19 de julio de 2018

C-167-2018

Señor

Ulises Álvarez Acosta

Coordinador a.i.

Departamento de Evaluación Ambiental

Secretaría Técnica Nacional Ambiental

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. SETENA-DT-DEA-875-2018 de 27 de junio de 2018, en el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto Hotel Sandos Prieta tramitado en el expediente de esa Secretaría No. D1-20544-2017-SETENA, con el fin de conocer si existe alguna restricción, limitante o recomendación para llevar a cabo el proyecto, puesto que la tubería de la planta desalinizadora pasará por el área de protección de la Quebrada Prieta, el área de protección de dos pozos y por la zona pública de la zona marítimo terrestre.

Indica que su solicitud se fundamenta en lo dispuesto por el artículo 81 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad (Decreto Ejecutivo No. 34433 de 11 de marzo de 2008). No obstante, dicho artículo se refiere a la consulta que debe hacer la SETENA a las Áreas de Conservación del Sistema Nacional de Áreas de Conservación de previo a aprobar actividades, obras o proyectos que afecten la vida silvestre, áreas protegidas, recursos forestales y recursos hídricos. Y por tanto, esa norma no engloba a la Procuraduría General de la República, que además, por las funciones que tiene asignadas, no podría emitir un criterio técnico sobre un proyecto particular.

Si lo que se requiere es un criterio jurídico, de conformidad con la función consultiva otorgada por nuestra Ley Orgánica (No. 6815 del 27 de setiembre de 1982), deben observarse las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de esa misma ley.

Y es que, las consultas planteadas a la Procuraduría deben cumplir con tres requisitos mínimos de admisibilidad: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución o por el auditor interno, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y c) Que las interrogantes versen sobre temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración (al respecto ver dictámenes C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014 y C-99-2016).

            En cuanto al primer requisito apuntado, debe señalarse que dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica le otorga a los dictámenes, es lógico que la misma ley haya limitado la posibilidad de solicitarlos, disponiendo que la consulta debe ser formulada por el jerarca correspondiente.

Y es que en virtud de la trascendencia que para una institución puede tener un dictamen vinculante, la facultad de consultar corresponde al Jerarca, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano asesor. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-366-2014 de 31 de octubre de 2014, C-10-2016 de 18 de enero de 2016, C-44-2016 de 29 de febrero de 2016 y C-269-2016 de 12 de diciembre de 2016).

En esta ocasión, la consulta es planteada por el coordinador del Departamento de Evaluación Ambiental, que es un órgano sometido a la relación jerárquica de la estructura institucional y orgánica de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Y por tanto, al no estar formulada por el jerarca institucional, resulta inadmisible.

Aunado a ello, no se adjunta el criterio de la asesoría legal sobre el tema consultado, el cual tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-121-2013 de 1° de julio de 2013 y C-220-2016 de 27 de octubre de 2016).

Y por último, sobre el tercer requisito señalado, hemos indicado que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto ni un asunto pendiente de resolver por el órgano consultante, pues pronunciarse al respecto implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones y en el ejercicio de sus funciones, desconociendo nuestra función consultiva. (Al respecto, véanse los pronunciamientos Nos. C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).

            Entonces, puesto que no se plantea un cuestionamiento sobre alguna duda jurídica, sino que se pretende que la Procuraduría se refiera sobre un proyecto hotelero concreto, cuya viabilidad ambiental se encuentra en trámite y debe ser decidida por el órgano consultante, acceder a lo requerido implicaría sustituir a la Administración en la toma de una decisión que solo a ella corresponde.

            De conformidad con todo lo expuesto, la consulta no cumple los requisitos de admisibilidad exigidos por nuestra Ley Orgánica y por tanto, lamentablemente, nos encontramos impedidos para rendir el dictamen solicitado.

            La consulta resultaría admisible si es solicitada por el jerarca de la institución, planteando una duda jurídica abstracta, sin hacer mención de un caso concreto, y adjuntando el criterio legal sobre el cuestionamiento jurídico consultado.

De usted, atentamente,

            Amanda Grosser Jiménez                              Elizabeth León Rodríguez

                        Procuradora                                                   Abogada de Procuraduría

AGJ/ELR/