12 de noviembre de 2018

C-281-2018

 

Señor

Alexander Moya Carrillo

Auditor Interno

Ministerio de Ambiente y Energía

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. AI-100-2018 de 16 de agosto de 2018 en el cual requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

 

“La DGGM otorgó en el año 1989 una concesión de explotación en cauce de dominio público por un período de 5 años (en esa época no existía la Secretaría Técnica Nacional Ambiental ni su normativa técnica emitida en el año 1995 con la promulgación de la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554); no obstante, en su momento, la empresa concesionada presentó un Estudio de Impacto Ambiental, el cual fue aprobado por la Comisión Gubernamental de control sobre los Estudios de Impacto Ambiental; con lo que, el MINAE le otorgó la concesión por recomendación de la DGGM. Luego, en el año 2015 la Empresa solicitó a la DGGM una prórroga a la concesión. Con base a esos hechos señalados, ¿debió la DGGM con base a la normativa emitida posterior al año 1995 haberle exigido o no al concesionario que realizara un nuevo Estudio de Impacto Ambiental y acatara el cumplimiento de los nuevos requisitos para obtener la Viabilidad Ambiental que otorga la SETENA en acato a la normativa vigente, para que posteriormente pudiera plantear ante la DGGM una prórroga de la concesión? En caso afirmativo, ¿cuál es la norma que lo regula?

 

2. Si una concesión se encuentra suspendida ¿debe o no la DGGM cobrar el canon al concesionario dada esa característica? ¿Cuál es el fundamento jurídico que faculta al no cobro del canon bajo esas condiciones?

 

De previo a contestar las interrogantes planteadas, es de advertir que, de conformidad con lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica y los dictámenes reiterados acerca de los requisitos de admisibilidad de las consultas, la Procuraduría únicamente puede rendir su criterio sobre cuestionamientos jurídicos generales, sin referirse a casos concretos, pues ello escapa a su función asesora e implicaría sustituir a la administración activa en la toma de decisiones. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-142-2017 de 23 de junio de 2017, C-064-2018 de 4 de abril de 2018 y C-168-2018 de 19 de julio de 2018).

 

Pese a que en su nota no se menciona el nombre la empresa concesionaria, es evidente que el objeto de la consulta es resolver un asunto concreto. Por ello, de conformidad con lo indicado anteriormente, debe aclararse que este dictamen se emite como un criterio jurídico general sobre los temas consultados, haciendo abstracción de cualquier caso concreto que deba ser resuelto por la administración.

 

I. Sobre el primer cuestionamiento.

 

Efectivamente, tal y como se indica en la consulta, en el año 1989 no existía la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. En ese momento, los estudios de impacto ambiental que exige el artículo 3° del Código de Minería (Ley No. 6797 de 4 de octubre de 1982) debían ser evaluados por la Comisión Gubernamental de Control y Evaluación de Estudios de Impacto Ambiental para Actividad Minera (regulada en el Decreto Ejecutivo No. 15441 de 16 de abril de 1984), que sustituyó a la anterior Comisión Nacional para la Evaluación de las Declaraciones de Impacto Ambiental (creada mediante Decreto Ejecutivo No. 15289 de 30 de enero de 1984).

 

Esa Comisión, evaluaba y aprobaba los estudios de impacto ambiental de conformidad con los procedimientos y normas que ella misma establecía, según lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto 15441 citado.

 

En los Decretos Ejecutivos posteriores que modificaron esa Comisión y los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (Decretos Ejecutivos Nos. 19775 de 28 de mayo de 1990, 21597 de 14 de agosto de 1992, 23783 de 28 de octubre de 1994 y 25705 de 8 de octubre de 1996), no se estableció que los estudios de impacto ambiental aprobados anteriormente debían modificarse o ajustarse a las nuevas disposiciones.

 

La Secretaría Técnica Nacional (en adelante, SETENA) fue creada mediante la Ley Orgánica del Ambiente (No. 7554 de 4 de octubre de 1994), que en su artículo 82 dispuso que la Comisión de control y evaluación de estudios de impacto ambiental existente en ese momento pasaba a ser la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.

 

La Ley Orgánica del Ambiente, el Decreto Ejecutivo No. 25705 de 8 de octubre de 1996 que reguló los procedimientos de evaluación de impacto ambiental después de constituida la SETENA y el actual Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004), no establecieron ninguna disposición en cuanto a que los estudios de impacto ambiental aprobados con anterioridad debían someterse a las nuevas regulaciones, ajustarse a los nuevos requisitos, ni ser aprobados nuevamente por la SETENA.

 

Pese a ello, según el transitorio III de la Ley Orgánica del Ambiente, la SETENA asumió las competencias de la Comisión interinstitucional de control y evaluación de estudios de impacto ambiental, a la que, según el Decreto No. 23783, le correspondía velar por el cumplimiento de las obligaciones a que se comprometen los administrados con la aprobación del estudio de impacto ambiental. Función que fue reafirmada mediante el Decreto No. 25705, que dispuso que a la SETENA le correspondía supervisar y dar seguimiento a las actividades evaluadas y aprobadas.

 

Y además, debe tenerse en cuenta que la Ley Orgánica del Ambiente dispuso en su artículo 17 que todas las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la SETENA, y por ello, en el artículo 84 dispuso que ese organismo es competente para analizar y aprobar las evaluaciones de impacto ambiental, recomendar las acciones necesarias para minimizar el impacto sobre el medio y para recuperarlo, y realizar labores de monitoreo y velar por la ejecución de las resoluciones.

 

Siguiendo lo anterior, el actual Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, establece en su artículo 46 inciso 2) que “las actividades, obras o proyectos que se encuentren en operación o cuenten con EIA aprobado estarán sujetos, conforme a lo que establece la Ley Orgánica del Ambiente y el presente reglamento, a un proceso de control y seguimiento ambiental en los términos establecidos en el presente reglamento.”

 

En el Capítulo IV, esa norma establece varios instrumentos de control y seguimiento ambiental, como el nombramiento de un responsable ambiental por un plazo determinado, el registro del proceso de gestión ambiental en una bitácora ambiental, la elaboración y presentación de informes ambientales con cierta periodicidad, inspecciones ambientales de seguimiento y control a las actividades, y auditorías ambientales.

 

 Lo anterior, permite a la SETENA verificar el desarrollo y estado de las actividades y si es del caso, se encuentra facultada para ordenar la implementación de las medidas necesarias para recuperar la condición de equilibrio ambiental dentro de un plazo razonable, e incluso, para ordenar algunas de las medidas dispuestas en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente, como ordenar la paralización parcial o total de la actividad, según lo establece el artículo 50 del Reglamento citado.

 

Lo expuesto permite indicar que la SETENA debe evaluar y monitorear todas las actividades que alteren o destruyan elementos del ambiente o que generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, y eso incluye a los proyectos y actividades cuyo estudio de impacto ambiental hubiese sido aprobado por cualquiera de los organismos que, antes de la creación de SETENA, tuvieron esa función.

 

Es decir, el hecho de que una actividad o proyecto hubiese sido evaluado y aprobado ambientalmente antes de la creación de SETENA, no implica que escape a las potestades de monitoreo y control que la legislación vigente establece.

 

Consecuentemente, de existir alguna concesión minera vigente cuyo estudio de impacto ambiental hubiese sido aprobado con la normativa anterior, ésta debe, de igual forma, sujetarse al control y seguimiento ambiental de SETENA.

 

Nótese que el propio artículo 133 del Código de Minería establece una sanción para el titular de un permiso o concesión que incumpla las medidas de mitigación de impacto ambiental impuestas por el órgano administrativo competente.

 

Y ello implica que SETENA debe evaluar las solicitudes de prórroga de esas concesiones, con el fin de que se determine la necesidad de actualizar, ampliar o mejorar el estudio de impacto ambiental aprobado con anterioridad, o, incluso, de elaborar nuevos estudios, lo cual ha sido avalado por la Sala Constitucional, por ejemplo, en el voto No. 16310-2009 de las 8 horas 30 minutos de 23 de octubre de 2009.

 

Tómese en cuenta que la evaluación de impacto ambiental responde al principio preventivo recogido en el artículo 15 de la Convención de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo y 11 de la Ley de Biodiversidad (No. 7788 de 30 de abril de 1998), que exige la adopción, por parte de los poderes públicos, de aquellas medidas destinadas a evitar, mitigar o corregir los efectos adversos para el ambiente que generan las actividades o acciones humanas, y evitar la generación de daños de difícil reparación. (Al respecto, véase el voto de la Sala Constitucional No. 15760-2008 de las 14 horas 30 minutos de 22 de octubre de 2008).

 

Entonces, la prórroga de una concesión minera no debe escapar a ese análisis preventivo de la SETENA, y ella puede otorgarse siempre que el concesionario demuestre fehacientemente que se encuentra al día con todas las obligaciones que le impone la ley, tal y como lo establecen los artículos 21, 42 y 43 del Reglamento al Código de Minería (Decreto Ejecutivo No. 29300 de 8 de febrero de 2001).

 

II. Sobre el segundo cuestionamiento.

 

Como se desprende de los artículos 34, 55 y 85 del Código de Minería, todo titular de una concesión de explotación debe pagar un derecho anual de superficie por concepto de la actividad desplegada. Ese pago debe hacerse por anualidades adelantadas en el mes de diciembre de cada año y constituye un requisito esencial para la eficacia de la concesión, pues, su falta de pago puede implicar la cancelación de la concesión.

 

Tratándose del pago de un monto que debe pagarse por el derecho a disfrutar de una concesión de explotación de bienes de dominio público, es evidente que nos encontramos frente a un canon, tal y como lo ha conceptualizado la Sala Constitucional:

 

“…cuando de lo que se trata es del cobro de un canon, la relación entre el administrado y la Administración se da en virtud de un contrato, recibiendo aquél la concesión o el permiso de utilizar y/o explotar un bien de dominio público a cambio de una contraprestación en dinero denominada canon. Esa obligación pecuniaria es cobrada por la Administración no sólo en virtud de que se está aprovechando un bien público sino en virtud de los gastos en que debe incurrir ésta para velar por el buen uso de ese bien. De esta forma, las concesiones y permisos otorgados por la Administración a los administrados viene aparejada a la obligación de éstos de pagar una determinada suma pecuniaria, obligación que la doctrina le llama canon... La relación jurídica que se establece cuando media una concesión o un permiso es más una relación bilateral, es una la Administración Concedente y uno el Concesionario o Permisionario, por ello generalmente se firma un contrato o se dicta un acto administrativo particular.” (Voto No. 9170-2006, de las 16 horas 36 minutos de 28 de junio de 2006).

 

            En esa misma línea, el Tribunal Contencioso Administrativo ha dispuesto que el cobro de un canon se fundamenta en el hecho de que el concesionario recibe un beneficio por su condición, pues se le permite “generar un enriquecimiento a partir de un bien destinado a la colectividad, de manera que el pago permite compensar los intereses y evitar un lucro sin cancelar en algo a la colectividad.” (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, voto No. 001-2016 de las 8 horas de 12 de enero de 2016).

 

            Entonces, teniendo claro que el canon es una contraprestación a cargo del concesionario, a cambio de la explotación de un bien de dominio público permitida por el Estado, éste puede suspenderse cuando, por alguna razón legal, la concesión se encuentre suspendida y no se esté llevando a cabo la explotación permitida. Es decir, si la contraprestación del Estado de permitir la explotación está suspendida por algún motivo legítimo, el pago a cargo del concesionario debe suspenderse, pues no se estaría beneficiando del aprovechamiento del bien demanial.

 

            En el caso de las concesiones mineras, debe observarse que se prevén algunos supuestos en los que la concesión puede suspenderse, como aquellos en los que la Dirección de Geología y Minas puede paralizar las labores (artículo 120 del Código de Minería), y aquellos en los que el propio interesado puede solicitar la suspensión de la concesión (artículo 66 del Reglamento al Código de Minería).

 

            Además, debe considerarse que la suspensión de labores sin ninguna justificación es una de las causales que el artículo 67 del Código de Minería enlista como motivos de cancelación de la concesión, y por ello, la suspensión de la explotación en esos términos, no podría implicar la suspensión del pago del canon, porque además, la falta de ese pago puede acarrear, también, la cancelación de la concesión.

 

            Por último, también debe tomarse en cuenta que según el artículo 55 del Código de Minería, el canon se paga por anualidades adelantadas, y por tanto, en caso de darse una suspensión legítima de la concesión, la suspensión del canon aplicaría para la siguiente anualidad, dependiendo del plazo que dure la suspensión.

 

III. Conclusión.

 

            Con base en todo lo expuesto, la Procuraduría considera que de existir alguna concesión minera vigente cuyo estudio de impacto ambiental hubiese sido aprobado con la normativa anterior, ésta debe, de igual forma, sujetarse al control y seguimiento ambiental de SETENA. Esa función de control y seguimiento ambiental engloba la evaluación ambiental de las solicitudes de prórroga de esas concesiones, con el fin de determinar la necesidad de actualizar, ampliar o mejorar el estudio de impacto ambiental aprobado con anterioridad, o, incluso, de elaborar nuevos estudios.

 

En cuanto al pago del canon, éste puede suspenderse cuando, por alguna razón legal, la concesión se encuentre suspendida y no se esté llevando a cabo la explotación permitida, en los términos expuestos.

            De Usted, atentamente,

 

 

 

                       

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

 

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