14 de junio del 2018

OJ-054-2018

 

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos es grato responder a su atento oficio Nº AL-CPOJ-OFI-0153-2017 de fecha 26 de octubre del 2017, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico, en relación con el proyecto de ley denominado: “Reforma al artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley 7442 y sus reformas; y reforma del artículo 309 del Código Electoral, Ley n° 8765, de 19 de agosto de 2009 y sus reformas”, expediente legislativo Nº 20.251.

 

I. Consideraciones previas

 

En vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815), nuestro pronunciamiento será una opinión jurídica -como una colaboración a la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, atendiendo a la delicada labor a su cargo-, cuyos alcances no vinculan a la Comisión promovente.

 

          El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “…por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.

 

          La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña, de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que ese Órgano legislativo desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

II. Análisis del proyecto

 

Se desprende del preámbulo de la propuesta sometida a consideración, que la finalidad del presente proyecto de ley va encaminada a crear una Fiscalía Adjunta encargada del ejercicio de la acción penal y la realización de la investigación preparatoria, en razón de la comisión de delitos electorales, a través de la reforma del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, N° 7442 y sus reformas.

 

Igualmente, el proyecto pretende la ampliación de los destinatarios a quienes se le impartirán los programas de capacitación por parte del Instituto sobre Formación y Estudios en Democracia –IFED-, mediante la inserción de los servidores públicos incluyendo los de elección popular, a las empresas y a las organizaciones sociales, con el fin de promover los valores democráticos, la participación cívica y la prevención del ilícito electoral. Además, busca modificar el inciso j) del artículo 309 del Código Electoral, con el propósito de que se incluyan en las capacitaciones la prevención de los delitos electorales y adicionar el inciso k), referente a cualquier otra función que le asigne el Tribunal Supremo de Elecciones.

 

En virtud de lo anterior, nos permitimos exponer las siguientes consideraciones respecto a la consulta solicitada.

III. Criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de ley número 20.251.

1.         Reforma al artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, número 7442 y sus modificaciones.

 

Es menester iniciar señalando que la creación de la Fiscalía Especializada en Delitos Electorales, estuvo plasmada en dos proyectos de ley anteriores, los números 17.769 y 18.337, los cuales no tuvieron consenso para ser aprobados.

 

El artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, número 7442 y sus reformas, actualmente indica lo siguiente:

 

“Artículo 31.- Fiscalías especializadas.

Las fiscalías especializadas intervendrán, en todo o en parte, en las etapas del proceso penal, con las mismas facultades y obligaciones de las fiscalías adjuntas territoriales, en actuación separada o en colaboración con estas.

Existirán al menos dos fiscalías especializadas, una en los hechos ilícitos, cuya competencia corresponde a la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública y otra en los hechos relacionados con el narcotráfico.”

Ahora bien, en cuanto al proyecto 20.251, de la exposición de motivos queda claro que lo pretendido es el fortalecimiento y especialización del Órgano Fiscal a quien le corresponde el ejercicio de la acción penal en materia de delitos electorales. Sobre todo, por cuanto la Fiscalía tiene un rol fundamental en el proceso penal y así lo recoge el artículo 62 del Código Procesal Penal cuando consagra que el Ministerio Público:

“Funciones. El Ministerio Público ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley y practicará las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo. Tendrá a su cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran. Los representantes del Ministerio Público deberán formular sus requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica.”

En razón de ello, establece la pretendida reforma al artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público:

“Artículo 31.- Fiscalías especializadas.

Las fiscalías especializadas intervendrán, en todo o en parte, en las etapas del proceso penal, con las mismas facultades y obligaciones de las fiscalías adjuntas territoriales, en actuación separada o en colaboración con estas.

Existirán al menos tres fiscalías especializadas, una en los hechos ilícitos, cuya competencia corresponde a la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública y otra en los hechos relacionados con el narcotráfico y, una tercera, encargada de ejercer la acción penal y la realización de la investigación preparatoria en los delitos electorales, deberá el Tribunal Supremo de Elecciones brindarle el apoyo técnico que requiera.” (lo destacado es parte de la reforma que se procura).

Con la creación de una Fiscalía especializada en la persecución penal de los ilícitos electorales, se pretende establecer herramientas de combate a delincuencias muy desarrolladas que afectan todas las esferas de nuestra democracia, y que generan el clientelismo político entre otros flagelos, con las distintas implicaciones negativas en detrimento de la sociedad costarricense.

Poder contar con este instrumento se considera una medida necesaria, útil, razonable y oportuna -de frente al fin público de relevancia que entraña- en procura de un efectivo proceso penal por la comisión de los delitos de índole electoral.

En ese sentido, toda iniciativa que permita una persecución especializada para este tipo de delincuencia, que ciertamente afectan –entre otros- el sistema democrático nacional, debe recibir el respaldo de nuestra parte. Por ello, prima facie, esta iniciativa de ley se ajusta a los principios de razonabilidad y legalidad en el ejercicio de la acción penal vigentes en un Estado Democrático de Derecho.

Finalmente, se estima que la decisión soberana de determinar la necesidad de crear esa Fiscalía Adjunta, con vista a la orientación de su política criminal de persecución, es una atribución constitucional dada a la Asamblea Legislativa y es conteste con la atribución legal de ejercer la pretensión punitiva del Estado, a cargo del Órgano Fiscal.

El inciso 1) del artículo 121 de nuestra Carta Magda, establece que le corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

“Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas, y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones”.

En segundo plano, se debe tomar en consideración el contenido presupuestario para la creación de la Fiscalía especializada; al respecto, el citado proyecto no establece de dónde provendrán los recursos económicos para su sostenimiento. En atención a cuestiones presupuestarias y modificaciones legales que varíen la estructura del Poder Judicial, es necesario observar las siguientes normas:

El artículo 167 de la Constitución Política, consagra que, para variar la estructura del Poder Judicial, la Asamblea Legislativa deberá consultarle a la Corte Suprema de Justicia y para apartarse del criterio, se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea.

En cumplimiento de dicho numeral, la Corte Suprema de Justicia en el acuerdo tomado por Corte Plena en la sesión número 49-17 celebrada el 11 de diciembre del 2017, Artículo VIII, emitió criterio en relación al proyecto que nos ocupa:

“Desde esta óptica, considerando que la propuesta legal no establece una fuente de financiamiento que permita dar contenido económico a las obligaciones creadas mediante la legislación propuesta, en atención a la nula cantidad de investigaciones relacionadas con los delitos electorales y la reducida cantidad de causas por otros delitos comunes relacionados con procesos electorales, se concluye que: Se debe valorar la necesidad de crear una Fiscalía Especializada en Delitos Electorales. En caso de considerarse necesaria la creación de la fiscalía especializada, se debe dotar de contenido económico al Poder Judicial para afrontar las obligaciones creadas.”

Aunado a lo anterior, debe tomarse en cuenta lo estipulado en la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 del 18 de setiembre del 2001, que en lo que interesa dispone los principios rectores del ejercicio económico y financiero de los entes públicos:

“ARTÍCULO 44.- Financiamiento de nuevos gastos

Toda ley ordinaria que tenga efectos en el presupuesto nacional deberá indicar, explícitamente, de qué manera se efectuarán los ajustes presupuestarios para mantener el principio del equilibrio. En consecuencia, de acuerdo con el marco jurídico vigente, deberán realizarse los movimientos presupuestarios correspondientes”.

Este es un aspecto de suma importancia, una condición indispensable para el éxito de una propuesta de esta clase, ya que una Fiscalía Especializada requiere -al menos- el nombramiento de un Fiscal Adjunto, un Fiscal o Fiscal Auxiliar encargado de realizar el trámite del expediente, así como del personal administrativo, lo que implica la creación de nuevos puestos de trabajo y dotarlos de un espacio físico e infraestructura tecnológica para su funcionamiento, lo cual conlleva una alta erogación económica al Poder Judicial, como Órgano Superior Rector del Sector Justicia.

Bajo esa inteligencia, este Órgano Asesor considera que el proyecto de ley deberá cumplir con lo establecido en la norma de cita, indicando el origen de los recursos que permitirán la creación y mantenimiento de la fiscalía especializada en el marco del equilibrio presupuestario de la Administración Pública; ello con la finalidad de que no se incurra en dilataciones para el buen funcionamiento de la Fiscalía que se pretende crear, tal y como está sucediendo actualmente con los Tribunales de Crimen Organizado[1].

2. Modificación del artículo 309 del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009 y sus reformas.

El actual artículo 309 del Código Electoral dice lo siguiente:

“ARTÍCULO 309.- Instituto de Formación y Estudios en Democracia

El TSE contará con el Instituto de Formación y Estudios en Democracia, dedicado a formular programas de capacitación dirigidos a la ciudadanía y a los partidos políticos, tendientes a promover los valores democráticos y la participación cívica, atendiendo criterios de regionalización.

 

El Instituto tendrá las siguientes funciones:

 

a) Generar y ejecutar programas de formación para promover una ciudadanía activa, para lo cual se prestará especial atención a los sectores con mayores dificultades para participar en la política por motivos regionales, socioeconómicos o culturales.

b) Organizar talleres de formación y capacitación en todo el país, en particular en las zonas rurales, dirigidos a informar a la población respecto del ejercicio de los derechos político-electorales, a efecto de promover la participación de estas poblaciones en la política local, provincial y nacional.

c) Ofrecer capacitación a los partidos políticos sobre temas de administración electoral, justicia electoral, democracia y organización interna.

d) Prestar colaboración a los partidos políticos en temas de formación ciudadana, promoviendo cursos virtuales o autoformativos en materia electoral.

e) Colaborar con el Ministerio de Educación Pública (MEP), en la formulación de programas de educación cívica dirigidos a la población estudiantil, a fin de fortalecer los valores cívicos y democráticos de la ciudadanía.

f)  Proveer información a la ciudadanía sobre el sistema democrático y el rol de los funcionarios públicos de elección popular.

g) Ofrecer capacitación a los funcionarios electos en temas electorales y coordinar con otras instituciones públicas para impartir cursos relativos al ejercicio de la función pública.

h) Fomentar el desarrollo de investigaciones y publicaciones sobre temas relacionados con democracia y elecciones.

i)  Administrar un centro de documentación especializado en democracia y elecciones, accesible a la ciudadanía y con aplicación de técnicas informáticas.

j)  Cualquier otra función que el Tribunal le asigne.

 

El Instituto funcionará con cargo al presupuesto del TSE, sin perjuicio de que el Tribunal pueda recibir donaciones nacionales e internacionales para el cumplimiento de los fines del Instituto y suscribir convenios de cooperación con instituciones u organizaciones vinculadas a la educación y la formación cívica, sin que nada de ello pueda comprometer, de manera alguna, la neutralidad y la independencia de los organismos electorales. El Tribunal queda facultado para depositar las donaciones en fideicomisos que se establecerán en bancos comerciales del Estado.

En ningún caso, el Instituto podrá promover una ideología o programa político particular.”

El proyecto de ley pretende reformar propiamente el párrafo primero, a fin de insertar a los servidores públicos incluyendo los de elección popular, a las empresas y a las organizaciones sociales como destinatarios de las capacitaciones, con el propósito de promover los valores democráticos, la participación cívica y la prevención del ilícito electoral. Así también, procura modificar el inciso j) con el fin de que se integre en el temario la prevención de los delitos electorales y adicionar el inciso k), referente a cualquier otra función que le asigne el Tribunal Supremo de Elecciones.

En razón de ello, la reforma es la siguiente:

“Artículo 309.- Instituto de Formación y Estudios en Democracia

El TSE contará con el Instituto de Formación y Estudios en Democracia, dedicado a formular programas de capacitación dirigidos a la ciudadanía, a los servidores públicos, incluidos los de elección popular, a las empresas, a las organizaciones sociales y a los partidos políticos, tendientes a promover los valores democráticos, la participación cívica y la prevención del ilícito electoral, atendiendo criterios de población meta y regionalización.

[…]

j) Impartir talleres y capacitaciones, antes y durante los procesos eleccionarios para elegir autoridades o consultivos, en prevención de los delitos electorales, con énfasis en el derecho a la libre determinación del votante.

k) Cualquier otra función que el Tribunal le asigne. (Lo destacado es la reforma o adición pretendida).”

Es importante señalar que la Revista Electoral número 3, Primer Semestre 2007, propiamente en el artículo “La creación del Instituto de Formación y Estudios en Democracia y la importancia de la Capacidad Política” elaborado por el Dr. Fernando F. Sánchez Campos, se habla sobre el origen del Instituto de Formación y Estudios en Democracia –IFED-, explicando que el Tribunal Supremo de Elecciones detectó el déficit de la capacitación política dentro de los partidos costarricenses, como uno de los causantes de la decadencia de la participación ciudadana en los últimos procesos electorales nacionales (1998, 2002 y 2006), por lo que presentó en la Asamblea Legislativa, a raíz de la reforma general al Código Electoral (expediente 14.268), la propuesta de creación del citado instituto para solventar esa carencia[2].

 

El Dr. Sánchez Campos, quien para ese momento –reforma del Código Electoral- presidía la Comisión de Reformas Electorales y Partidos Políticos, establece igualmente en su ensayo que:

 

“El objetivo del IFED es otro: promover ampliamente los valores democráticos y la participación cívica de la ciudadanía. Cinco líneas de acción definen, sin ambigüedades, cómo será el funcionamiento de este Instituto. En primer término, consideramos que coadyuvará con los partidos políticos, al desarrollo de programas de educación para la democracia y la formación cívica. Este objetivo será mucho mejor y más rápidamente alcanzado si se coordinara con el Ministerio de Educación para revitalizar los valores cívicos y el ejercicio democrático en el país.

En segundo lugar, se pretende que el IFED genere y promueva sistemas de formación sobre temas políticos nacionales e internacionales. De este modo, podrá servir como un foro de discusión de gran importancia, donde personas de todos los partidos podrán informarse y dialogar sobre las materias esenciales de la política actual.

Como tercer aspecto, el IFED tendría una amplia participación en el impulso y difusión de investigaciones y publicaciones relacionadas con la política y las instituciones democráticas. De esta manera, contribuirá profundamente con el conocimiento y capacidad de adaptación de los partidos políticos a las circunstancias históricas y sociales que se vayan presentando.

En cuarto lugar, y en estrecho vínculo con el anterior enunciado, el IFED servirá como vehículo de gestión para intercambiar información, estudios y proyectos de cooperación técnica y académica con otras entidades, dentro y fuera del país. Su contribución al acervo cultural y académico en la materia política y electoral será muy enriquecedora. Por último, todo este flujo de información le permitirá al IFED establecer un centro de documentación especializado en temas políticos. Indudablemente, el uso de técnicas informáticas le permitirá no sólo a los partidos, sino también a estudiantes, académicos, investigadores y a los ciudadanos apasionados de este tema, el acceso a un innumerable bagaje de investigaciones, estudios y comentarios. Estos, sin duda, ayudarán a comprender mejor la cambiante realidad política de nuestro país.”

 

A raíz de esto y en razón de que la propuesta fue acogida por el Parlamento, el Código Electoral en el artículo 309 establece su creación y le asigna nueve funciones principales: 

 

1.      Realizar programas de formación de ciudadanía activa. 

2.      Capacitar e informar a la población en el ejercicio de los derechos político- electorales, para promover la participación de estas poblaciones en la política local, provincial y nacional.

3.      Ofrecer capacitación a los partidos políticos en administración electoral, justicia electoral, democracia y organización interna. 

4.      Colaborar con los partidos en formación ciudadana. 

5.      Colaborar con el MEP en programas de educación cívica.

6.      Proveer información a la ciudadanía sobre el sistema democrático y el rol de los funcionarios públicos de elección popular.

7.      Ofrecer capacitación a los funcionarios electos en temas electorales y coordinar con otras instituciones públicas para impartir cursos relativos al ejercicio de la función pública.

8.      Fomentar la investigación sobre democracia y elecciones. 

9.      Administrar un centro de documentación especializado.

 

Por su parte, la citada norma establece un criterio fundamental que debe manifestarse en toda la actividad del IFED:

 

·         Promoción de ciudadanía activa, lo cual implica: 

o   Propender a generar incentivos para la participación cívica.

o   Fomentar valores democráticos.

 

En razón de la importancia que tiene este Instituto para capacitar a la ciudadanía en general, esta Procuraduría General considera viable que se reforme el artículo 309 del Código Electoral, a fin de que esa función tan indispensable para el conocimiento de la población sobre la democracia y temas atinentes, sea ampliada a los servidores públicos, incluidos los de elección popular, a las empresas y a las organizaciones sociales, tal y como lo establece el proyecto de ley.

 

Respecto a las organizaciones sociales, es importante indicar que deberán ser aquellas que se encuentren reguladas en el artículo 1° de la Ley de Asociaciones, número 218 del 08 de agosto de 1939; es decir, las de fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo y cualesquiera otros fines lícitos que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia.

 

La norma actual, tal cual está planteada, deja abierta la posibilidad a todos los actores sociales de requerir la capacitación, evento que el IFED cumple cabalmente; es decir, formula y ejecuta programas de capacitación, talleres y cursos virtuales o autoinformativos, investigaciones y publicaciones sobre temas relacionados con democracia y elecciones dirigidos a funcionarios electorales, partidos políticos, ciudadanía y población general[3].

 

 

 

IV: Conclusiones:

 

1.      Es conveniente la creación de una Fiscalía Especializada contra los Delitos Electorales, porque dicha especialidad supondría una mejor preparación para la investigación y lucha contra este tipo de delincuencias tan sofisticadas; sin embargo, deberá tomarse en consideración lo indicado por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la necesidad de su instauración y el presupuesto que dé sustento económico para su efectivo funcionamiento (artículo 44 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 del 18 de setiembre del 2001).

2.      Es atinente la ampliación de sujetos a los cuales el Instituto de Formación y Estudios en Democracia pueda brindar sus capacitaciones; de la misma manera, es totalmente viable la inclusión dentro de los temarios la prevención de los ilícitos electorales.

 

 

 

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                   Lic. Zaray Chavarría Prado

Procurador Director                                                    Abogada de Procuraduría

Área Penal                                                                   Área Penal                                          

 

 

 

 

JECM/ZCP/vzv