18 de junio del 2018

C- 143-2018

Ingeniero

Rodolfo Méndez Mata

Ministro de Obras Públicas y Transportes

S.  D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio 20175286, del 3 de noviembre del 2017, recibido en esta Procuraduría el 11 de enero del 2018, por medio del cual su antecesor, el Ing. Germán Valverde González, nos solicitó emitir el dictamen afirmativo necesario para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2016001, con fecha de rige 1° de febrero del 2016. 

Mediante la acción de personal mencionada se le otorgó a la señora xxx, Contralora de Servicios de la Dirección General de Aviación Civil, la compensación económica prevista en el artículo 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 del 6 de octubre del 2004, por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión establecida en el artículo 14 de esa misma ley.

I.- ANTECEDENTES

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

1.      El 5 de setiembre de 2017, mediante la resolución n.° 001564, el entonces Ministro de Obras Públicas y Transportes, Ing. German Valverde González, decidió ordenar el inicio de un procedimiento administrativo ordinario tendiente a determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2016000001, con rige a partir del 1° de febrero del 2016, mediante la cual se reconoció el pago de la compensación económica por prohibición a la funcionaria xxx, en su calidad de Contralora de Servicios de la Dirección General de Aviación Civil.  En esa misma resolución se designó, como órgano director del procedimiento, a la Licda. Rocío Garbanzo Morelli, funcionaria del Departamento de Relaciones Laborales. (Ver folio 7 del expediente administrativo).

2.      El 18 de setiembre del 2017, mediante la resolución DVA-DGIRH-RL-N°-2017-120, el órgano director emitió la orden de inicio del procedimiento, realizó el traslado de cargos, transcribió la normativa aplicable, fijó la comparecencia oral y privada para las 10:30 horas del 19 de octubre del 2017, puso a disposición de la señora xxx el expediente administrativo, le informó sobre la posibilidad de hacerse acompañar por un abogado y la previno para que indicara medio o lugar para recibir notificaciones. (Ver folio 18 del expediente administrativo).

3.      El 28 de setiembre de 2017, la señora xxx presentó un escrito al Departamento de Recursos Humanos de la Dirección General de Aviación Civil en el cual solicitó que no se le realizara más el pago de la compensación económica, pues “… ese pago ya no procedía según fuentes oficiales del MIDEPLAN y SERVICIO CIVIL…”.  (Ver folio 22 del expediente administrativo).

4.      El 19 de octubre del 2017 se llevó a cabo la comparecencia oral y privada con la presencia de la señora xxx.  Dicha funcionaria indicó, en lo que interesa, que cuando solicitó el pago de la compensación económica por prohibición lo hizo basada en pronunciamientos de la Procuraduría General de la República.  Sostuvo que el reconocimiento del sobresueldo se produjo después de realizar un estudio, de consultar al Servicio Civil, al Departamento Legal y a las instituciones que intervenían en el pago de la compensación.  Agregó que actuó de buena fe, porque estaba en su derecho en ese momento.  Manifestó que, al recibir la resolución de inicio del procedimiento para la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del reconocimiento salarial solicitó que no se le realizara más el pago. (Ver acta de la audiencia a folio 24 del expediente administrativo).

5.      El 24 de octubre del 2017, mediante el oficio DVA-DGIRH-RL-2017-259, el órgano director del procedimiento rindió su informe final.  En ese informe recomendó solicitar el dictamen favorable de esta Procuraduría para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 201600001 del 1° de febrero del 2016, mediante la cual se realizó el reconocimiento salarial que se pretende anular.  (Oficio no incorporado al expediente administrativo).

6.      El 11 de enero del 2018 se recibió en ésta Procuraduría el oficio 20175286, del 3 de noviembre del 2017, por medio del cual el Ing. German Valverde González, a la sazón Ministro de Obras Públicas y Transportes, nos solicitó rendir el dictamen favorable requerido para anular, en vía administrativa, la acción de personal n.° 201600001 del 1° de febrero del 2016.

II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015 y el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

            Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta; y, por otra, corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

            III.  SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO

En el asunto que nos ocupa, lo que se analiza es si el acto mediante el cual se otorgó a la señora xxx la compensación económica por la prohibición prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, presenta una nulidad clara, palmaria, notoria, ostensible, que permita ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta. 

Concretamente, debe determinarse si es evidente y manifiesto que a las personas que ocupan el cargo de Contralores de Servicios en las diversas dependencias públicas del país, no les aplica la prohibición prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422 ya citada.  El texto de esa disposición es el siguiente:

“Artículo 14.— Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”  (El subrayado es nuestro).

Al analizar la norma recién transcrita, esta Procuraduría, en su dictamen C-168-2013, del 26 de agosto del 2013, sostuvo que de tal disposición “… se deduce sin mayor complejidad, que al indicar posteriormente al contralor y subcontralor interno se está haciendo alusión a cualquier tipo de funcionario que ejerza en forma específica ese tipo de funciones, dentro de los cuales estarían contemplados obviamente los contralores o subcontralores de servicios”.    Y agregó que “… el régimen de prohibición al que se encuentra afecto el cargo de contralor y subcontralor de servicios es comprensible en orden a lograr una administración pública más eficiente, eficaz y al servicio del ciudadano que es el propósito fundamental y punto neurálgico de las Contralorías de Servicios…”. 

Esa interpretación fue ratificada en los dictámenes C-108-2015 del 11 de mayo del 2015, en el C-192-2015 del 24 de julio del 2015, y en el C-004-2016, del 11 de enero del 2016.  El primero de esos pronunciamientos sostuvo que “… los términos “contralor y subcontralor internos” que utiliza el artículo 14 de la Ley de contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública hacen alusión clara a los titulares de las denominadas Contralorías de Servicio.”

Fue precisamente al amparo de la tesis prevista en los dictámenes mencionados que se emitió el acto que ahora se pretende anular, acto mediante el cual se otorgó la compensación económica por prohibición a la señora xxx, a partir del 1° de febrero del 2016.

Posteriormente, en el dictamen C-140-2016 del 16 de junio del 2016, esta Procuraduría reconsideró la tesis reseñada en los párrafos precedentes, e indicó que los funcionarios que ocupan cargos de Contralores de Servicios no están afectos a la prohibición del artículo 14 de la ley n.° 8422.  Ese pronunciamiento sostuvo que “No resulta viable, jurídicamente, equiparar los Contralores Internos con los de Servicios y, por ende, estos últimos no están afectos a la prohibición inmersa en el canon 14 de la Ley 8422 (…) De oficio, por las razones dadas, se reconsideran los Dictámenes C-168-2013 del 26 de agosto del 2013, C-108-2015 del 11 de mayo del 2015, C-192-2015 del 24 de julio del 2015 y C-004-2016 del 11 de enero de 2016, en tanto, determinaron la posibilidad de cancelar la prohibición dispuesta en el canon 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública a los Contralores de Servicios.”

Partiendo de lo expuesto, no podría afirmarse que el acto que se pretende anular presente una nulidad que pueda ser catalogada como evidente y manifiesta. De la confrontación del artículo 14 de la ley n.° 8422, con el acto sobre el cual versa este asunto, no salta a la vista que entre ambos exista una contradicción notoria, palpable u ostensible.  Por el contrario, como ya indicamos, la interpretación que permitió la emisión de ese acto fue la adoptada inicialmente por esta Procuraduría, y era la que estaba vigente en la fecha en que se emitió dicho acto.

Asimismo, hay que tomar en cuenta que para afirmar que los Contralores de Servicios del sector público no están afectos a la prohibición que se analiza, fue necesario llevar a cabo todo un proceso interpretativo o exegético, proceso que es incompatible con la existencia de una nulidad evidente y manifiesta en el acto que se pretende anular.

Si bien podría pensarse que en este caso hubo una nulidad sobrevenida, por el cambio en la interpretación del artículo 14 de la ley n.° 8422, lo cierto es que la nulidad sobrevenida, de conformidad con el artículo 159 de la Ley General de la Administración Pública, es aquella que se produce cuando desaparece alguna de las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico para la adopción del acto, lo cual no ocurrió en este caso, pues lo que se produjo fue un cambio de interpretación de la norma en la que se fundamentó el acto declarativo de derechos.

Cabe recordar que de conformidad con el inciso 6, del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública “La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula”.

Por lo anterior, no considera esta Procuraduría que el acto que se pretende anular presente una nulidad que pueda ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, de manera tal que su eventual anulación tendría que intentarse por medio del proceso contencioso de lesividad previsto en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.  En ese proceso la señora xxx podría cuestionar la interpretación que se le ha atribuido al artículo 14 de la ley n.° 8422 citada; o bien, allanarse a la pretensión anulatoria, en caso de que considere que, efectivamente, no tiene derecho a la compensación económica en estudio.

            V.        CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen favorable requerido, el expediente relacionado con la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2016001, con fecha de rige 1° de febrero del 2016, mediante la cual se le otorgó a la señora xxx, Contralora de Servicios de la Dirección General de Aviación Civil, la compensación económica prevista en el artículo 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión establecida en el artículo 14 de esa misma ley.

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con la gestión, el cual consta de 24 folios.  Asimismo, estamos devolviendo el oficio DVA-DGIRH-RL.2017-259, del 24 de octubre de 2017, por medio del cual el órgano director del procedimiento rindió su informe final, informe que no fue agregado oportunamente al expediente administrativo.

        Atentamente;

        Julio César Mesén Montoya

        Procurador de Hacienda

JCMM/amc