29 de agosto de 2018

C- 208-2018

                                                                       

 

Licenciada

Elizabeth Castillo Cerdas

Auditora Interna

Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias

S.D.

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República se da respuesta al oficio AI-168-2017 del 14 de diciembre de 2017, reasignado a esta oficina el 28 de mayo de 2018.

 

            Mediante oficio AI-168-2017 se consulta lo siguiente:

 

1)                 Aclarar si es legal o no utilizar dinero del Fondo Nacional de Emergencias, para el pago de horas extras o bien tiempo extraordinario de días feriados o declarados de asueto, laborados por el personal administrativo y/o técnico ordinario de la CNE, a raíz de una emergencia declarada por decreto. […] si como consecuencia de una emergencia nacional declarada conforme a la ley, resulta necesario que personal administrativo y/o técnico ordinario de la CNE, extienda su jornada laboral a tiempo extraordinario, o tenga que trabajar en días feriados o declarados de asueto; si resulta legal o no que ese tiempo extra o trabajo extraordinario sea pagado con dinero del Fondo Nacional de Emergencias y no con el presupuesto ordinario de la CNE, pese a que esos funcionarios están dentro de la planilla ordinaria de la CNE y son funcionarios públicos de esta institución, sin que su nombramiento se hay hecho como consecuencia del régimen de excepción, declarado por decreto, a raíz de una emergencia; de conformidad con la Ley No. 8488 y su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 34361; normativas que regulan la creación y funcionamiento de la CNE?.

 

2)                 […] si existiendo en un momento histórico determinado, la declaratoria de un régimen de excepción conforme la Ley, producto de una emergencia nacional; resulta legal o no pagar

 

3)                 con recursos del Fondo Nacional de Emergencias, el tiempo extraordinario trabajado por funcionarios de planilla de la CNE, aquellos que realizan su actividad administrativa, técnica y operativa ordinaria, que tengan que alargar sus jornadas ordinarias de trabajo a tiempo extraordinario, o bien trabajar en días festivos o declarados de asueto, como consecuencia de una emergencia, pese a no ser personal nombrado dentro del régimen de excepción, donde el presupuesto ordinario se ha reservado contenido económico a las diferentes áreas para el pago de tiempo fuera de su jornada normal (tiempo extra)?.

 

            La consulta de la Auditoría se realiza al amparo de la parte final del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual faculta a los auditores internos para consultar directamente.

 

            Explica la Auditoría Interna, que la duda nace de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 23 del Reglamento a la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo N° 34361, que indica que el régimen de excepción deberá entenderse como comprensivo de la actividad administrativa y disposición de fondos y bienes públicos, estrictamente necesarios para proteger la vida, el ambiente, la infraestructura vital y los bienes públicos y privados, y el nexo de causalidad exigido en el artículo 30 de la Ley, de manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de la CNE y demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo bajo este régimen de excepción. Agrega, que el artículo 24 del Reglamento a la Ley, ordena nombramientos bajo régimen de excepción a partir de la declaratoria de emergencia para atender las diferentes etapas, nombramientos únicamente vinculados directamente con la emergencia decretada, cubiertos por el Fondo Nacional de Emergencias, previa autorización de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias bajo un plan de inversión, no pudiendo exceder el plazo de la declaratoria, lo anterior consultado como parte de lo ordenado a esa auditoria por los artículos 27 del Reglamento a la Ley y 21 y 22 de la Ley General de Control Interno.

 

            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar el tema relacionado con la finalidad del Fondo Nacional de Emergencias, el cual  es para la atención directa de emergencias.

 

 

 

A.                     LA FINALIDAD DEL FONDO NACIONAL DE EMERGENCIAS ES PARA LA ATENCIÓN DIRECTA DE EMERGENCIAS.

 

            Este Órgano Consultivo, en el dictamen C-350-2014 del 20 de octubre de 2014 explicó la finalidad del Fondo Nacional de Emergencias: 

 

“A. EN RELACION CON LA FINALIDAD DEL FONDO NACIONAL DE EMERGENCIAS.

El artículo 43 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N.° 8488 de 22 de noviembre de 2005, ha provisto la creación de un Fondo Nacional de Emergencias.

“Artículo 43.-Creación del fondo nacional de emergencia. Créase el Fondo Nacional de Emergencias, destinado a los fines y objetivos dispuestos en esta Ley. Estará conformado por los siguientes recursos:

a) Los aportes, las contribuciones, donaciones y transferencias de personas físicas o jurídicas, nacionales o internacionales, estatales o no gubernamentales.

b) La transferencia referida en el artículo 46 de esta Ley.

c) Las partidas asignadas en los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República.

d) Los aportes obtenidos de los instrumentos financieros.

e) Los intereses que se generen por la inversión transitoria de los recursos.

Este Fondo será administrado por la Comisión, la cual queda autorizada para invertir en títulos de instituciones y empresas del sector público, para ello el Fondo Nacional de Emergencias quedará excluido de la aplicación de las disposiciones correspondientes a la Caja Única del Estado, contempladas en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

El Fondo y los recursos que se obtengan de las inversiones que de él se realicen, se utilizarán para atender y enfrentar las situaciones de emergencia y de prevención y mitigación.”

Luego, por ministerio expreso del párrafo primero de ese mismo artículo 43 es claro que el Fondo Nacional de Emergencias está en función de la obligación del Estado de implementar medidas de reducción de las causas de las pérdidas de vidas y las consecuencias sociales, económicas y ambientales, inducidas por los factores de riesgo de origen natural y antrópico; así como del deber de efectuar acciones de salvamento en caso de estado de emergencia.

Así las cosas, se ha indicado que el Fondo Nacional de Emergencias tiene por finalidad esencial servir para financiar las acciones necesarias para mitigar las causas de riesgo, así como el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia, que sufra el país por razones de fuerza mayor o caso fortuito, a fin de evitar pérdidas, daños o consecuencias humanas, económicas, sociales o ambientales. Al respecto, conviene citar el voto N.° 16452-2011 de las 2:30 horas del 29 de noviembre de 2011:

“IV.- SOBRE LA CREACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE EMERGENCIAS. De previo a resolver sobre el fondo de esta acción, es preciso analizar algunos aspectos relacionados con la creación y administración del fondo, a efecto de contar con un mayor panorama de la situación planteada. En ese sentido, de conformidad con el artículo 13 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo, se creó la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, como órgano de desconcentración máxima  con personalidad jurídica instrumental para el manejo y la administración de su presupuesto y para la inversión de sus recursos, con patrimonio y presupuesto propio. Dicha Comisión tiene la finalidad principal de mitigar las causas de riesgo, así como el manejo oportuno, coordinado y eficiente de las situaciones de emergencia, que sufra el país por razones de fuerza mayor o caso fortuito, a fin de evitar pérdidas, daños o consecuencias humanas, económicas, sociales o ambientales. Así las cosas, para la consecución de los fines y el desarrollo de las funciones asignadas a la Comisión, se creó el Fondo Nacional de Emergencia, el cual es administrado por la propia Comisión y está conformado por recursos provenientes de diferentes fuentes, incluidas las partidas asignadas en el presupuesto ordinario y extraordinario de la República. Ahora bien, al tratarse de una institución pública, resulta claro que la actuación de la Comisión Nacional de Emergencias se rige conforme al principio de legalidad, así como a las normas y principios que integran el Derecho Público, por lo que no está exenta de los mecanismos de control por parte de la Administración Central. Específicamente, el funcionamiento y los gastos regulares de la Comisión están sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de la República y de la auditoria interna de la institución, todo de conformidad con el artículo 50 de la citada ley y el artículo 184 de la Constitución Política.”

De hecho, el último párrafo del artículo 43 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo dispone expresamente que el Fondo y los recursos que se obtengan de las inversiones que de él se realicen, se deben utilizar para atender y enfrentar las situaciones de emergencia y de prevención y mitigación.”

 

            Luego es claro que  el Fondo Nacional de Emergencias es una de las fuentes de financiamiento de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (en adelante CNE), creado para el cumplimiento del fin público que la Ley N° 8488 ordena: la tutela de la vida, la salud y los bienes de las personas afectadas por una emergencia nacional. No obstante, la utilización de este Fondo está circunscrita a la  atención inmediata de las emergencias.  Dice el artículo 42 inciso c) ídem:

 

“Artículo 42.-Fuentes de financiamiento de la comisión. Para el cumplimiento de las funciones asignadas, la Comisión contará con las siguientes fuentes de financiamiento:

c) Los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, creado en el artículo 43 de esta Ley para ser utilizado en actividades de prevención y atención de emergencias. ”

 

            El Fondo Nacional de Emergencias, entonces, está previsto para que la CNE pueda ejecutar una multiplicidad de programas y actividades de protección, salvamento y rehabilitación de emergencias, que obviamente, la gestión administrativa ordinaria resulta insuficiente, esto dentro de su competencia extraordinaria creada en el artículo 15 de la Ley N° 8488 (Consúltese nuestra Opinión Jurídica OJ-065-2011 del 12 de octubre de 2011).

 

            Consecuencia de lo anterior,  para poder hacer uso de dicho fondo público especial, el ordenamiento jurídico exige la declaratoria de emergencia nacional mediante decreto del Poder Ejecutivo, como lo establecen los artículos 31 párrafo primero y 32 de la Ley 8488, que dicen:

 

“Artículo 31.-Efectos de la declaración de emergencia. La declaración de emergencia permite un tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria, en virtud del artículo 180 de la Constitución Política, con el fin de que el Gobierno pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, para atender a las personas, los bienes y servicios en peligro o afectados por guerra, conmoción interna o calamidad pública, a reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal.

Artículo 32.-Ámbito de aplicación del régimen de excepción. El régimen de excepción deberá entenderse como comprensivo de la actividad administrativa y disposición de fondos y bienes públicos, siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto.”

  (El resaltado no corresponde al original)

 

            Así las cosas, y como lo señalamos ya en el citado dictamen C-350-2014, el Fondo Nacional de Emergencia tiene como fin específico, la atención inmediata de la emergencia, situación de hecho que demanda un marco legal extraordinario como respuesta a situaciones extraordinarias, con procedimientos excepcionales, expeditos y simplificados dentro del régimen de administración y disposición de fondos y bienes, en las distintas fases de atención de emergencia.

 

            Luego, el párrafo penúltimo del artículo 30 de la Ley N° 8488, enmarca el destino y la restricción de uso de este fondo: 

 

“Artículo 30.-Fases para la atención de una emergencia. La atención de la emergencia se ejecutará en tres fases:

Para que la Comisión pueda utilizar el régimen de excepción establecido en esta Ley bajo la declaratoria de emergencia, deberá existir un nexo de causalidad entre el hecho productor de la emergencia y las obras, los bienes y servicios que se pretenda contratar, de manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de la Comisión y de las demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo bajo este régimen de excepción.

 

            De acuerdo con el numeral 30 citado, el régimen de excepción creado en la Ley N° 8488, que se financia con el Fondo Nacional de Emergencias, es para la atención directa y exclusiva de la emergencia, restricción reiterada en el artículo 23 del Reglamento a la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Decreto Nº 34361-MP, al señalar que la disposición de los fondos debe ser “[…] estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades […]” nacidas de la emergencia.

 

            Ahora bien, el párrafo penúltimo del artículo 30 de la Ley N° 8488, es muy claro en excluir el uso del Fondo Nacional de Emergencias para la actividad ordinaria de la CNE y la administrativa. Hemos de entenderse actividad administrativa de la CNE, aquella que no está dirigida a la atención inmediata y directa de la emergencia nacional, es decir, aquellas labores administrativas de apoyo (adjetivas) que no sean de protección, salvamento y rehabilitación de la emergencia (Art. 15 de la Ley N° 8488 no podrían ser cubiertas con el Fondo Nacional de Emergencia, de lo contrario desnaturalizaría el fin por el cual fue creado el Fondo Nacional de Emergencia,

insistimos, como lo indica el artículo 32 ibídem, deben ser acciones “estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades”.

 

            Es indispensable tener presente que la competencia extraordinaria de la CNE surge del artículo 180 de la Constitución Política, de los conceptos “casos de guerra”, “conmoción interna” o “calamidad pública” que este contiene. La Sala Constitucional en el 1992-3410 de las  catorce horas cuarenta y cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos, explicó:

 

“VII-  Tanto el antecedente legislativo de la Ley del Centro de Control, como el artículo 180 de la Constitución Política, se refieren a verdaderos "estados de necesidad y urgencia" y no a la mera urgencia, que no es otra cosa más que la pronta ejecución o remedio a una situación dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada ella misma, y, bajo este presupuesto básico, la Sala entiende que lo que el Constituyente plasmó en su norma, es la posibilidad jurídica de que la Administración mediante procedimientos administrativos excepcionales, expeditos y simplificados, enfrente el estado anormal en que se llegue a encontrarse ante un evento de esa índole, y no una simple justificación de los actos que emite. De manera que la norma constitucional bajo análisis, sanciona expresamente las circunstancias de "guerra", "conmoción interna" y "calamidad pública", como las que pueden ser objeto de su propio tratamiento de excepción y que deben entenderse dentro de la más rancia definición de la fuerza mayor o, a lo sumo, del caso fortuito, es decir, sucesos que provienen de la naturaleza, como los terremotos y las inundaciones, o de la acción del hombre, como tumultos populares, invasiones y guerra, o de la propia condición humana, como las epidemias, eventos que son sorpresivos e imprevisibles, o aunque previsibles, inevitables; se trata, en general, de situaciones anormales que no pueden ser controladas, manejadas o dominadas con las medidas ordinarias de que dispone el Gobierno.”

(El resaltado no corresponde al original)

 

            Por último, es importante tener presente que la característica medular de las emergencias nacionales es que son imprevisible, de ahí, que no pueda ser usado los recursos del fondo especial para actividades o acciones previsibles o panificables. Es evidentemente razonable que para poder atender la emergencia en sus diferentes etapas y actividades, sea requiera contar con el personal necesario para ello, lo que incluiría labores en jornadas extraordinarias, gasto que puede ser sufragado con el

Fondo Nacional de Emergencias, en el tanto, insistimos, esté relacionada a la DIRECTA Y EXCLUSIVA atención emergencia nacional decretada, así enmarcándose dentro de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley N° 8488, lo cual debe constar mediante en un acto administrativo debidamente motivado. 

 

 

B.                CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto, se concluye que, el Fondo Nacional de Emergencias creado en el artículo 43 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, Ley Nº 8488, del 22 de noviembre de 2005, está previsto para la atención de las emergencias nacionales declaradas por Decreto del Poder Ejecutivo, por ende, todas las actividades, programas o labores estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de la atención directa del desastre nacional declarado pueden ser cubiertas con los recursos de dicho fondo, lo que incluye el tiempo laborado extraordinariamente a esos efectos, en el tanto, conste mediante acto administrativo debidamente motivado, de conformidad con los artículos 29, 30, 31 y 32 de la Ley N° 8488, lo que excluye la actividad ordinaria y administrativa común de la CNE.

 

 

Atentos se suscriben;

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                              Robert William Ramírez Solano

     Procurador Adjunto                                             Abogado

 

 

 

JOV/RRS/dsa