en los criterios siguientes que se establecen en el artículo 35 del mismo reglamento: 


 


“a)  Factibilidad financiera: Las proyecciones financieras para un horizonte de tres años evidencian la continuidad de las operaciones de la entidad resultante o prevaleciente y en su caso de la entidad que transfiere y la que adquiere la cartera.


b)  Suficiencia patrimonial: La suficiencia patrimonial proyectada para un horizonte de tres años evidencia el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, por parte de la entidad resultante o prevaleciente y en su caso de la entidad que transfiere y la que adquiere la cartera.


c)  Concentración de mercado: Según criterio externado por la Comisión para la promoción de la Competencia.


d)  Factibilidad operativa: Plan operativo de integración o traslado de cartera es adecuado.”


 


            Llama la atención que entre la información que deberá anexarse para obtener la autorización de la SUGESE, de acuerdo con el mismo reglamento, se pide una “[c]ertificación emitida por notario público del acuerdo de asamblea de socios o asociados, o del órgano equivalente en sus funciones, en las que conste la aprobación de la carta de intenciones del proceso de transferencia, por parte de cada una de las empresas involucradas.” (El subrayado no es del original). Habría que entender, tratándose del INS, que ese órgano equivalente sería el Consejo de Gobierno, el cual para poder adoptar un acuerdo avalando el proceso de transferencia del portafolio de seguros del ente asegurador estatal tendría que contar con una norma de rango legal que así lo habilite.  


 


            Además, conforme con el artículo 29.c) recién transcrito, en relación con el artículo 27 bis de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (n7472 del 20 de diciembre de 1994), para poder resolver la gestión de cesión de cartera, la SUGESE deberá dar antes audiencia a la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM), respecto a los efectos que un proceso de concentración como éste tendría en el nivel de competencia alcanzado en el mercado de seguros.   


 


            Las consideraciones anteriores ponen de manifiesto, como se dijo en un inicio, la complejidad y transcendencia que para el ordenamiento jurídico tiene un proceso de transferencia total o parcial de cartera de seguros y que dada la naturaleza jurídica del INS, adquiere un cariz aún más delicado.


 


            En efecto, sin tomar siquiera en cuenta cuestiones tan significativas como la cuota de mercado del INS y el impacto de una decisión como la consultada en el sector de seguros, de su condición como institución autónoma (artículos 189.2 de la Constitución Política y 1 de su Ley constitutiva, n.°12 del 30 de octubre de 1924) se derivan una serie de consecuencias que impiden entender que las normas citadas de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros que facultan bajo autorización previa de la SUGESE a la transferencia total o parcial de cartera, resultan suficiente habilitación legal para que el INS proceda de esa manera.


 


            Si bien ya la Procuraduría ha señalado que el INS se sujeta al mismo régimen jurídico que las otras aseguradoras o reaseguradoras privadas, en particular, a las mismas reglas de competencia en aras de garantizar la igualdad de condiciones y evitar falseamientos o dislocaciones en el mercado de seguros, de la misma forma advirtió de las excepciones que contempla el mismo ordenamiento jurídico no para favorecerlo o concederle ventajas indebidas en el mercado, sino en razón de la naturaleza estatal de la referida institución (ver sobre el particular, los dictámenes C-239-2011, del 21 de septiembre y C-357-2014 del 27 de octubre).


 


            Una de esas particularidades propias de la naturaleza del INS como institución autónoma es su sujeción al principio de legalidad (artículos 11, 12 y 13 Ley General de la Administración Pública). Siendo que, ni la Ley constitutiva del referido instituto, ni ninguna de las otras leyes sectoriales, contempla una habilitación legal para que el INS se deshaga total o parcialmente de su cartera de seguros comerciales.


 


            Por el contrario, la ley de creación del INS a partir de la reforma integral que de ésta hizo la Ley n.°8653, parte de la premisa de que su función sustantiva consiste en el desarrollo de la actividad aseguradora en el país, lo que abarca la administración no solo de los llamados seguros obligatorios, a saber, el de Riesgos del Trabajo (SRT) y el Seguro Obligatorio Automotor (SOA) – abiertos a la competencia desde el 1 de enero del 2011 – sino también los seguros comerciales (ver su artículo 1).


 


            Estando claros, según se apuntó líneas atrás, que la transferencia de cartera – sobre todo si es total – compromete la solvencia y la capacidad económica y financiera de la entidad aseguradora que la lleve a cabo, en el caso del INS un proceso de este tipo podría considerarse incluso contrario a los objetivos fijados por el legislador con la aprobación de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, concretamente, el establecido en la letra d) de su artículo 1, al llevarlo a su debilitamiento o posible cierre. Dice así el numeral de comentario:


 


“ARTÍCULO 1.-  Objeto de esta Ley. La presente Ley es de orden e interés públicos y tiene como objeto:


(…)


d)      Modernizar y fortalecer al Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica (…)”


 


            Adicionalmente, tomando en cuenta que el Consejo de Gobierno fungiría como el órgano equivalente de la asamblea de socios dando su aprobación al proceso de transferencia, de acuerdo con el anexo 7 del Reglamento sobre Autorizaciones, Registros y Requisitos de Funcionamiento de Entidades Supervisadas por la Superintendencia General de Seguros, para poder tomar un acuerdo en ese sentido, necesitaría también de una norma de rango legal que así se lo permita.  


 


 


C.                CONCLUSIÓN:


 


De conformidad con lo expuesto, se atiende la interrogante formulada en los siguientes términos:


 


1.                  La transferencia total o parcial de la cartera de seguros por una entidad aseguradora – indistintamente de la naturaleza pública o privada que tenga – compromete su solvencia y su capacidad económica y financiera.


 


2.                  Por los efectos que un proceso de este tipo puede tener en la estabilidad y las condiciones de competencia efectiva en el mercado de seguros, al igual que en los derechos e intereses de los asegurados, la Ley Reguladora del Mercado de Seguros exige contar con la autorización previa de la SUGESE, en cuya valoración se deberá cumplir con una serie de requisitos, entre ellos, contar con el criterio de la COPROCOM sobre concentración del mercado.


 


3.                  Por las razones anteriores y dada la naturaleza jurídica del INS como institución autónoma, es que las disposiciones de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros que regulan la transferencia o cesión de cartera resultan insuficientes por sí solas para habilitar a dicho ente a proceder de esa forma.


 


4.                  Se requiere, en consecuencia, de norma legal expresa que autorice al INS a transferir o ceder toda o parte de su cartera de seguros comerciales en la medida que una acción de esa índole conlleva a su debilitamiento y lo expone a un eventual cierre y por añadidura, a la imposibilidad de cumplir la función sustantiva que le encomienda su ley constitutiva.          


 


Atentamente,


 


 


 


Alonso Arnesto Moya


Procurador


AAM/gcc


1.      ncomienda su ley constitutiva.