23 de noviembre de 2018

C-295-2018

 

Señor

Francisco Marín Monge

Presidente

Junta Directiva

Colegio de San Luis Gonzaga

 

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República doy respuesta a su oficio No. J.A. 281-2018 de 23 de julio de 2018, mediante el cual nos traslada la solicitud de la Junta Directiva, acordada en la sesión extraordinaria No. 340 de 18 de julio de 2018, de rendir nuestro criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento del señor xxx como director del Colegio de San Luis Gonzaga.

I. Antecedentes

 

Del expediente administrativo enviado se extraen algunos antecedentes que interesa reseñar para determinar si, conforme a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978), es posible emitir el dictamen requerido. Veamos:

 

            1. En la sesión extraordinaria No. 318 de 22 de marzo de 2018, la Junta Administrativa, al conocer el oficio de la Oficina de Recursos Humanos sobre la convocatoria pública realizada para la plaza de director interino 3 y la existencia de una única oferente, consideró que ese llamado de oferentes obedeció a que el señor xxx está nombrado por inopia como director 3 al no cumplir con el requisito de contar con licenciatura y/o bachillerato en la enseñanza media y que el acto administrativo de nombramiento del señor xxx, acuerdo No. 1-262-2016, tomado en la sesión No. 262 de 19 de diciembre de 2016, podría estar viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta al no cumplirse los requisitos establecidos por la Ley de Carrera Docente ni el Manual Descriptivo de Puestos de la Dirección General de Servicio Civil.

           

            Por esa razón, estimó necesario iniciar el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y con ese fin designó al asesor legal del Colegio como órgano director unipersonal. (Folios 2-12).

 

2. El 24 de abril de 2018, la Junta Administrativa juramentó a la Licda. Arlyn Sánchez Salas, como órgano director para que investigue una posible nulidad del nombramiento del señor xxx. (Folio 1).

 

3. El órgano director incorporó al expediente copia de oficios y documentación relacionada con el nombramiento del señor xxx. (Folios 13-98).

 

4.  Mediante resolución de las 10 horas de 8 de junio de 2018, el órgano director dictó el acto inicial del procedimiento administrativo de declaratoria de nulidad evidente y manifiesta del nombramiento del señor xxx como director del Colegio. En dicha resolución se indicó que el fin del procedimiento era determinar la procedencia de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento como Director 3 de que fuera objeto el señor xxx, dada la supuesta falta de requisitos para ostentar dicho cargo, en vista de que no posee el título de licenciatura y/o bachillerato en enseñanza media. Además, se dispuso que de declararse la nulidad de su nombramiento interino por inopia como director 3, le correspondería ser reasignado a su anterior puesto en propiedad, a saber orientador Coordinador 3.

 

Además, se enlistó la prueba que consta en el expediente, se señaló la posibilidad de contar con la asistencia de un abogado, se señalaron los recursos que caben contra ese acto y se convocó a una comparecencia oral y privada el 3 de julio de 2018. (Folios 99-107).

 

5. El 3 de julio de 2018 se llevó a cabo la comparecencia oral con la presencia del señor xxx, quien rindió su declaración y aportó prueba documental que consta a folios 111-301 (Folios 302-339).

 

6. El órgano director rindió su informe final sobre el procedimiento seguido, indicando que el señor xxx no contaba con un derecho adquirido, como erróneamente lo indicó la Dirección General de Servicio Civil en la nota en la cual se basó la Junta Directiva para efectuar el nombramiento acordado en la sesión No. 262 de 19 de diciembre de 2016. Además, indica el órgano director que se logró comprobar la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el nombramiento del señor xxx, dado que no cumple el requisito de haber ejercido la docencia y contar con el grado académico exigido. Y, por tanto, estima que se cumple el presupuesto que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para que la Administración pueda declarar la nulidad de un acto administrativo, y recomienda a la Junta Directiva solicitar el dictamen previo a la Procuraduría General de la República.

 

II. Sobre el procedimiento tramitado.

 

            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LGAP y el principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede anular de oficio, los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad para su anulación.

 

            El proceso de lesividad está regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) y está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.

 

            El artículo 173 de la LGAP regula un procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la Administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.      

            Lo primero que debe hacer la Administración es valorar si el acto que se pretende anular es un acto declaratorio de derechos y si el vicio de nulidad resulta evidente y manifiesto, y así, determinar la viabilidad de utilizar el procedimiento descrito por el artículo 173 comentado.

 

            Ese artículo establece los requisitos formales a los que debe sujetarse la Administración para ejercer esa potestad excepcional y evitar la invalidez del acto anulatorio. En ese sentido, el párrafo tercero de ese artículo dispone que es necesario tramitar un procedimiento administrativo ordinario, cumpliendo las reglas dispuestas a partir del artículo 308 de la LGAP.

 

La exigencia de dicho procedimiento y el cumplimiento de todas las garantías del debido proceso tiene un doble propósito. Por un lado, salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, y por otro, garantizar a la Administración la validez de sus actuaciones y del acto anulatorio que finalmente adopte.

 

            Después de revisar detalladamente el expediente administrativo remitido, se advierte que se han incumplido ciertas formalidades en el procedimiento, las cuales se señalan a continuación.

 

            A. Defectos en el nombramiento del órgano director.

 

            El primer vicio encontrado es referente al nombramiento del órgano director, pues la función de instruir el procedimiento recayó en la asesora legal del Colegio, y no en el secretario de la Junta Directiva, como lo exige el artículo 90 inciso e) de la LGAP que establece que:

 

“Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”

 

            Y es que, de conformidad con la Ley que Reconoce la Autonomía al Colegio San Luis Gonzaga de Cartago (No. 4471 de 3 de diciembre de 1969) ese Colegio es una institución autónoma cuyo órgano superior supremo, en los términos del artículo 173 de la LGAP, es su junta administrativa.

 

            Siendo un órgano colegiado, la instrucción de un procedimiento administrativo como el presente, debe recaer en su secretario, y no en un funcionario distinto.

 

            Al respecto, en otras oportunidades nos hemos pronunciado indicando que en el caso de órganos colegiados, en virtud del artículo 90 de la LGAP, no existe libertad para delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en cualquier funcionario, sino que, por mandato legal, el nombramiento del órgano director, debe recaer en el secretario del cuerpo colegiado, salvo que, por alguna circunstancia especial que se motive adecuadamente, se designe a un funcionario distinto. (Véanse nuestros dictámenes Nos. C-155-2012 de 21 de junio de 2012, C-132-2016 de 7 de junio de 2016, C-150-2018 de 20 de junio de 2018, entre otros).

 

            En el presente caso, la Junta Administrativa designó como órgano director del procedimiento a la asesora legal, sin motivar la razón por la cual ese nombramiento recaía en una persona distintita a su secretario, y por tanto, según lo dispuesto por el artículo 129 de la LGAP, la instrucción del procedimiento ha sido llevada a cabo por un órgano incompetente.

 

            Si bien es cierto, el anterior es un vicio de nulidad relativa que podría ser subsanado (al respecto véase nuestro dictamen No. C-170-2014 de 28 de mayo de 2014), en el presente asunto existen otros motivos que impiden verter el criterio favorable requerido.

 

 

            B. Violación al derecho de defensa.

 

En reiteradas ocasiones hemos dispuesto que en el procedimiento administrativo especial para la anulación de un acto favorable para el administrado, debe precisarse con claridad el objeto y fines del procedimiento.

 

Desde el inicio del procedimiento debe quedar claro que se trata de un procedimiento especial fundamentado en la potestad regulada en el artículo 173 de la LGAP, cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, el vicio o vicios que posee el acto y las posibles consecuencias jurídicas del procedimiento. De esa manera, se garantiza el cumplimiento del principio de seguridad jurídica al administrado afectado, que, al estar debidamente informado del objeto y fines del procedimiento tendrá certeza o una expectativa razonable sobre sus consecuencias, y con base en ello, ejercer una defensa adecuada y oportuna. (Sobre lo indicado véanse nuestros dictámenes Nos. C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-090-2006 de 3 de marzo de 2006, C-039-2015 de 27 de febrero de 2015, entre otros).

 

Al respecto, en el dictamen C-185-2010 de 30 de agosto de 2010, indicamos:

 

“…la Procuraduría de forma reiterada ha indicado que dadas las graves consecuencias que el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa puede tener en la esfera de derechos de un particular, el órgano decisor – en este caso el Concejo Municipal – al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, necesariamente, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director.” (Dictamen No. C-185-2010 de 30 de agosto de 2010) 

            El cumplimiento de lo anterior garantiza una adecuada intimación, con la cual, en palabras de la Sala Constitucional se “pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se dé una identidad entre lo intimado y lo resuelto”. (Voto No. 216-I-98 de las 16 horas 45 minutos de 14 de abril de 1998).

 

            Con base en lo anterior, para garantizar el derecho de defensa del interesado, es preciso que se observe el principio de congruencia, según el cual no podría dictarse un acto final en el que se disponga la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos por vicios distintos a los que fueron intimados al inicio del procedimiento. Ello supondría haberle negado al interesado la posibilidad de ejercer su defensa y aportar prueba contra los vicios en los que, finalmente, la Administración basa la declaratoria de nulidad. (Sobre este punto puede observarse nuestro dictamen No. C-185-2016 de 2 de setiembre de 2016).

 

            En el presente asunto, en la resolución inicial del procedimiento, la posible nulidad del nombramiento del director de la Institución se basa, únicamente, en que el señor xxx posee bachillerato y licenciatura en orientación educativa, y no cumple con el requisito de contar con el bachillerato y/o licenciatura en la enseñanza media exigido por el Manual de Clases y Puestos.

 

            Pese a ello, en el informe final del procedimiento del órgano director se indica que se comprobó la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el nombramiento del señor xxx, y se añade como vicio la falta de ejercicio de la docencia.

 

            Por lo tanto, al haberse intimado únicamente un vicio, no se brindó la posibilidad de que el señor xxx ejerciera su defensa tomando en cuenta el vicio que fue señalado en el informe final del procedimiento.

            III. Sobre el carácter de la nulidad alegada.

 

            Pese a que, según lo dispuesto por el párrafo cuarto del artículo 173 de la LGAP, la omisión de las formalidades exigidas invalidan el acto final anulatorio que se dicte, es necesario también referirse al carácter de la nulidad alegada en este procedimiento.

 

            En primer término, debe considerarse que no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sin acudir al proceso judicial de lesividad, sino únicamente aquel que produce una nulidad absoluta tan grosera y patente que no requiere del análisis y pronunciamiento calificado de un juez, es decir, cuando se trate de vicios del acto que:

 

"…sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

           

            Sobre ese grado de invalidez, la Sala Constitucional ha dicho que:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.” (Voto No. 693-2007 de las 12 horas 24 minutos de 19 de enero de 2007).

 

            Con base en lo anterior, debe advertirse que en el presente caso el vicio de nulidad alegado no posee la condición de evidente y manifiesto, pues no resulta claro y notorio con la simple confrontación de la situación fáctica a una norma jurídica, sino que, para su determinación debe hacerse un proceso interpretativo y de verificación.

           

            El acto que se pretende anular es el nombramiento del señor xxx como director del Colegio según el acuerdo de la Junta Administrativa adoptado en la sesión No. 262 de 19 de diciembre de 2016, porque, se indica, éste fue nombrado de manera interina y continua sin contar con los requisitos exigidos para el puesto.

 

            En el expediente, de manera reiterada se expone que dicho acuerdo se tomó con base en un oficio de la Dirección General de Servicio Civil según el cual el señor xxx tenía un derecho adquirido, y que ese criterio indujo a error a la Junta Administrativa, pues realmente el señor xxx no había sido nombrado de manera interina como director, sino que había sido nombrado como subdirector, y que, en esa condición tenía el recargo de las funciones de director.

 

            Según el criterio de la Dirección General de Servicio Civil, mediante un oficio de 2009 del Área de Carrera Docente, se permitió que los servidores con formación en Orientación pudieran ser considerados para ocupar puestos de niveles de Dirección de Colegios, y que después de haberse variado los requisitos, en el año 2013 se estableció un transitorio según el cual las personas que se encontraban nombradas en esas clases de puestos según los requisitos anteriores, podían participar en el próximo concurso administrativo docente. Y con base en ello, se indicó que, el señor xxx, al haber ocupado el cargo de director desde octubre de 2008, tenía un derecho adquirido y no podía aplicársele el cambio de requisitos de manera retroactiva.

 

            Se señala que el criterio de la Dirección General de Servicio Civil fue refutado por el Ministerio de Educación Pública, al indicar que el señor xxx no tenía ningún derecho adquirido, al habérsele nombrado, realmente, por inopia de personal.

 

            Entonces, la discusión sobre la nulidad del nombramiento se basa en determinar si el señor xxx tenía o no un derecho adquirido y si le era aplicable la norma transitoria indicada por la Dirección General de Servicio Civil. Pero, según la información que consta en el expediente, no es posible hacer esa determinación con claridad, y, por tanto, el vicio de nulidad alegado no resulta evidente.

 

            La falta de certeza en cuanto al vicio, se denota, en primer término, en la disparidad de criterios entre el Ministerio de Educación Pública, la Dirección General de Servicio Civil, el asesor legal y la propia administración del Colegio. Al existir interpretaciones distintas, no es posible indicar que el vicio sea evidente y manifiesto.

 

            Nótese también que para determinar que el señor xxx no cumple los requisitos para el puesto, debe tenerse claridad en cuanto a qué se entiende por “Licenciatura y Profesorado afines con el puesto” y por “experiencia administrativo-docente” que exige el Manual de Clases de Puestos de la Dirección General de Servicio Civil, y la necesidad de un análisis de ese tipo es otro motivo para indicar que la nulidad invocada no es evidente y manifiesta.

 

            Además, debe señalarse que tampoco existe precisión en cuanto a la naturaleza del nombramiento del señor xxx, pues, pese a que se afirma que antes del año 2016 no había sido nombrado de manera interina como director, sino que se trataba de un nombramiento de subdirector por inopia y con el recargo de las funciones de director, en el expediente constan acuerdos de la Junta Directiva en los que se le ha nombrado como director de manera interina.

 

            La incerteza en cuanto a la naturaleza del nombramiento del director, que se mantiene a la fecha, pues en algunos actos se sigue indicando que se trata de un nombramiento por inopia, no permite establecer de manera evidente el vicio de nulidad invocado, e incluso, impide determinar la manera de darlo por terminado.

 

            Tal y como se indicó, nuestro dictamen favorable se rinde en aquellos casos en los que es indudable la existencia de un vicio de nulidad, porque éste se muestra de manera clara, sin necesidad de realizar alguna interpretación o proceso de verificación. Y al no concurrir esa circunstancia en este caso, no es posible emitir el criterio solicitado.

                       

IV. Conclusión.

 

            Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión relacionada con la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo No. 1-262-2016, tomado en la sesión No. 262 de 19 de diciembre de 2016, en el cual se nombró al señor xxxcomo director del Colegio de San Luis Gonzaga.

 

          Se adjunta el expediente administrativo que nos fue enviado, que consta de 380 folios.

            De Usted, atentamente,         

 

 

 

 

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

 

 

 

 

 

 

 

HELLENGA