27 de abril de 2018

                        OJ-039-2018

          

Señor

Jorge Arguedas Mora

Diputado

Fracción Frente Amplio

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio JAM-FFA-78-2017 del 27 de febrero del 2017, en el que se formulan una serie de interrogantes relacionadas con la Gerencia General de una institución autónoma que si bien las plantea de forma general, de las referencias normativas que hace en el mismo oficio es claro que alude a la del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE). Será, entonces, con fundamento a las leyes que rigen a dicho ente que daremos respuesta a cada una de sus preguntas siguiendo el mismo orden en que las hizo, no sin antes externarle las disculpas del caso por la dilación en atenderlas, motivada por el alto volumen de trabajo que maneja esta oficina en su laboras ordinarias, y luego de explicar los alcances de este pronunciamiento.

 

A.                FUNCION CONSULTIVA EN RELACIÓN CON LOS SEÑORES DIPUTADOS

 

Tal como se ha advertido de forma reiterada por la Procuraduría para este tipo de consultas (como muestra, ver la OJ-067-2016 del 9 de mayo), nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982)  establece la función consultiva de la Institución en relación con la Administración Pública, otorgando a los jerarcas administrativos la potestad de consultarle.

 

No obstante que los señores Diputados no son jerarcas administrativos, ni ejercen función administrativa, la Procuraduría evacua las consultas que formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.

 

Por fin, la Procuraduría es incompetente para resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta formulada por la Administración Pública o bien, por los señores Diputados. Por ende, es inadmisible la consulta de los señores Diputados que no concierne el ejercicio de la potestad legislativa o del control parlamentario.

 

B.            RESPUESTA A LAS INTERROGANTES PLANTEADAS:

 

i.     ¿Es jurídicamente viable que el Consejo Directivo de una Institución Autónoma elimine de la estructura formal de su organización la Gerencia General (prevista y vigente en la ley) sin una norma de rango legal que le autorice?

 

Hechas las aclaraciones anteriores, tenemos que efectivamente la Ley de creación del ICE (n.°449 del 8 de abril de 1949), en sus artículos 13 y 14 contempla el cargo del Gerente General en los siguientes términos:

 

“Artículo 13.- El Consejo Directivo designará, con el voto favorable de cinco miembros por lo menos, un Gerente General, un Subgerente, un Tesorero y un Auditor, que fungirán por un período de cuatro años y podrán ser reelectos por períodos iguales. Estos funcionarios deberán ser personas de reconocida capacidad técnica y llenar los mismos requisitos que los directores en cuanto a honorabilidad, convicción democrática y fe en los ideales del Instituto.

 

Serán inamovibles en el desempeño de sus funciones, a menos que no cumplan su cometido o que se declare en su contra alguna responsabilidad legal. En el primer caso, el Consejo Directivo deberá contar con el voto de cinco miembros para proceder a la remoción; en el segundo, lo podrá hacer por simple mayoría.

 

Podrá asimismo el Consejo Directivo nombrar más de un Subgerente, así como uno o más Subauditores y Subtesoreros cuando lo juzgue necesario para el mejor cumplimiento de las finalidades y objetivos que las leyes le hayan señalado.” (El subrayado no es del original).

 

(Adicionado por el artículo 17 de la Ley Nº 4197 de 20 de setiembre de 1968).

(TACITAMENTE REFORMADO por los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970 y 6º de la Nº 5507 de 19 de abril de 1974).

 

“Artículo 14.- Las funciones del Gerente General serán las de administrador general de acuerdo con los propósitos de esta ley y con las instrucciones que le imparta el Consejo Directivo. Deberá formular el plan de organización interna y funcional del Instituto, lo mismo que los programas de trabajo, para presentarlos a la consideración del Consejo, y dirigir la ejecución de los mismos. Acordará la creación de nuevas plazas y designará el personal y lo removerá, el cual se regirá por un escalafón que deberá ser aprobado por el Consejo. Tratándose del nombramiento o remoción de los jefes de los departamentos generales del Instituto, según la organización que se apruebe, el Gerente someterá sus actuaciones a la consideración del Consejo. Formulará los presupuestos anuales de sueldos y gastos de funcionamiento, los cuales necesitarán la aprobación del Consejo y de la Oficina Nacional de Presupuesto. Los presupuestos de inversiones para los fines de esta ley, necesitarán tan sólo la aprobación del Consejo. El Gerente General tendrá la representación legal y extrajudicial del Instituto.” (El subrayado no es del original).

 

(TACITAMENTE REFORMADO por los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970 y 6º de la Nº 5507 de 19 de abril de 1974).

 

Tomando en cuenta las disposiciones anteriores la respuesta a la primera interrogante necesariamente tiene que ser negativa. Para poder entender en sus justos términos ésta y las demás consultas que serán evacuadas es preciso recordar que la actuación de todo órgano y ente público al que pertenece se encuentra sometida al principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública), el cual ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional en los siguientes términos:

 

“El principio de legalidad significa que los actos y comportamientos de la Administración deben  estar sometidos a la ley, y en general a todas las normas del ordenamiento  jurídico, es lo que se conoce como el principio de juridicidad de la Administración, sea que las instituciones públicas solo pueden actuar en la medida en la que se encuentre apoderadas para hacerlo por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso, en consecuencia solo le es permitido lo que esté constitucionalmente y legalmente autorizado en forma expresa y todo lo que no les esté autorizado, les está vedado” (resolución n.°2012-962 de las 9:05 horas del 27 de enero del 2012).

 

Desde esa perspectiva, aun cuando el Consejo Directivo del ICE tenga la potestad para nombrar y remover al Gerente General conforme con el artículo 13 transcrito, no puede prescindir de dicho cargo sin una norma de rango legal que lo autorice, precisamente por haberse creado por ley. Máxime, al tratarse de un puesto cuyas funciones fueron establecidas también por el legislador, de acuerdo al artículo 14 anterior, dando cuenta de su relevancia al asumir labores de naturaleza primordialmente ejecutiva, al que además se le confiere la representación legal y extrajudicial del Instituto.

 

Sobre el particular, como usted bien lo señala en su consulta, ya la Procuraduría se había referido en el pronunciamiento n.°OJ-078-2003, del 2 de mayo:

 

“Ciertamente, la situación podría ser analizada desde otra perspectiva y es la razonabilidad del puesto mismo de gerente general. El puesto forma parte de la organización del ICE, tal como esa organización resulta del diseño legal en vigor. En esa medida, a efecto de ejecutar debidamente la ley, se debe realizar el nombramiento. Ahora bien, la existencia de un puesto se justifica en el tanto en que las funciones que le son atinentes, permitan una mejor satisfacción del interés general. Si el puesto no es efectivamente ocupado y la Institución puede continuar funcionando sin problemas, cabría cuestionarse la razonabilidad de la organización y, por ende, si lo que procede es una nueva estructura organizacional, más conforme con los requerimientos del Ente y susceptible de satisfacer el principio de razonabilidad en tanto parámetro de constitucionalidad de las normas jurídicas. Aspecto cuya decisión, en todo caso, compete al legislador.” (El subrayado no es del original).

 

En definitiva, por más que el Consejo Directivo ostente la condición de superior jerárquico supremo del ICE (artículo 10 de la Ley n.°449), como órgano vinculado que es al principio de legalidad, no puede eliminar o suprimir de la estructura orgánica de la referida entidad un cargo que está creado por ley, ni tampoco vaciar de contenido el haz de potestades que le son propias; de tal suerte que solo a través de una norma del mismo rango es que sería posible hacer un cambio de esa naturaleza.

 

ii. ¿Es jurídicamente viable que el Consejo Directivo de una Institución Autónoma se arrogue la potestad de variar la estructura y nomenclatura de la Gerencia General, y delegue sus funciones en la Presidencia Ejecutiva de la Institución, siendo esta un órgano de carácter político?

iii.                        

En coherencia con lo señalado en el apartado anterior, la respuesta a esta otra interrogante también debe ser un rotundo no. Ya habíamos indicado que el Consejo Directivo no puede variar la estructura organizacional establecida por ley de un ente público, sin una norma del mismo rango que lo autorice a hacerlo. Por la misma razón, ninguno de sus miembros, ni cualquier otro órgano puede asumir las funciones que el legislador de forma expresa le atribuyó a la Gerencial General. Ello no por la distinta naturaleza de la Presidencia Ejecutiva o como lo indica la consulta, debido a su “carácter político”, sino sencillamente porque carece de competencia para actuar de esa manera, siendo la competencia una derivación del principio de legalidad.

 

También en relación con este punto existe criterio de la Procuraduría externado en la OJ-116-99, del 05 de octubre de 1999, el que usted igualmente cita:

 

“En un Estado social de Derecho, conforme a uno de sus principios cardinales, el de legalidad, la competencia de los entes y los órganos que conforman la Administración Pública está determina por el ordenamiento jurídico. Eso significa, que cuando éste le atribuye una competencia a un determinado órgano, ésta no le puede ser sustraída por otros, a menos que éstos últimos estén autorizados por el ordenamiento jurídico para actuar en ese sentido.

Evidentemente, si el ordenamiento jurídico, tal y como usted lo expresa, le atribuye, en forma clara y contundente, una determina función a un órgano, en este caso, al Gerente General, ésta no podría ser modificada por los órganos superiores.

Para tal propósito, sería necesario, siguiendo el respectivo procedimiento, reformar la norma que le otorgó la competencia y, una vez modificada ésta, emitir los respectivos actos haciendo los ajustes en la competencia de la Gerencia General. La anterior conclusión tiene su fundamento en las siguientes razones:

1.- El Consejo Directivo y el Presidente Ejecutivo están sometidos al bloque de legalidad. Con base en lo anterior, sólo pueden realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico los autoriza y, deben respetar, en consecuencia, las normas jurídicas vigentes.

2.- Por otra parte, El Consejo Directivo y el Presidente Ejecutivo están vinculados al principio de la inderogabilidad singular de la norma el cual, según la resolución de la Sala Constitucional 2009-95 (opinión consultiva), tiene rango constitucional, por consiguiente, no pueden desaplicar una norma para un caso concreto. Desde esta perspectiva, mientras una norma esté vigente, el Consejo Directivo y el Presidente Ejecutivo no tienen otra alternativa más que aplicarla, lo que les impide desconocerla o apartarse de su recto sentido o darle un contenido diferente de aquel que le atribuyó el ordenamiento jurídico… Aquellas actividades administrativas que por ley corresponden a las Gerencias Generales, es evidente que no pueden ser ejercidas por otros órganos.” (El subrayado no es del original).

 

Recogiendo una de las conclusiones emitidas en el pronunciamiento transcrito, ningún órgano de la Administración Pública – incluida su Presidencia Ejecutiva – puede realizar actos que no sean el resultado del ejercicio de potestades que han sido atribuidas previamente por el ordenamiento jurídico. Sobre todo, cuando como se desprende del citado artículo 14 de la Ley n.°449, comprenden potestades de imperio a favor del Gerente General, caso de la potestad disciplinaria que se le reconoce con la remoción del personal que no sea de jefatura (ver al respecto, la OJ-026-2001 del 22 de marzo); pues supondría un quebranto de los artículos 59.1 y 66.1 de la Ley General de la Administración Pública, que establecen que la competencia para ejercer una potestad de imperio deberá estar regulada por ley, siendo este tipo de potestades intransmisibles a otros órganos. 

 

iv.  ¿Si la única vía legal para eliminar una Gerencia General de una Institución Autónoma prevista en una ley, fuera reserva legal mediante la potestad reformadora de la Asamblea Legislativa, cual es la consecuencia de una actuación al margen de una previsión legal?

 

También la respuesta a esta interrogante se dio en el citado pronunciamiento OJ-116-99, al señalar: “Las consecuencias jurídicas de las decisiones de los Consejos Directivos, las Presidencias Ejecutivas y las Gerencias Generales adoptadas fuera del ordenamiento jurídico, sería la nulidad de los actos respectivos.”

 

En efecto, por derivación también del principio de legalidad, todo acto emitido por un órgano que carezca de la competencia legal para su adopción determina su invalidez en grado de nulidad absoluta, con arreglo a los artículos 129, 158.2 y 166 de la Ley General de la Administración Pública, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o incluso penales en las que pudiera incurrir por dicha actuación.

 

v.    ¿A cuál ente u de órgano de la Administración Pública compete la verificación de una situación como la descrita? ¿En caso de que se verifique que una actuación como la señalada constituye una actuación administrativa al margen de la ley, a cuál instancia jurídica compete accionar para procurar su ajuste al Ordenamiento Jurídico vigente y eventualmente dicte las sanciones que correspondan?

 

De conformidad con la Ley General de Control Interno (n.°8292 del 31 de julio de 2002), en particular sus artículos 12 y 39, en relación con el numeral 102, letra b) de la Ley General de la Administración Pública, el jerarca de cada Administración pública es el primer responsable en velar por la legalidad de la actuación del ente.

 

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 21 de la mencionada Ley General de Control Interno, “[d]entro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas.” (El subrayado no es del original).

 

Se desprende de lo expuesto la competencia de la Auditoría Interna de cada institución para determinar si el jerarca está actuando de una manera contraria al orden legal, en cuyo caso ante la disyuntiva que se presenta de ser éste el que incurre en la falta, el artículo 42 de la misma ley lo resuelve estableciendo en lo que interesa:

 

“En caso de que las infracciones previstas en esta Ley sean atribuidas a… directores de instituciones autónomas, en lo que les sea aplicable, se informará de ello, según el caso, al… Consejo de Gobierno y a la Asamblea Legislativa, para que conforme a derecho se proceda a imponer las sanciones correspondientes.”

 

 

C.                CONCLUSIÓN:

 

A manera de recapitulación, podemos establecer las siguientes conclusiones:

 

1.   Por virtud del principio de legalidad, el Consejo Directivo de una institución autónoma no puede suprimir la existencia de un órgano creado por ley, en este caso la Gerencia General, menos aún asumir las funciones que el legislador le otorgó, salvo si cuentan con autorización legal para ello.

 

2.   La consecuencia jurídica de que otro órgano, así sea el superior jerarca, ejerza las potestades que expresamente le fueron dadas por ley a otro es la invalidez de lo actuado, al carecer de competencia para ello, en grado de nulidad absoluta.

3.   De acuerdo con la Ley General de Control Interno compete a la Auditoría Interna de cada institución determinar si el jerarca está actuando de una manera contraria al orden legal, que en los casos de directores de instituciones autónomas, el llamado para declarar la posible responsabilidad es el Consejo de Gobierno.       

 

 

Atentamente,

 

 

                                                        Alonso Arnesto Moya

                                                        Procurador

 

 

AAM