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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 302
 
  Dictamen : 302 del 03/12/2018   

03 de diciembre 2018


C-302-2018


 


                                            


Licda. Elizabeth Castillo Cerdas


Auditora Interna


Comisión Nacional de Prevención del Riesgo y Atención de Emergencias


 


 


Estimada señora:


Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-OF-004-2018 del 18 de enero de 2018, mediante el cual se solicita nuestro criterio sobre la contratación de personal bajo decreto ejecutivo de emergencia. Específicamente dicha consulta plantea lo siguiente:


“(…)


1.      Cuál es la naturaleza jurídica de la relación de servicio que existe entre la CNE y  las personas contratadas al amparo de un decreto de emergencia; (Plan de Inversión), deben éstas ser contratadas bajo la figura de un contrato por servicios profesionales o como funcionarios públicos ordinarios de la institución, pero por tiempo definido u obra determinada?.


2.      En caso que la respuesta a la pregunta anterior sea que deben ser considerados como funcionarios públicos ordinarios de la institución, pero por tiempo definido u obra determinada, consulto: deben entonces ser incorporados y ser parte de la planilla ordinaria de la CNE, gozando de todos y cada uno de los derechos y obligaciones de índole laboral, que tienen los demás funcionarios ordinarios de la institución; derechos como seguro y liquidación, entre otros; así como obligaciones como cumplir horarios y estar sujetos a subordinación, etc.?.


3.      En caso que la respuesta a la primera pregunta sea que deben ser considerados como funcionarios públicos ordinarios de la institución, pero por tiempo definido u obra determinada, consulto: al momento de terminar su contratación, sea por vencimiento del plazo de su contrato, o bien por el cese, por decreto ejecutivo, del estado de emergencia que sustento su nombramiento; a qué tipo de prestaciones tiene derecho estos funcionarios que fueron contratados bajo el régimen de excepción de un estado de emergencia. (plan de Inversión)?


4.      Resulta apegado al Bloque de Legalidad nombrar funcionarios bajo el régimen de excepción de un estado emergencia (Plan de Inversión) y en consecuencia pagar su salario con recursos del Fondo Nacional de Emergencia; para reforzar Departamentos de la CNE que realizan funciones ordinarias, tales como Proveeduría, Planeación Estratégica, Recursos Humanos, Legal, entre otros; a fin que realicen funciones que son propias de esos Departamentos, pero relacionados con declaraciones de emergencia; por ejemplo: resolver apelaciones que se dan en contrataciones por emergencia en el caso del Departamento Legal; tramitar compras que son por emergencia en el caso del Departamento de Proveeduría; hacer los planos requeridos para emergencias en el caso del Departamento de Planeación Estratégica; llevar el control de funcionarios contratados por medio de planes de inversión de las emergencias en el caso del Departamento de Recursos Humanos, solo por poner algunos ejemplos ?. Hago la presente consulta con fundamento en lo reglado por el penúltimo párrafo del numeral 30 la Ley Nacional de Emergencia y Prevención del Riesgo No. 8488 (…)


5.      Cuál es el plazo máximo por el cual pueden darse estas contrataciones en estado de emergencia, ya que existe incongruencia entre lo reglado por la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo No. 8488 y su Reglamento; respecto a lo establecido por el artículo 10 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, el cual establece un plazo máximo de seis meses? (Oficio AI-OF-004-2018 del 18 de enero de 2018)


La presente consulta se plantea en virtud de lo establecido en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir de manera directa ante este órgano asesor.


 


                   I.     GENERALIDADES SOBRE LAS COMPETENCIAS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIAS


Conforme la Ley 8488 del 22 de noviembre de 2005, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo (en adelante Ley de Emergencias), la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (en adelante “Comisión” o “CNE”) es un órgano de desconcentración máxima adscrita a la Presidencia de la República; posee personalidad jurídica instrumental para el manejo y la administración de su presupuesto y para la inversión de sus recursos, con patrimonio y presupuesto propio (artículo 13).


La CNE es la entidad rectora en lo que se refiere a la prevención de riesgos y situaciones de emergencia, motivo por el cual la Ley de Emergencias reconoce su potestad de realizar acciones ordinarias para reducir las causas de las pérdidas de vidas y las consecuencias sociales, económicas y ambientales, inducidas por los factores de riesgo de origen natural y antrópico, así como acciones extraordinarias en caso de estado de emergencia, para lo cual se aplicará un régimen de excepción (artículo 1).


Concretamente las acciones ordinarias de la Comisión, están descritas en el artículo 14 de la Ley de Emergencia y se refieren básicamente a las funciones dirigidas a la prevención de riesgos y a los preparativos para atender situaciones de emergencias, llamadas “actividades de prevención”, así como las funciones administrativas de la Institución. Estas funciones no podrán llevarse a cabo bajo el régimen de excepción producto de una declaratoria de emergencia.


En ese sentido, el artículo 13 del Decreto Ejecutivo No. 34361 Reglamento a la Ley Emergencias establece el alcance de las actividades ordinarias de prevención y administración de la CNE al señalar:


Artículo 13.-Alcance de las Actividades Ordinarias de Prevención y Administración de la CNE. La actividad de prevención que realiza la CNE, deberá considerarse para todo efecto como actividad ordinaria de la misma. De manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de la CNE y de las demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo bajo el régimen de excepción producto de una declaratoria de emergencia.”


Por el contrario, ante la declaratoria de un estado de emergencia, la Comisión realiza competencias extraordinarias, que le facilita la disposición expedita de fondos y bienes, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Emergencias que señala:


Artículo 29.-Declaración de estado de emergencia. El Poder Ejecutivo podrá declarar, por decreto, el estado de emergencia en cualquier parte del territorio nacional. Las razones para efectuar la declaración de emergencia deberán quedar nítidamente especificadas en las resoluciones administrativas de la Comisión y en los decretos respectivos, que estarán sujetos al control de constitucionalidad, discrecionalidad y legalidad prescritos en el ordenamiento jurídico.”


Ahora bien, respecto a las competencias extraordinarias, estas están dirigidas a planear, coordinar, dirigir y controlar las acciones orientadas a resolver necesidades urgentes, ejecutar programas y actividades de protección, salvamento y rehabilitación. Señala el artículo 4 de la Ley de Emergencia:


“Actividad extraordinaria: Actividad que la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias deberá efectuar frente a un estado de emergencia; para ello se utiliza procedimientos excepcionales, expeditos y simplificados dentro del régimen de administración y disposición de fondos y bienes.”


De lo anterior se desprende que, la competencia extraordinaria se ejerce una vez que el Poder Ejecutivo haya decretado el estado de emergencia, y consiste en utilizar procedimientos abreviados y excepcionales de contratación, a fin de que el Estado pueda obtener ágilmente suficientes recursos económicos, materiales o de otro orden, que permitan una rápida y eficiente atención de la emergencia.


Para que la Comisión pueda utilizar el régimen de excepción establecido en dicha Ley bajo la declaratoria de emergencia, deberá existir un nexo de causalidad entre el hecho productor de la emergencia y las obras, los bienes y servicios que se pretenda contratar, de manera que las actividades ordinarias de prevención y las administrativas de la Comisión y de las demás instituciones del Estado, no podrán llevarse a cabo bajo este régimen de excepción (conforme lo establece el penúltimo párrafo del artículo 30 de la Ley de Emergencias).


Esta figura se refiere entonces, a un tratamiento excepcional ante la rigidez presupuestaria contenida en el artículo 180 de la Constitución Política, es decir, una solución más flexible desde el punto de vista presupuestario frente al peligro inminente de la emergencia decretada, a reserva de rendir, a posteriori, las cuentas que demandan las leyes de control económico, jurídico y fiscal, conforme lo dispone el artículo 31 de la Ley de Emergencia.


Sobre esta potestad excepcional de contratación y obtención de recursos para la atención de emergencias, la Sala Constitucional ha señalado:


“(…) Los estados de emergencia y el ejercicio de potestades excepcionales. El ordenamiento constitucional ha sido previsto para la regulación de las sociedades en situaciones de normalidad institucional, cuando en general los derechos e intereses de las personas no se ven amenazados por eventos extraordinarios e incontrolables. El diseño del Estado y las reglas para el disfrute de los derechos fundamentales obedecen a la previsión de un devenir social en condiciones de normalidad. No obstante, todo sistema constitucional debe prever reglas especiales que le permitan atender situaciones de emergencia, en las que corran grave riesgo los bienes jurídicos públicos y privados, de modo que se pueda actuar con la agilidad y energía que las circunstancias requieran, y así eliminar o minimizar los peligros existentes, sin lesionar el principio de juridicidad. En una sociedad democrática, ante una situación de calamidad o desastre, el Estado reacciona dentro de los moldes que el propio ordenamiento le traza. Ninguna emergencia legitima la suspensión del orden constitucional, sino a lo sumo la vigencia temporal de una normatividad extraordinaria que aunque implique un incremento en los poderes oficiales y la consecuente restricción en el ejercicio de ciertas libertades públicas, no significa jamás una ruptura del orden establecido por el constituyente. En el caso de Costa Rica, la Constitución Política regula los estados de emergencia en los artículos 121 inciso 7) y 140 inciso 4) para el caso de la suspensión de derechos fundamentales, normas que además son complementadas por el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma que a su vez fue ampliamente desarrollada en la opinión consultiva número OC-8/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Constitución Política regula además, en el numeral 180, situaciones de emergencia en las que, si bien resulta innecesario aplicar las competencias excepcionales de los artículos 121 inciso 7) y 140 inciso 4) constitucionales, sí permiten al Poder Ejecutivo variar el destino de partidas presupuestarias o autorizar créditos adicionales, en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública. A partir de esta norma, se ha entendido que existe una autorización implícita para el Poder Ejecutivo de dictar decretos de emergencia, que le permiten ajustar la normatividad vigente a las condiciones excepcionales, como herramienta para combatir los efectos de la emergencia. Este último es el tema objeto de esta consulta. De todos modos, cualquier restricción que surja como consecuencia del ejercicio de estas potestades, debe ser absolutamente necesaria para lograr conjurar los peligros provocados por la situación excepcional, y deben prolongarse únicamente por el tiempo estrictamente necesario para cumplir con su finalidad. (…)”  (Voto 2005-08675 las 9:56 del 1 de julio de 2005)


 


Tal y como indica la Sala Constitucional, la Constitución Política de nuestro país –complementado con el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-, contiene una norma habilitante para una rápida obtención de recursos que permite al Estado actuar ágilmente ante situaciones de emergencia o calamidad pública, es decir, prevé reglas especiales para eliminar o minimizar los peligros ante situaciones de emergencia, sin lesionar el principio de juridicidad.


Finalmente, resulta importante señalar que, la actividad extraordinaria de la Comisión comprende como mínimo, las siguientes acciones (artículo 15 de la Ley 8488):


“(…)


a) La coordinación, la dirección y el control de la atención de las emergencias declaradas así por el Poder Ejecutivo, se realizarán según las fases definidas en el artículo 30 de esta Ley; para ello la Comisión, por medio de la Dirección Ejecutiva, deberá elaborar el Plan General de la Emergencia, según los términos referidos en el Capítulo VI de esta Ley. 


b) Debe coordinar la evaluación de los daños, para lo cual las instituciones de la Administración Central, la Administración Pública Descentralizada del Estado, los Gobiernos Locales y las empresas estatales serán responsables de evaluar los daños y coordinar su realización con la Comisión. 


c) Planificar, coordinar, organizar y supervisar la ejecución de acciones de salvamento de los organismos públicos y privados, nacionales e internacionales. 


d) Coordinar las investigaciones científicas y técnicas necesarias para el Plan, así como los programas de recuperación física y económica, y darles el seguimiento necesario. 


e) Nombrar como unidades ejecutoras, a las instituciones públicas que tengan bajo su ámbito de competencia, la ejecución de las obras definidas en el Plan General de la Emergencia y supervisar su realización. 


f) Contratar al personal especial que requiera por periodos determinados y conforme a la declaración de emergencia.” (El subrayado no pertenece al original)


Como puede verse, dentro de las actividades extraordinarias se encuentra la de contratar al personal especial que requiera por periodos determinados y conforme a la declaración de emergencia, y es sobre ello a lo que haremos referencia en el siguiente apartado, por ser éste el tema específico sobre el cual versa la consulta.


                II.     CONTRATACIÓN DE PERSONAL ESPECIAL CONFORME A LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA EN LA CNE


Como parte de los efectos de una declaratoria de emergencia, el artículo 31 de la Ley 8488 Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo dispone en lo que nos interesa:


Artículo 31.-Efectos de la declaración de emergencia.


(…)


 


Mientras dure la declaración de emergencia podrán efectuarse nombramientos de emergencia, sin el trámite de concurso, de conformidad con el primer párrafo del artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Los nombramientos serán siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con el personal técnico requerido para ejecutar la tarea o no puedan facilitarlo.


 


Estos nombramientos, no podrán exceder el período de la declaración de emergencia.” (La negrita no es del original)


En concordancia con lo dicho, el artículo 24 del Decreto Ejecutivo No. 34361 Reglamento a la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, señala:


“Artículo 24.-Nombramientos Bajo el Régimen de Excepción. Los nombramientos bajo el régimen de excepción, se harán a partir de la declaratoria de emergencia siempre que sean necesarios para atender las diferentes etapas de ésta.


 


Estos nombramientos de emergencia serán efectuados a partir de criterios de idoneidad y objetividad. Se emplearán únicamente para atender funciones que se vinculen directamente con la emergencia decretada.


 


Los gastos en que incurra la CNE por estos nombramientos deberán ser cubiertos con los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, previa autorización de la Junta Directiva y bajo un plan de inversión. Para el pago a estos funcionarios, la CNE utilizará las reglas aplicables a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.


 


Los nombramientos de emergencia no podrán exceder del plazo de la declaratoria respectiva.” (La negrita no es del original)


En esa línea, el artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, al que hace remisión la Ley de Emergencias, permite a la Administración de manera excepcional, el nombramiento temporal de personal de emergencia, al señalarse en el artículo 10:


Artículo 10.- Se consideran nombramientos de emergencia los que efectuaren conjuntamente el Presidente de la República y el Ministro respectivo, con prescindencia de los requisitos que establecen el Estatuto y el presente Reglamento, por motivos de calamidad pública. Dichos nombramientos podrán hacerse hasta por el término improrrogable de seis meses, debiendo darse aviso inmediato de los mismos a la Dirección General.


(…)” (La negrita no es del original)


Debemos acotar, además, lo dispuesto en el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias:


“Artículo 37.-Los nombramientos que puede efectuar la CNE son:


 


a. Por tiempo indefinido. Corresponde a los funcionarios regulares y que resultan indispensables para satisfacer las necesidades propias y permanentes de la CNE, que hayan cumplido con todos los requisitos establecidos en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.


 


b. Por tiempo definido u obra determinada. Con servidores que ejecuten labores en forma temporal o las labores de quienes se encuentren disfrutando de vacaciones, licencias por incapacidad u otra situación análoga. Se ubican en esta definición, para efectos de la aplicación de este Reglamento, los puestos de confianza, las suplencias, interinos y sustitutos.


 


c. De emergencia. En razón del numeral diez del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para atender situaciones de calamidad pública debidamente declaradas por medio de un Decreto Ejecutivo y con fundamento en el artículo 31 de la Ley N° 8488. Los nombramientos de personal, condiciones de trabajo, relación laboral y aspectos remunerativos que resulten necesarios se fundamentarán en un Plan de Inversión, el cual requiere aprobación previa de la Junta Directiva de la CNE.”  (El subrayado no pertenece al original)


De la normativa transcrita debemos extraer varias conclusiones relevantes a efectos de la contratación de personal a través de esta figura de “nombramiento excepcional”, es decir, eximiendo del trámite de concurso conforme el procedimiento ordinario establecido por el Estatuto de Servicio Civil.


En primer lugar, para que procedan los nombramientos bajo este régimen de excepción llamados “nombramientos de emergencia” debe mediar necesariamente una declaratoria de estado emergencia emitido por el Poder Ejecutivo, por lo que, la contratación del personal bajo este régimen se hará a partir de una declaratoria de emergencia y no con antelación a ésta.


Dichos nombramientos deberán efectuarse por parte del Presidente de la República y el Ministro respectivo de forma conjunta, a partir de criterios de idoneidad y objetividad, es decir, debe existir un acto debidamente motivado respecto a estos nombramientos temporales.


Asimismo, la Comisión deberá verificar si, las instituciones públicas ubicadas en la región afectada, cuentan o no con el personal técnico que se requiere para ejecutar las tareas de atención a la emergencia, y a su vez, si pueden facilitarlos para desempeñar esta función. En ese sentido, los nombramientos serán posibles siempre y cuando las instituciones públicas de la región no cuenten con el personal o no puedan facilitarlo.


Otro aspecto relevante a considerar es que, las personas contratadas bajo esta modalidad únicamente podrán ejercer funciones vinculadas de forma directa con la emergencia decretada.


En otras palabras, las actividades de prevención y administrativas que realiza la CNE de forma ordinaria, no podrán llevarse a cabo con el personal contratado bajo este régimen de excepción, pues ellos serán contratados única y exclusivamente para ejercer actividades o tareas relacionadas con la emergencia decretada.


Así, los funcionarios denominados por el artículo 37 del Reglamento Autónomo de la CNE como “regulares” y por “tiempo definido” u “obra determinada”, son los llamados a ejercer las funciones propias, ordinarias y permanentes de la Institución, y no los funcionarios nombrados bajo una declaratoria de estado de emergencia.


Cabe señalar que, los gastos que se generen a partir de estos nombramientos temporales y excepcionales, deberán ser cubiertos con los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, previa autorización de la Junta Directiva y bajo un plan de inversión, cuyo parámetro de remuneración será el aplicable al de los servidores públicos.


Partiendo de lo anterior, procederemos a analizar las interrogantes específicas planteadas por el consultante.


 


             III.       SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE SERVICIOS ENTRE LA CNE Y EL PERSONAL CONTRATADO BAJO EL RÉGIMEN DE EMERGENCIA


La consultante solicita criterio respecto a la naturaleza jurídica de la relación de servicios que existe entre la CNE y el personal contratado bajo un régimen excepcional por emergencia. Específicamente, requiere que nos pronunciemos sobre lo siguiente:


“1. Cuál es la naturaleza jurídica de la relación de servicio que existe entre la CNE y  las personas contratadas al amparo de un decreto de emergencia; (Plan de Inversión), deben éstas ser contratadas bajo la figura de un contrato por servicios profesionales o como funcionarios públicos ordinarios de la institución, pero por tiempo definido u obra determinada?


 


2. En caso que la respuesta a la pregunta anterior sea que deben ser considerados como funcionarios públicos ordinarios de la institución, pero por tiempo definido u obra determinada, consulto: deben entonces ser incorporados y ser parte de la planilla ordinaria de la CNE, gozando de todos y cada uno de los derechos y obligaciones de índole laboral, que tienen los demás funcionarios ordinarios de la institución; derechos como seguro y liquidación, entre otros; así como obligaciones como cumplir horarios y estar sujetos a subordinación, etc.?.


 


3. En caso que la respuesta a la primera pregunta sea que deben ser considerados como funcionarios públicos ordinarios de la institución, pero por tiempo definido u obra determinada, consulto: al momento de terminar su contratación, sea por vencimiento del plazo de su contrato, o bien por el cese, por decreto ejecutivo, del estado de emergencia que sustento su nombramiento; a qué tipo de prestaciones tiene derecho estos funcionarios que fueron contratados bajo el régimen de excepción de un estado de emergencia. (plan de Inversión)?” (Oficio AI-OF-004-2018 del 18 de enero de 2018)


Sobre la naturaleza jurídica de los nombramientos por emergencia, el artículo 13 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil señala:


“Artículo 13.- Para todos los efectos legales, se entenderá que los contratos que celebre el Poder Ejecutivo, con los servidores interinos o de emergencia, de conformidad con lo dispuesto en este capítulo, serán por tiempo determinado o a plazo fijo, y que los mismos terminarán sin ninguna responsabilidad para el Estado al cesar en sus funciones.” (El resaltado no pertenece al original)


De la norma transcrita se extrae que, los nombramientos por emergencia son a plazo fijo, lo cual significa que, una vez transcurrido el tiempo del nombramiento (que analizaremos posteriormente), la Administración no está obligada a cancelar suma alguna por concepto de preaviso y cesantía, pues desde el inicio de la relación el funcionario tiene conocimiento del periodo de su nombramiento.


      A pesar de considerarse nombramientos a “plazo fijo”, no pueden ser equiparados a los nombramientos “por tiempo definido u obra determinada” a los que se refiere el inciso b) del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, porque estos últimos están destinados a atender funciones ordinarias de la institución, como la suplencia frente a vacaciones, licencias por incapacidad, interinos, sustitutos y puestos de confianza. Por el contrario, los nombramientos de emergencia (regulados en el inciso c de dicho Reglamento Autónomo), tienen una naturaleza distinta y son excepcionales, pues están previstos únicamente para atender la emergencia durante un plazo determinado. Por tanto, no es posible el reconocimiento de preaviso y cesantía por no tratarse de nombramientos continuos.


No obstante lo anterior, debe considerarse que por tratarse de funcionarios públicos nombrados a plazo fijo, las personas escogidas bajo esta modalidad tienen derecho a recibir el mismo trato que los demás funcionarios en lo que se refiere a otros rubros salariales como aguinaldo proporcional, antigüedad, salario escolar, anualidades y carrera profesional. De igual forma, están sujetos a las obligaciones de todo funcionario público.


En cuanto al aguinaldo, debe considerarse que la Ley 1835 del 11 de diciembre de 1954, establece en su artículo 1, que procede el pago de un sueldo adicional en el mes de diciembre, a todos los servidores públicos, salvo que hayan trabajado menos de un año, en cuyo caso les corresponde una suma proporcional al tiempo que hayan trabajado.


Asimismo, en lo que se refiere al salario escolar, debe considerarse que el Decreto Ejecutivo 23495-MTSS del 17 de julio de 1994, modificado por Decreto 23907-H, establece el pago a favor de todos los servidores públicos, sin excepción. Por tanto, los funcionarios contratados bajo el régimen de excepción tendrían derecho a recibir este rubro de manera proporcional al periodo de su nombramiento.


Finalmente, en cuanto a las anualidades y la carrera profesional, debe considerarse que la Ley N°2166 del 9 de octubre de 1957, establece en sus numerales 4 y 5 el reconocimiento a todo servidor público de la carrera profesional y los aumentos anuales si ha obtenido una calificación de por lo menos “bueno”. Ergo, dicho reconocimiento correspondería a los funcionarios contratados bajo el régimen de emergencia, dada la naturaleza jurídica de su relación con la Administración.


Adicionalmente, conviene recordar la distribución de funciones contemplada en la Ley de Emergencias, en el entendido que las funciones dirigidas a la prevención de riesgos y a los preparativos para atender situaciones de emergencias, llamadas “actividades de prevención”, así como las funciones administrativas y permanentes de la Institución deberán ser consideradas como funciones ordinarias y, por ende, no podrán llevarse a cabo con personal contratado bajo el régimen de excepción producto de una declaratoria de emergencia.


Por lo anterior, dichas actividades denominadas por la Ley de Emergencias como funciones ordinarias deberán ser ejecutadas por funcionarios regulares de la Institución, ya sea por tiempo indefinido o por tiempo definido u obra determinada (artículo 37 del Reglamento Autónomo y de Servicios de la Institución.)


Por el contrario, el personal contratado por emergencia únicamente podrá ejercer funciones extraordinarias, es decir, vinculadas de forma directa con la emergencia decretada.


Por tanto, en cuanto a la naturaleza jurídica de los nombramientos por emergencia debe considerarse que se trata de contrataciones a tiempo determinado o a plazo fijo, destinados a ejercer funciones netamente relacionadas con la emergencia decretada y no funciones ordinarias.


Lo anterior implica que, al concluir el plazo del nombramiento, el Estado cesará sus funciones sin que exista el deber de reconocer el preaviso y la cesantía, aunque sí debe reconocerse los otros rubros reconocidos por su condición de funcionarios públicos.


Debe recordarse que según el artículo 24 de artículo del Reglamento a la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, los gastos generados a partir de estos nombramientos temporales y excepcionales, deberán ser cubiertos con los recursos del Fondo Nacional de Emergencias, previa autorización de la Junta Directiva y bajo un plan de inversión, cuyo parámetro de remuneración será el aplicable al de los servidores públicos.


 


                      IV.     SOBRE LA IMPOSIBILIDAD QUE FUNCIONARIOS DE EMERGENCIA REFUERCEN FUNCIONES ORDINARIAS


La Auditoría también solicita criterio sobre la posibilidad que existe de que las personas contratadas bajo un Decreto de Emergencia refuercen Departamentos o dependencias de la CNE, concretamente consultan:


“4. Resulta apegado al Bloque de Legalidad nombrar funcionarios bajo el régimen de excepción de un estado emergencia (Plan de Inversión) y en consecuencia pagar su salario con recursos del Fondo Nacional de Emergencia; para reforzar Departamentos de la CNE que realizan funciones ordinarias, tales como Proveeduría, Planeación Estratégica, Recursos Humanos, Legal, entre otros; a fin que realicen funciones que son propias de esos Departamentos, pero relacionados con declaraciones de emergencia; por ejemplo: resolver apelaciones que se dan en contrataciones por emergencia en el caso del Departamento Legal; tramitar compras que son por emergencia en el caso del Departamento de Proveeduría; hacer los planos requeridos para emergencias en el caso del Departamento de Planeación Estratégica; llevar el control de funcionarios contratados por medio de planes de inversión de las emergencias en el caso del Departamento de Recursos Humanos, solo por poner algunos ejemplos ?. Hago la presente consulta con fundamento en lo reglado por el penúltimo párrafo del numeral 30 la Ley Nacional de Emergencia y Prevención del Riesgo No. 8488 (…)  (Oficio AI-OF-004-2018 del 18 de enero de 2018)


Tal y como se ha reiterado a lo largo de este criterio, el personal contratado bajo el régimen de contratación por emergencia, únicamente podría ejercer funciones vinculadas de forma directa con la emergencia decretada, en virtud que debe existir necesariamente un nexo de causalidad entre el hecho productor de la emergencia y las obras, los bienes y servicios contratados.


Por ello, las actividades ordinarias de prevención y las administrativas, que son funciones propias, ordinarias y permanentes de la Institución, no podrían llevarse a cabo por parte del personal contratado bajo el régimen de excepción.


A partir de lo dicho, será la propia Administración quien determine cuáles funciones están directamente vinculadas con la emergencia decretada, y así poder asignar las tareas al personal temporal, pues es la CNE el órgano rector para atender las necesidades concretas derivadas del estado de necesidad y urgencia, ocasionadas por circunstancias de guerra, conmoción interna y calamidad pública.


Por lo tanto, este órgano asesor se ve imposibilitado para señalar concretamente cuáles funciones estarían eventualmente vinculadas directamente con una emergencia, ni en cuál departamento o dependencia de la Comisión deberá estar destacado este personal, pues estaríamos sustituyendo a la Administración Activa en la adopción de una decisión que sólo a ella le corresponde.


V. SOBRE EL PLAZO DE LOS NOMBRAMIENTOS POR EMERGENCIA


Finalmente, la Auditoría Interna de la Comisión Nacional de Emergencias consulta sobre el periodo máximo de los nombramientos por emergencia. Al respecto plantea:


“Cuál es el plazo máximo por el cual pueden darse estas contrataciones en estado de emergencia, ya que existe incongruencia entre lo reglado por la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo No. 8488 y su Reglamento; respecto a lo establecido por el artículo 10 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, el cual establece un plazo máximo de seis meses? (Oficio AI-OF-004-2018 del 18 de enero de 2018)


Sobre este tema, debemos indicar que esta Procuraduría se refirió recientemente en el dictamen C-200-2018 del 21 de agosto de 2018, en el cual se indicó en lo que interesa:


“Deviene de lo expuesto, que la contratación de personal con motivo de la emergencia, es una contratación excepcional, que se rige por reglas diferentes precisamente en atención al carácter excepcional que guarda.  Se trata de contrataciones que se realizan en forma temporal y deben estar definidas claramente en el Plan General de Emergencia, dentro del cual deberá establecerse el plazo de la contratación y el necesario nexo de causalidad con el estado de emergencia y los daños provocados al efecto.


 


Tal y como lo establece con claridad el precepto, los nombramientos no podrán exceder el periodo de la declaratoria de emergencia, periodo que dura cinco años como máximo, según lo indicado líneas atrás.


 


Por ello, en nuestro criterio, el contrato de trabajo de carácter excepcional que puede establecerse al amparo de los artículos 15 y 31 de la Ley de Emergencias y Prevención del Riesgo, no tiene como límite máximo el plazo de un año como lo señala la Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional de Emergencias, pues la ley señala que podría pactarse por un plazo mayor.


 


En efecto, es claro que el Plan General de Emergencia es el que deberá definir las contrataciones de emergencia por realizar, así como la duración de las mismas, por lo que resulta imposible establecer a priori que para atender una determinada emergencia los contratos no podrían extenderse más de un año, pues ello dependerá del trabajo efectivo por realizar.


 


Esta regulación no se opone a lo dispuesto por los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo, que establecen la posibilidad de hacer contrataciones a plazo determinado incluso por periodos de hasta cinco años.  Así, señalan los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:


 


 


ARTICULO 26.-


 


El contrato de trabajo sólo podrá estipularse por tiempo determinado en aquellos casos en que su celebración resulte de la naturaleza del servicio que se va a prestar. Si vencido su término subsisten las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, se tendrá como contrato por tiempo indefinido, en cuanto beneficie al trabajador, aquél en que es permanente la naturaleza de los trabajos.


 


 


ARTICULO 27.-


 


No puede estipularse el contrato de trabajo por más de un año en perjuicio del trabajador; pero si se tratare de servicios que requieran preparación técnica especial, la duración podrá ser, en las mismas condiciones, hasta de cinco años.


 


No obstante, todo contrato por tiempo fijo es susceptible de prórroga, expresa o tácita. Lo será de esta última manera por el hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios con conocimiento del patrono.


 


Esta interpretación ya ha sido admitida por la Sala Segunda, que en resolución 2013-951 de las diez horas veinte minutos del dieciséis de agosto del dos mil trece, estableció la posibilidad de realizar nombramientos de emergencia por periodos que se extiendan hasta el tiempo que dure la declaratoria de emergencia.  Así, esa Sala de Casación señaló:


 


“Llevan razón en que la Constitución Política en su artículo 180, párrafo tercero, contiene el principio de necesidad al referirse a la atención de situaciones “urgentes o imprevistas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad pública”, lo que se desarrolla en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, n° 8488 de 22 de noviembre de 2005. Esta normativa le otorga a la Comisión Nacional de Atención de Riesgos y Prevención de Emergencias “competencias extraordinarias” para la atención del estado de emergencia declarado, en lo que nos interesa: “f) Contratar al personal especial que requiera por períodos determinados y conforme a la declaración de emergencia”, artículo 15. Igualmente, le permite, de manera excepcional, mayor flexibilidad ante la rigidez presupuestaria, con el fin de que se pueda obtener de manera ágil y suficiente los recursos (económicos, material o de cualquier orden) para atender las exigencias que la declaratoria de emergencia conlleva, eso sí, con la obligación de rendir cuentas posteriormente; pudiendo realizar nombramientos de emergencia (sin concurso) mientras dure la declaración de emergencia, siempre que las instituciones públicas de la región (afectada por la declaratoria) no cuente con el personal técnico requerido para la realizar la tarea o no puedan facilitarlo; sin que puedan exceder el período de la declaratoria (artículo 31). En refuerzo de lo dicho el numeral 32 de esa misma ley indica que el régimen de excepción comprende la actividad administrativa, “siempre y cuando sean estrictamente necesarios para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando, inequívocamente, exista el nexo exigido de causalidad entre el suceso provocador del estado de emergencia y los daños provocados en efecto”. De forma que, en efecto, la citada Comisión puede realizar los indicados nombramientos de emergencia, en la situación y con las restricciones que la misma normativa indica; precisamente en aplicación del principio de legalidad. Es decir, el personal que se podría nombrar sería el personal especial para atender la emergencia, por el tiempo que dure la declaración de emergencia, siempre que la Administración Pública regional no tenga al personal técnico requerido o no lo pueda prestar y que exista un nexo causal entre el nombramiento y la emergencia decretada. En el caso que nos ocupa, no se ha demostrado por parte de los coaccionados, como era su obligación, que se cumplieran los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para que procediera la contratación a plazo del reclamante. Entre estos, que las tareas o funciones fueran propias o específicas de una declaratoria de emergencia determinada”


 


No desconoce esta Representación que los casos que han sido conocidos por los Tribunales de Justicia, han sido contrarios a los intereses de la Comisión Nacional de Emergencia.  Sin embargo, de ello no puede extraerse que dicha situación obedezca a que la ley exija una contratación sólo por un año, pues si se analizan integralmente las sentencias, se desprende que los Tribunales lo que han señalado es la imposibilidad de tener por demostrada la existencia de una contratación cuya naturaleza sea excepcional, llegando a concluir que se trata de contratos efectuados para atender las labores ordinarias de la Comisión.  (en este sentido, es posible ver la resolución 20-2017 del Tribunal de Apelación del Segundo Circuito Judicial de San José, Sección Sexta, de las diez horas con cuarenta minutos del veintinueve de agosto del dos mil diecisiete)


 


Por ello, en nuestro criterio, los contratos de emergencia podrán pactarse por el tiempo necesario para atender la emergencia suscitada, en relación directa con lo dispuesto para ello en el Plan General de Emergencia.


II. CONCLUSIONES


 De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:


 


1.   Los contratos de personal en situaciones de emergencia declarada al tenor de lo establecido en los artículos 15, 31 y 32 de la Ley de Emergencia y Prevención de Riesgo, podrán pactarse por el tiempo necesario para atender la emergencia suscitada, en relación directa con lo dispuesto para ello en el Plan General de Emergencia.


2.   De conformidad con las disposiciones señaladas, no podrá pactarse un contrato que exceda el periodo de emergencia declarada, el cual no podrá durar más de cinco años.


Del criterio anterior se extrae, que los nombramientos de emergencia de la CNE, pueden mantenerse siempre y cuando esté vigente la declaratoria de emergencia y exista relación directa con lo dispuesto en el Plan General. Adicionalmente, deberán cumplirse los demás requisitos ya comentados en este pronunciamiento para justificar mantener los nombramientos de excepción.


Debe aclararse que, si bien el plazo máximo de declaratoria de una emergencia es de cinco años, los nombramientos que realice la Administración bajo esta modalidad no podrían superar dicha declaratoria. Por tanto, cada nombramiento quedará sujeto al plazo restante de la declaratoria vigente.


Ahora bien, es importante también señalar que el artículo 31 de la Ley de Emergencias hace una remisión expresa al artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, norma que como citamos anteriormente, establece que los nombramientos de emergencia podrán hacerse hasta por el término improrrogable de seis meses.


A pesar de lo dispuesto en dicha norma, es criterio de este órgano asesor, que la remisión que se hace a lo dispuesto en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es en cuanto al procedimiento ahí establecido, pero no en cuanto al plazo de los nombramientos, pues en el caso de la CNE, existe una norma especial y superior, que es precisamente el artículo 31 comentado de la Ley de Emergencias


 


VI. CONCLUSIONES


A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:


1.      Según lo dispuesto en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, la CNE realiza actuaciones ordinarias que se refieren a las actividades de prevención y administrativas y, actuaciones extraordinarias, relacionadas con la atención de emergencias;


2.      Las personas contratadas por la CNE al amparo de una declaratoria de emergencia, son funcionarios públicos contratados a plazo fijo, lo cual significa que, una vez transcurrido el tiempo del nombramiento, la Administración no estará obligada a cancelar suma alguna por concepto de preaviso y cesantía. No obstante lo anterior, les corresponde el pago de aguinaldo proporcional, salario escolar, anualidades y carrera profesional y están sujetos a las obligaciones de todo funcionario público;


3.      Las funciones ordinarias de la Comisión deben ser realizadas mediante nombramientos indefinidos que cumplan lo dispuesto en el Estatuto de Servicio Civil, o mediante contratos por tiempo definido u obra determinada. Por el contrario, las funciones extraordinarias o de atención de la emergencia, podrán realizarse mediante nombramientos excepcionales sin el concurso respectivo y sufragados con el Fondo Nacional de Emergencias, nombramientos que no pueden ser utilizados para realizar funciones ordinarias de la institución (artículo 15 de la Ley de Emergencias, 24 del Decreto Ejecutivo No. 34361 y artículo 37 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias);


4.      Según lo disponen los numerales 31 de la Ley de Emergencias, 37 del Reglamento Autónomo de la CNE, 12 del Estatuto de Servicio Civil y 10 del Reglamento a dicho Estatuto, para la contratación del personal sin que medie concurso, debe existir una declaratoria de estado emergencia emitida por el Poder Ejecutivo, verificarse si las instituciones públicas ubicadas en la región afectada, cuentan o no con el personal técnico que se requiere para ejecutar las tareas de atención y la Administración deberá dar aviso inmediato a la Dirección General del Servicio Civil. El personal contratado bajo esta modalidad únicamente podrá ejercer funciones vinculadas de forma directa con la emergencia decretada;


5.       A partir de dicha normativa, los nombramientos de emergencia de la CNE, pueden mantenerse durante toda la declaratoria de emergencia y siempre que exista relación directa con lo dispuesto en el Plan General. Si bien el plazo máximo de declaratoria de una emergencia es de cinco años, los nombramientos que realice la Administración bajo esta modalidad no podrían superar dicha declaratoria. Por tanto, cada nombramiento quedará sujeto al plazo restante de la declaratoria vigente como máximo.


6.      La remisión que hace el artículo 31 de la Ley de Emergencias a lo dispuesto en el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, es en cuanto al procedimiento ahí establecido, pero no en cuanto al plazo de los nombramientos, pues en el caso de la CNE, existe una norma especial y superior.


7.      Será la propia Administración quien determine cuáles funciones están directamente vinculadas con la emergencia decretada, y así poder asignar las tareas al personal temporal, pues la Procuraduría no puede sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones.


Atentamente,


 


Silvia Patiño Cruz                                          Yolanda Mora Madrigal


Procuradora Adjunta                                     Abogada de la Procuraduría