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Texto Dictamen 318
 
  Dictamen : 318 del 14/12/2018   

 


14 de diciembre de 2018


C-318-2018


 


 


Señora


Ana Sofía Machuca Flores


Auditora General


Instituto Costarricense de Electricidad


 


 


Estimada señora:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio n.° 0020-102-2018, del 23 de julio del año en curso, en cuya virtud formula varias interrogantes a partir de lo dispuesto por el actual Reglamento Corporativo de Organización (código 38.00.005.2011, versión 9), aprobado en la sesión n.°6257 del 21 de marzo de 2018, del Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), en el que al igual que la normativa homónima que le precedió – aprobada en el artículo 3 del Capítulo I de la sesión n.°6135 del 18 de mayo de 2015 del mismo órgano colegiado – definió una estructura organizacional interna de la referida institución autónoma en la que se elimina la figura y unidad administrativa de la Gerencia General, creada por la Ley de creación del ICE (n.°449 del 8 de abril de 1949). Las preguntas son las siguientes:


 


“1) Si la Ley N°8660 modificó la Ley N°449, Ley de Creación del ICE, permitiéndole a la institución adaptarse organizacionalmente para evolucionar de un modelo institucional a un modelo corporativo, y constituir un consorcio denominado Grupo ICE conformado por el ICE y sus empresas.


2) Si la Ley N°8660 faculta al ICE o alguna de sus empresas para asumir la identidad y rol del consorcio Grupo ICE, como ente controlador de las otras empresas del ICE.


3) Si la Ley N°8660 le confieren facultades al Consejo Directivo del ICE para organizar todo lo relacionado con el personal del ICE y sus empresas, incluyendo la definición de la estructura organizacional del consorcio y la definición de las gerencias que requerirá la organización del consorcio.


4) Si la Ley N°8660 modificó la Ley N°449, Ley de Creación del ICE, facultando al Consejo Directivo a modificar la figura de la Gerencia General de la organización administrativa del ICE.


5) Si la ley N°8660, faculta al Consejo Directivo del ICE para variar la jerarquía, estructura y nomenclatura de la Gerencia General del ICE y delegar las competencias legales del artículo 14 de la Ley N°449 en la Presidencia Ejecutiva u otras gerencias, divisiones, direcciones o órganos, mediante reglamentos internos de organización.


6) Si el Consejo Directivo tiene la facultad de desconocer la estructura organizacional del ICE establecida en la Ley N°449 en aras de organizarse como casa matriz del grupo empresarial en los términos que establece la Ley N°8660.


7) Si los actos emitidos por un órgano que carece de competencia para ello generan la invalidez legal de lo actuado.”


 


            A pesar de que con arreglo al artículo 4 de nuestra Ley orgánica (n.° 6815 de 27 de septiembre de 1982), los auditores internos de la Administración Pública no requieren adjuntar el criterio legal respectivo, usted aporta con su consulta – además del citado Reglamento Corporativo de Organización (código 38.00.005.2011, versión 9) – el oficio n.°257-361-18 (SACI:1698-18) del 17 de julio de 2018, de la Dirección Corporativa Jurídica de esa entidad, que avala lo expuesto en el pronunciamiento de la Procuraduría OJ-039-2018, del pasado 27 de abril e indica que en el marco del fortalecimiento del ICE se implementaron modificaciones a su estructura organizativa a través de los denominados Reglamentos Corporativos de Organización, antes citados, indicando respecto al primero que estuvo vigente hasta el 20 de marzo de 2018, que de su simple lectura “se colige que no existe una unidad administrativa identificada como Gerencia General según lo indica la Ley 449, Ley de Creación del ICE, y no se le otorga función alguna en el artículo 4 que señala las competencias de la Administración Superior, que realiza una distribución de actividades, funciones, tareas, competencias y atribuciones legales para cada una de ellas, al parecer de manera igualitaria al estar en una misma posición de jerarquía”; en tanto que en relación con el actualmente en rigor, hizo las siguientes observaciones: “no se observa que en la estructura del Centro Corporativo se visualice un área o unidad identificada como Gerencia General que cumpla con las funciones señaladas por la Ley 449…”. Agrega, que el artículo 5 del reglamento en cuestión establece una Gerencia de Servicios Compartidos, cuya estructura está conformada por Divisiones y un proceso administrativo, pero que no puede equipararse a la Gerencia General dispuesta por la Ley n.°449 por las razones siguientes:


 


-      Se encuentra subordinada a la Presidencia Ejecutiva del ICE.


-      Establece que sus competencias están dirigidas a solventar los requerimientos del ICE y sus empresas.


-      Sus competencias son corporativas.


 


            Apunta que la Gerencia General de la Ley n449 ejerce sus competencias con exclusividad del ICE y no se encuentra subordinada a la Presidencia Ejecutiva o su Consejo Directivo, salvo en el procedimiento de nombramiento, evidenciando así que dicha gerencia general no se encuentra plasmada en el reglamento corporativo. Otro dato a valorar – según el mismo criterio legal – consiste en que debe “diferenciarse, para efectos operativos y de acción estratégica, que la reglamentación de carácter operativo de la Corporación ICE, es diferente a la reglamentación y potestades referentes al ICE como integrante de esa Corporación, por lo que el documento normativo de cita realiza una “conjunción de competencias” que dificulta y limita un adecuado deslinde de competencias para uno y otro escenario administrativo y operativo.” De ahí que afirme que “las competencias que se asignan a las diversas unidades administrativas que señala este documento normativo absorbieron las competencias y funciones de la Gerencia General, ya sea por especialidad del negocio o por la creación de una estructura corporativa.” Concluye diciendo que en los reglamentos corporativos citados “no se logró ubicar la existencia de la Gerencia General, con el nombre referido ni se logró ubicar una unidad administrativa que realice en forma exclusiva las funciones legales de la Gerencia General, como estructura de superior jerarca administrativa…” y termina considerando “que no existe norma legal, con igual fuerza jurídica de la Ley No.449, que elimine la figura de la Gerencia General o que permita distribuir sus potestades y facultades a otras figuras de la estructura y organización institucional, y la Ley 8660 no establece en forma exprese (sic) que el Consejo Directivo posea las facultades para la eliminación de la figura de la Gerencia General y otras dispuesta en la Ley 449”. 


 


            En atención a lo expuesto, la respuesta a las preguntas por usted formuladas pasa en primer lugar, por analizar los alcances de la reforma que hizo la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008) a la Ley de creación del ICE (n.°449 del 8 de abril de 1949), con el propósito de determinar si se modificó y en qué medida la naturaleza y la estructura de dicho ente público, y como segundo aspecto, derivado del anterior, si sus órganos de gobierno originarios, en concreto, el Consejo Directivo y la figura de la Gerencia General, sufrieron algún cambio con la aprobación de esta última norma, lo que exige un examen de cómo quedaron las competencias legales de cada uno de ellos a partir de ese momento y determinar si existe algún tipo de incompatibilidad que haga pensar que las funciones del segundo fueron absorbidas por el primer órgano.


 


            En esa medida, la Procuraduría entiende que se le está pidiendo reexaminar o en su caso, ampliar las conclusiones a las que arribó en el pronunciamiento OJ-039-2018, del 27 de abril, tomando en consideración las disposiciones de la Ley n.°8660 y sus efectos sobre la ley constitutiva del ICE, en aras de clarificar las facultades de su Consejo Directivo para determinar la organización interna del ente y de todo el grupo empresarial que lo conforma de acuerdo con esa norma, aspectos que serán estudiados a continuación.  


 


I.              Los alcances de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660) en la naturaleza jurídica del ICE y en dotarlo de un régimen singular y flexible, pero también en la consolidación jurídica como grupo empresarial o corporativo del ICE y sus empresas 


 


            En el contexto de la apertura a la competencia del sector de las telecomunicaciones en Costa Rica, acontecida con la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) – en adelante LGT –, en coherencia, dicho sea de paso, con los compromisos internacionales que asumió el país con el Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica-Estados Unidos (Ley n.°8622 del 21 de noviembre de 2007), el legislador fue consciente de los retos que debía afrontar el ICE como antiguo monopolista público frente a las presiones de las fuerzas del mercado en el nuevo entorno de concurrencia en el que se vería envuelto, para lo cual, la citada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660) dedicó parte de su articulado a concederle un régimen singular y propio dirigido, según así se establece por los numerales 1 y 2, a fortalecerlo y modernizarlo, pero no solo a éste, sino también a sus empresas, velando así por la sostenibilidad financiera de todas ellas en dicho escenario y de que pese a su naturaleza pública, pudieran competir en la medida de lo posible en igualdad de condiciones con los operadores privados de telefonía que fuesen a participar en el mercado.


 


            Esta idea está presente en la exposición de motivos del entonces proyecto de la referida Ley n8660, tramitada bajo el expediente legislativo n.°16.397, al establecer como uno de sus objetivos:


 


“Flexibilizar el marco normativo que rige al ICE y sus empresas de manera que pueda competir de manera efectiva con otros operadores en la prestación de los servicios de telecomunicaciones en un mercado regulado” (folio 10). Y agrega:


 


“partiendo de un reconocimiento de la labor desplegada por el ICE y sus empresas en el campo de las telecomunicaciones, el Gobierno de la República considera un compromisos (sic) ineludible el todas (sic) [dotar] a dicha entidad de los mecanismos legales y operativos necesarios para que, sin variar su naturaleza pública, pueda actuar en igual (sic) de condiciones con los operadores privados que participen en el mercado.


Con este fin, el presente proyecto de (sic) plantea desarrolla (sic) un marco normativo complementario a la Ley N°449, Ley de creación del ICE, que permita:


● Fortalecer las capacidades del ICE y sus empresas para prestar y comercializar productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones, dentro y fuera del territorio nacional.


● Dotar al ICE y sus empresas de la legislación que le permita adaptarse al cambio en electricidad y telecomunicaciones.


En virtud de lo expuesto, se visualiza al ICE y sus empresas como un grupo empresarial del Estado, fuerte, moderno y competitivo que continúe siendo motor de progreso y desarrollo nacional en el entorno de convergencia, dentro de un marco de competencia regulada, en los mercados que serían abiertos a la competencia.


Los Ejes fundamentales de este fortalecimiento parten de la necesidad de dotar al ICE de:


● Autonomía e independencia


● Contratación administrativa ágil, eficiente y eficaz.


● Flexibilización de varias leyes para quitarle trabas y amarras.


● Fortalecimiento de la capacidad de inversión.


● Capacidad de responder rápidamente a las innovaciones tecnológicas.


● Rendición de cuentas y transparencia en todas sus actuaciones.


● Potestad para operar internacionalmente.


● Potestad para realizar alianzas estratégicas.


● Desarrollo del recurso humano institucional.


● Gestión financiera eficaz y tratamiento financiero-fiscal igual a otras empresas.


● En los mercados abiertos a la competencia, potestades no discriminatorias.


● Capacidad para fortalecer los mecanismos de universalidad y solidaridad.


● Responsabilidad económica (eficiencia, competividad, etc.), social y ambiental” (folios 16, 17 y 18, el subrayado no es del original).


 


            Al ser consultada la Procuraduría de la referida propuesta legislativa que dio lugar a la vigente Ley n8660, entre otras cosas, destacó en el pronunciamiento OJ-016-2007, del 26 de febrero, ese régimen especial creado a favor del ICE con el fin de prepararlo para los desafíos de la apertura del sector: 


 


“A-. UN REGIMEN ESPECIAL PARA EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (…)


De esta suerte, la pretensión del proyecto de Ley es crear un régimen especial para el Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas, el cual les otorgue, en principio, una mayor libertad en su gestión. El contenido de este régimen es la consecuencia de normas especiales en punto a determinados ámbitos y la desaplicación de disposiciones que se consideran restrictivas o que crean rigidez en la gestión administrativa.


Un régimen especial para un ICE que, sin embargo, continúa siendo no sólo un ente público sino un ente en el que se enfatiza la condición de institución autónoma. Incluso, es de subrayar que el numeral 4 del proyecto explícitamente indica que el Instituto es una institución autónoma. No obstante, y sin perjuicio de retomar estos temas más adelante, conviene destacar que el proyecto de Ley no desarrolla en forma integral cuál va a ser el nuevo régimen económico financiero y de contratación administrativa que regirá al Instituto, pues la propuesta de Ley confía la mayor parte del desarrollo de esta materia a la elaboración reglamentaria. Por supuesto, no puede obviarse que esta técnica legislativa, si bien, no transforma la naturaleza pública del Instituto, sí deslegaliza gran parte de su actuación, con lo cual no solamente nos encontraríamos ante un régimen especial para el Instituto, sino que se trataría de un régimen esencialmente reglamentario.


A pesar de lo anterior, es de advertir que el proyecto  igualmente otorga al Instituto un régimen especial en orden a su endeudamiento.  Régimen que  parte de un principio totalmente inverso al que rige actualmente al conjunto de los entes descentralizados, pues en esta propuesta se le otorga al Instituto libertad de endeudamiento, solo sometida al dictamen de un nuevo órgano del Poder Ejecutivo: el Consejo de Empresas del Estado en Energía y Telecomunicaciones.”  (El subrayado no es del original).


 


            Las ideas anteriores finalmente quedaron plasmadas en su artículo 2 recién citado, del que interesan sus letras a), b), e), f) y g):


 


ARTÍCULO 2.-        Objetivos de la Ley


Son objetivos de esta Ley:


a) Fortalecer, modernizar y dotar al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), a sus empresas y a sus órganos adscritos, de la legislación que le permita adaptarse a todos los cambios en el régimen legal de generación y prestación de los servicios de electricidad, así como de las telecomunicaciones, infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en convergencia.


b) Complementar el Decreto-Ley N.° 449, de 8 de abril de 1949, Reglamento para la creación del Instituto Costarricense de Electricidad, y sus reformas, para dotar al ICE de las condiciones jurídicas, financieras y administrativas necesarias para que continúe con la prestación y comercialización de productos y servicios de electricidad y telecomunicaciones, dentro del territorio nacional y fuera de él.


c) (…)


d) (…)


e) Flexibilizar y ampliar los mecanismos y procedimientos de contratación pública que tienen el ICE y sus empresas.


f) Garantizar y reafirmar la autonomía administrativa y financiera del ICE y sus empresas


g) Garantizar la rendición de cuentas y la evaluación de resultados por parte del ICE y sus empresas.” (El subrayado no es del original).


 


            La práctica de dotar de un régimen singular o especial a determinadas instituciones públicas, en especial aquellas de giro empresarial, es un fenómeno ampliamente estudiado y advertido desde hace bastante tiempo por parte de la doctrina, llamado huida hacia un Derecho estatutario en contraposición del Derecho Administrativo general, y que se atribuye a la búsqueda por la Administración “de una mayor flexibilidad en la gestión financiera y en la actividad jurídica… que le permite evadirse de la lentitud y de la inflexibilidad del Derecho administrativo general.” [1] Se diferencia del otro fenómeno conocido como la huida hacia el Derecho Privado, en que la huida es hacia un Derecho estaturio, esto es, unas “normas singulares y privativas que determinan y regulan las actividades y la organización de las personas jurídico-públicas.”[2]


 


            Bajo la anterior premisa, la primera cuestión a resolver es si ese régimen especial instaurado con la Ley n8660 supuso un cambio o transformación en la naturaleza jurídica y en el diseño institucional del ICE. 


 


            En ese sentido, tal y como lo hiciera ver en su momento el citado pronunciamiento OJ-016-2007, la Ley n8660 reafirmó fuera de toda duda la naturaleza como institución autónoma del ICE en su artículo 4 al disponer:


 


ARTÍCULO 4.- Objeto


El presente título complementa la Ley de creación del Instituto Costarricense de Electricidad, N.° 449, de 8 de abril de 1949, y sus reformas, como institución autónoma. Sus normas son de carácter imperativo e irrenunciable y, en caso de discrepancia, prevalecerá esta Ley sobre las anteriores.” (El subrayado no es del original).


 


            Aparte de la frase que intencionadamente se quería destacar respecto a la condición de institución autónoma del ICE que reafirma el artículo transcrito, las otras partes subrayadas responde al análisis que posteriormente se hará de la forma en que encaja la Ley n.°8660 en relación con la Ley n.°449.


 


            Pero sin adelantarnos todavía a ese tema, importa quedarse con una conclusión preliminar, aún con el régimen singular conferido por la Ley n8660 el ICE es catalogado como una institución autónoma, una institución autónoma que funciona como una empresa pública. Cabe aclarar, que esta última nota característica no deriva de la Ley n8660, sino que ya le venía dada desde sus mismos orígenes en razón del giro de su actividad: la prestación de los servicios de electricidad y telefonía. Según lo indicamos en el dictamen C-042-2013, del 18 de marzo de 2013, el carácter empresarial “proviene del giro de su actividad: explotación de servicios de telecomunicaciones, una actividad económica susceptible de ser prestada bajo reglas de Derecho Privado al igual que lo podría hacer un particular.”


 


            De manera que la Ley n8660 lejos de modificar la naturaleza jurídico-pública del ICE,  reafirmó o enfatizó, de un lado, su condición institucional, entendida como organismo estatal que se ocupa de un servicio concreto, y de otro, la empresarial, mediante un régimen propio que le permitiera competir con otros operadores, flexibilizando sus compras públicas, la contratación de personal y mediante la libertad de endeudamiento, entre otros aspectos. 


 


            En el citado pronunciamiento OJ-016-2007, la Procuraduría señaló respecto a la condición del ICE como institución autónoma:


 


“El punto es que el ICE es una entidad autónoma. La garantía de autonomía constitucionalmente establecida no ha sido dispensada para todo tipo de organización administrativa. La Constitución garantiza la autonomía para un determinado tipo de ente público: la institución. Lo propio de un ente institucional es que está al servicio de un fin y ese fin le viene impuesto por el Estado. En ese sentido, el ente institucional es normalmente un ente instrumental del Estado. De allí que la autonomía no puede ser absoluta.


Por otra parte, el Derecho Público es el derecho propio de los entes institucionales, según resulta de los artículos 11 y 49 de la Constitución Política, reafirmados por los numerales 3, 6 y 9 de la Ley General de Administración Pública. A lo que se suma que los recursos de estos entes no son privados; por el contrario, son públicos y por ende, deben regirse por normas especiales que tiendan a garantizar el debido manejo y utilización de esos recursos.”


 


            Cabe agregar que la naturaleza del ICE, como institución autónoma, según así lo recalca la Ley n.°8660, permite seguir considerándola parte de la Administración Pública descentralizada, dotada por ende, de las potestades que solo el Derecho Administrativo otorga a esta clase de sujetos públicos para la efectiva satisfacción del fin de Interés Público que tiene encomendado, conocidas como prerrogativas exorbitantes del Derecho Común, caso de la potestad expropiatoria o de la autotutela administrativa, que son las típicas potestades de imperio; razón por la cual, pese a la flexibilización de su régimen jurídico, se le aplica también las garantías y sujeciones que el mismo ordenamiento jurídico instaura a efectos de evitar abusos en el ejercicio de dichas potestades en perjuicio de los derechos e intereses de los particulares, siendo la principal sujeción su completa sumisión al principio de legalidad por así disponerlo expresamente los artículos 11 de la Constitución Política y 11, 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978, en lo sucesivo LGAP).


 


            A partir de lo expuesto, en atención a la primera pregunta formulada, podemos afirmar que la Ley n.°8660 no alteró la concepción del ICE como institución autónoma, más bien, la confirmó en su artículo 4, ni tampoco como empresa pública, pues ya desde antes de su promulgación así era considerada dado el giro de su actividad. Entonces, lo inmediato a preguntarse es si realmente la Ley n8660 supuso en efecto una transformación en el diseño organizacional del referido ente público y de qué manera. En la consulta se habla de la evolución de un modelo institucional a un modelo corporativo, en el que se le permite constituir un consorcio conformado por el ICE y sus empresas denominado Grupo ICE.   


 


            Al respecto, permítasenos un par de aclaraciones previas. Primeramente, a toda organización administrativa le es inherente desde su creación la llamada potestad organizatoria, entendida como el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura, en otras palabras, la posibilidad de autoorganizarse, creando, modificando o extinguiendo sus órganos internos, por cuanto toda organización precisa contar, como condición para su misma viabilidad y permanencia, con una cierta disposición sobre su propia estructura y funcionamiento.[3] Como potestad administrativa que es, la potestad organizatoria se rige por los límites propios de ésta, referidos fundamentalmente a las técnicas de la reserva y la primacía de la ley.


           


            En ese sentido, los artículos 12.2, 59 y 66 de la  Ley General de la Administración Pública nos recuerda que la creación, transferencia y ejercicio de las potestades de imperio por determinados órganos es materia reservada a la ley:


    


“Artículo 12.-


(…)


2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio.” (El subrayado no es del original).


“Artículo 59.-


1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.


2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.


3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.” (El subrayado no es del original).


“Artículo 66.-


1. Las potestades de imperio y su ejercicio, y los deberes públicos y su cumplimiento, serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.


2. Sólo por ley podrán establecerse compromisos de no ejercer una potestad de imperio. Dicho compromiso sólo podrá darse dentro de un acto o contrato bilateral y oneroso.


3. El ejercicio de las potestades en casos concretos podrá estar expresamente sujeto a caducidad, en virtud de otras leyes.” (El subrayado no es del original).


 


            Bajo ese entendido, el ICE puede adoptar mediante reglamento autónomo el modelo organizativo que más convenga a su actividad y al escenario de competencia en el que le corresponde desenvolverse, pero siempre en el marco de lo que establecen las leyes números 449 y 8660 que lo rigen, al estar vinculado como ente público que es, al principio de legalidad y su corolario de reserva de ley. Según se indicó antes, es consustancial a su naturaleza como ente público el darse su propia organización interna dentro de los límites que le impone la ley, por lo que en los ámbitos no regulados por ésta, cuenta con amplia discrecionalidad para llevar a cabo los cambios internos que estime más oportunos para el desempeño de su labor. Uno de esos ámbitos que justamente está normado por la ley n449, sobre el que gravita la presente consulta, es la figura de la Gerencia General, cuya disponibilidad por el otro órgano interno del ICE, su Consejo Directivo, será analizada en un epígrafe posterior.


 


            De momento interesa retener la idea de que más allá de los cambios realizados por la Ley n.°8660 a la Ley constitutiva del ICE, su condición como organismo público lleva implícita la facultad de autoorganizarse y adoptar la estructura interna que se acople mejor a sus necesidades dentro de los límites antes referidos de primacía y reserva de ley.       


 


            Por otro lado, una segunda aclaración merece la referencia al modelo institucional, del que se pregunta si el ICE evolucionó hacia un modelo corporativo. Ya se indicó que la Ley n.°8660 en su artículo 4 reafirmó la naturaleza del ICE como institución autónoma, por lo que si por modelo institucional, entendemos un conjunto de recursos materiales y personales dispuestos por el Estado en una organización para la gestión o consecución de un fin específico por él propuesto, la respuesta necesariamente debe ser negativa. Esos fines son cabalmente los fijados por el artículo 2 de su Ley constitutiva, así reformada por la Ley n8660, en los ámbitos de la energía eléctrica y las telecomunicaciones, según se puede leer de seguido:


 


“Artículo 2º.- Las finalidades del Instituto, hacia la consecución de las cuales se dirigirán todos sus esfuerzos y programas de trabajo, serán las siguientes:


a) Dar solución pronta y eficaz a la escasez de fuerza eléctrica en la Nación, cuando ella exista, y procurar que haya en todo momento energía disponible para satisfacer la demanda normal y para impulsar el desarrollo de nuevas industrias, el uso de la electricidad en las regiones rurales y su mayor consumo doméstico.


Las principales gestiones del Instituto se encaminarán a llenar este objetivo, usando para ello todos los medios técnicos, legales y financieros necesarios, y su programa básico de trabajo será el de construcción de nuevas plantas de energía hidroeléctrica y de redes de distribución de la misma. Esta tarea será llevada a cabo dentro de los límites de las inversiones económicamente justificables.


b) Unificar los esfuerzos separados que actualmente se hacen para satisfacer la necesidad de energía eléctrica, mediante procedimientos técnicos que aseguren el mejor rendimiento de los aprovechamientos de energía y sus sistemas de distribución.


c) Promover el desarrollo industrial y la mayor producción nacional haciendo posible el uso preferencial de la energía eléctrica como fuente de fuerza motriz y de calefacción, y ayudando por medio de asesoramiento y de la investigación tecnológica al mejor conocimiento y explotación de las fuentes de riqueza del país.


d) Procurar la utilización racional de los recursos naturales y terminar con la explotación destructiva y desperdiciada de los mismos. En especial tratará de promover el uso doméstico de la electricidad para calefacción en sustitución de los combustibles obtenidos de los bosques nacionales y de combustibles importados, e impulsará el uso de la madera como materia prima industrial.


e) Conservar y defender los recursos hidráulicos del país, protegiendo las cuencas, las fuentes y los cauces de los ríos y corrientes de agua, tarea en que deberán ayudar al Servicio Nacional de Electricidad y los Ministerios de Agricultura y Obras Públicas, por medio de un programa de cooperación mutua.


f) Ayudar a la habilitación de tierras para la agricultura por medio del riego y la regulación de los ríos, cuando esto sea económicamente factible al desarrollar en forma integral los sitios que se usen para producir energía eléctrica.


g) Hacer de sus procedimientos técnicos, administrativos y financieros, modelos de eficiencia que no sólo garanticen el buen funcionamiento del Instituto, sino que puedan servir de norma a otras actividades de los costarricenses.


h) Procurar el establecimiento, el mejoramiento, la extensión y la operación de  las  redes de telecomunicaciones de  una  manera sostenible, así como prestar y comercializar productos y servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones y de información, al igual que otros en convergencia.    Las concesiones que el ICE y sus empresas requieran para el cumplimiento de estos fines, estarán sujetas   a   los   plazos,   los   deberes,   las   obligaciones   y  demás ondiciones que establezca la legislación aplicable.


No obstante, conforme a las condiciones estipuladas en el párrafo   anterior,   el   ICE   podrá   mantener  la   titularidad   de   las concesiones otorgadas actualmente en su favor y en uso, por el plazo legal correspondiente.”


(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 1º de la Ley Nº 3226 de 28 de octubre de 1963 y reformado el por el artículo 43 de la Ley N° 8660 del 8 de agosto de 2008) (El subrayado y la negrita no es del original).


 


            Adicionalmente, la condición de institución autónoma supone para el ICE cumplir los fines recién transcritos con objetividad, eficiencia, eficacia, atendiendo al Interés Público y observando el resto de principios fundamentales del servicio público establecidos en el artículo 4 de la LGAP. Ergo, en estricto rigor, no puede haber un abandono del ICE de su modelo institucional en los términos recién explicados, lo que sería contrario a su propia naturaleza como ente autónomo y contrario a la misma Ley n8660 que reafirma dicha condición.    


 


            Ahora bien, si por modelo institucional se quiere hacer referencia a una forma de organización administrativa interna burocrática y rígida, por contraposición a un modelo empresarial, versátil y más ejecutivo, el paso de un esquema a otro es una decisión que entra de lleno en la potestad organizatoria del ICE, que si bien deberá adecuarse a lo dispuesto por la ley n.°8660, es su condición de ente público lo que lo habilita, según fue explicado antes, a adoptar el diseño organizacional que juzgue más conveniente a sus funciones.


 


            Hechas estas aclaraciones previas y habiendo concluido que la Ley n.°8660 no mutó la naturaleza jurídica del ICE como institución autónoma-empresa pública o en los términos del artículo 1 del Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (Decreto Ejecutivo n.°35148-MINAE del 24 de febrero de 2009), una “empresa-ente público organizada como institución autónoma”, corresponde analizar de seguido si además de los cambios a su estatuto, flexibilizándolo, la norma legal de comentario varió la concepción existente de dicha entidad y de las empresas públicas de los sectores energía y telecomunicaciones en su conjunto.


 


            A diferencia del Decreto-Ley n449, la ley n.°8660 no se centra en el ICE, sino que se extiende a las referidas empresas, a las que considera, según la exposición de motivos transcrita al inicio del expediente legislativo n.° 16.397, parte de un grupo empresarial al que también se debe fortalecer. 


 


            En ese sentido, el artículo 5 de la Ley n8660 establece de forma expresa que Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (RACSA), la Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima (CNFL) y la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima (CRICSA), más las otras sociedades que constituya o adquiera el ICE con una participación no menor del 51% del capital social, se consideran empresas de su propiedad:   


 


ARTÍCULO 5.- El Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas


Para los propósitos de esta Ley, son empresas del ICE:


a) Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Racsa.


b) Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima, en adelante denominada CNFL.


c) Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Cricsa.


d) Las demás empresas que el ICE constituya o adquiera, en ambos casos, con una participación no menor que el cincuenta y uno por ciento (51%) del capital accionario.


El ICE podrá constituir y capitalizar empresas, filiales y sucursales, tanto en el territorio nacional, como fuera de él, con el fin de cumplir los propósitos que señale el ordenamiento jurídico. El ICE y sus empresas podrán operar dentro del país y fuera de él. Las empresas que el ICE constituya fuera del territorio nacional, una vez cumplidos los trámites legales correspondientes, estarán autorizadas para operar en el país, de conformidad con lo que al efecto disponga la legislación aplicable y lo que acuerde el Consejo Directivo del ICE.


Las empresas del ICE podrán constituir o participar en otras empresas, previa autorización del Consejo Directivo del ICE. Para esto, serán aplicables, a las empresas del ICE, las facultades expresamente indicadas en esta Ley.


La venta de acciones de cualquier empresa del ICE deberá ser autorizada mediante ley especial de la República.” (El subrayado no es del original).


 


            Por consiguiente, sí es válido hablar de una corporación o grupo empresarial conformado por el ICE y sus empresas, que el párrafo in fine del artículo 1 del citado Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, denomina Grupo ICE:


 


“Artículo 1º- La Ley Nº 8660 del 8 de agosto del 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones y el presente reglamento deben ser interpretados con criterios de flexibilidad, eficiencia, eficacia y de potenciar la capacidad competitiva del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas.


(…)


Para efectos registrales y de sana administración, el Consejo Directivo del ICE podrá constituir el consorcio denominado GRUPO ICE, conformado por el Instituto Costarricense de Electricidad, Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima, la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima y las empresas que se constituyan o adquieran de conformidad con el artículo 5º de la Ley Nº 8660.”  (El subrayado no es del original).


 


            Desde esa perspectiva, la ley n.° 8660 si bien no modificó, como se dijo, la naturaleza jurídica del ICE, supuso un cambio relevante en la gestión de los negocios en las áreas de energía y telecomunicaciones, pues siempre en línea con la idea de fortalecerlo, se apuesta porque actúe como grupo, no aisladamente, aglutinando bajo la marca ICE a las empresas ya existentes en ambos sectores y permitiéndole su crecimiento mediante la adquisición o constitución de nuevas empresas filiales dentro y fuera del país o mediante las alianzas estratégicas de que habla su artículo 8, y así poder ser considerado como una corporación a toda regla, término que se define en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua así: “Empresa, normalmente de grandes dimensiones, en especial si agrupa a otras menores” . Mientras que por consorcio, el mismo diccionario lo define como: “Agrupación de entidades para negocios importantes”; por la posición de predominio que el ICE ostenta respecto a sus empresas, según será explicado más adelante, el uso de esta última expresión para referirse a dicho grupo empresarial no parece del todo correcta, al suponer cierta paridad en todas las empresas agrupadas.     


 


            De cualquier manera, el tratamiento como grupo empresarial está presente a lo largo y ancho del articulado de la Ley n.°8660, en especial, en su título II, con la constante referencia al ICE y sus empresas, así rubricado, de lo que es muestra el artículo 6, al tener encomendadas en común las siguientes competencias:


 


ARTÍCULO 6.- Competencias del Instituto Costarricense de Electricidad y sus empresas 


El ICE y sus empresas, dentro del territorio nacional y fuera de él, serán competentes para lo siguiente:


a) Generar, instalar y operar redes, prestar, adquirir y comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones, así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados.


b) Ser agentes del mercado eléctrico en los demás países que se adhieran al Tratado marco del mercado eléctrico de América Central, aprobado mediante la Ley N.° 7848, de 20 de noviembre de 1998, o a cualquier otro instrumento que en el futuro se suscriba y ratifique.” 


 


            De igual forma, el artículo 20 de la Ley n8660 pone de manifiesto el tratamiento unificado que le otorga al  ICE y sus empresas, al establecer que la ejecución de los respectivos procedimientos de contratación administrativa del grupo, incluyendo la adjudicación y las impugnaciones, estará a cargo de una Junta de Adquisiciones Corporativa.


 


            Una primera consecuencia del tratamiento corporativo dado por la Ley n8660 al ICE y sus empresas, es ser consideradas como un Grupo económico, en la definición empleada por el apartado 9) del artículo 6 de la LGT:


 


9) Grupo económico:  agrupación de sociedades que se manifiesta mediante una unidad de decisión, es decir, la reunión de todos los elementos de mando o dirección empresarial por medio de un centro de operaciones, y se exterioriza mediante dos movimientos básicos: el criterio de unidad de dirección, ya sea por subordinación o por colaboración entre empresas, o el criterio de dependencia económica de las sociedades que se agrupan, sin importar que la personalidad jurídica de las sociedades se vea afectada, o que su patrimonio sea objeto de transferencia.” (El subrayado no es del original).


 


            Una segunda consecuencia derivada de la noción anterior y con ello se responde a la segunda interrogante formulada, es entender que el ICE ostenta la condición de casa matriz, en tanto que RACSA, CNFL, CRICSA y el resto de sociedades ya integradas o que lo hagan en el futuro al grupo empresarial, la de empresas subsidiarias o filiales, tal y como con toda claridad lo establece el artículo 5 de la Ley n8660, transcrito líneas atrás, cuando indica son empresas del ICE. Es decir, como consecuencia de la propiedad del ICE sobre las referidas empresas, la institución ostenta una posición de predominio sobre ellas, quedando sujetas como parte del Grupo ICE a su dirección unificada, al tiempo que el ente autónomo asume la responsabilidad conjunta por la respectiva gestión de cada una de ellas, según fue analizado por la Procuraduría en el dictamen C-102-2015, del 4 de mayo:


 


A-. RACSA: UNA EMPRESA DEL GRUPO ICE


Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima surge a la vida jurídica como una sociedad anónima mixta, propiedad por partes iguales del Instituto Costarricense de Electricidad y de la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, entidad privada. Posteriormente, Radiográfica Costarricense adquirió la totalidad de las acciones de Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica. Consecuentemente, Radiográfica Internacional pasó a ser propiedad de RACSA; a partir de esa escritura, el capital social de RACSA pertenecería el 50% al ICE y el 50% a la propia RACSA. Más tarde las acciones de RACSA fueron cedidas al ICE, con lo cual el ICE adquiere indirectamente todo el capital social de RACSA, que se convierte así, en una empresa de capital público organizada bajo una forma de derecho comercial (cfr. Dictamen C-073-84 de 14 de febrero de 1984). La Ley de Prórroga del Plazo Social de Radiográfica Costarricense S.A., N. 7298 de 5 de junio de 1992, reafirma esa propiedad pública en manos del ICE, artículo 3, al establecer que no requieren aprobación legislativa los contratos que no tiendan a introducir cambio alguna en esa propiedad que “ostenta totalmente el Instituto Costarricense de Electricidad”. Referencia que tiene como objeto remarcar el carácter público de la Empresa.


Una titularidad que es afianzada por la Ley 8660, que en su artículo 5 menciona como empresas del ICE en primer término a “a) Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Racsa”. En dicha condición se le autoriza para operar dentro y fuera del país. Y como empresa del ICE, dicha Ley le faculta para prestar servicios de electricidad y telecomunicaciones, así como infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en convergencia.


Las regulaciones de esta Ley y de la Ley General de Telecomunicaciones acentúan la condición de Radiográfica Costarricense como parte del Grupo ICE. Corresponde recordar que la última Ley define el concepto de grupo económico y esa definición corresponde a un grupo empresarial o corporativo…


Las distintas definiciones de grupo empresarial o económico enfatizan en la autonomía jurídica, la dirección unificada y la relación de dominación-dependencia entre las distintas empresas que conforman grupos económicos o financieros. Si bien el ICE no constituye una sociedad, es lo cierto que como propietario del capital social de las empresas a que refiere el artículo 5 de la Ley 8660 actúa como un centro director de operaciones, que se encarga de influenciar o determinar la actuación de las sociedades formalmente independientes.


La condición de grupo es aseverada en el Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo N. 35148 de 24 de febrero de 2009. Reglamento que en su artículo 1, in fine, reitera que RACSA es parte del ICE, haciendo alusión al Grupo del ICE…


Esta integración al Grupo ICE incide en el funcionamiento y organización de RACSA. En efecto, el régimen jurídico de RACSA dispuesto en el artículo 11 de la Ley 3293 del 18 de junio de 1964, que autoriza la constitución de RACSA, ha sido ampliado como consecuencia de la Ley 8660. Así no se trata únicamente de lo dispuesto por la Ley 3293 y los estatutos de la Empresa y subsidiariamente por el Código de Comercio y Código Civil, sino que debe tomarse en cuenta el marco derivado de la Ley 8660, incluyendo las regulaciones corporativas.


B-. EN ORDEN A LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DE RACSA


La consulta se motiva en que la Junta Directiva de RACSA habría remitido recomendaciones de la Auditoría Interna al Consejo Directivo del ICE y no a la Asamblea de Accionistas de RACSA, órgano superior jerárquico de la Empresa y de la Junta Directiva de RACSA.


Si bien RACSA tiene la autonomía jurídica producto de su condición de persona jurídica independiente, es lo cierto que en tanto subsidiaria del ICE, miembro de este Grupo se sujeta a la dirección unificada del Grupo ICE. Ello implica que el Instituto puede imponer sus decisiones a la sociedad, decisiones que podrían estar en función no de los intereses directos de RACSA sino del interés grupal. La capacidad de influencia o de dirección es asegurada porque al corresponder la totalidad de las acciones sociales de RACSA al ICE este integra y domina la asamblea de accionistas y porque en esa condición le corresponde nombrar a la junta directiva de RACSA…


C-. LAS COMPETENCIAS DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL ICE EN RELACIÓN CON RACSA


De acuerdo con la consulta, las recomendaciones emitidas por la Auditoría Interna de RACSA fueron remitidas por la Junta Directiva de esa sociedad al Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad. En relación con lo cual, la Auditoría consulta si dicho Consejo puede generar instrucciones a los órganos de RACSA.


Como se ha indicado reiteradamente, RACSA es una empresa del ICE. Pertenencia que ha determinado que el legislador atribuya a ese Ente una participación en decisiones de su subsidiaria.


Así, acuerdos trascendentes en torno a la gestión empresarial de RACSA no han sido confiados a la asamblea de accionistas de esta como órgano de la Empresa, sino directamente al ICE y, por ende, corresponde a su Cuerpo Directivo adoptar las decisiones correspondientes. La Ley 3293 en su artículo 4 dispuso que la Junta Directiva de RACSA adoptaría la política de inversiones sin injerencia de la asamblea de accionistas. Sin embargo, en el artículo 10 confió al ICE la adopción de decisiones fundamentales en materia de inversiones. En efecto, dispuso:


“Artículo 10.- La nueva sociedad no podrá hacer inversiones adicionales para aumentar el servicio de telecomunicaciones en el área de Centro América y Panamá, sin contar con el previo permiso del Instituto Costarricense de Electricidad”.


De modo que se substrae de la competencia de la asamblea de accionistas la participación en la política de inversiones pero aspectos fundamentales del accionar de esta se sujetan a autorización del ICE.


Competencia del ICE que se afirma con la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N. 8660 de 8 de agosto de 2008. Dicha Ley, artículo 17, inciso g) derogó el párrafo del artículo 4 relativo a la política de inversiones de RACSA. Derogación que no implica un mayor grado de autonomía para la Sociedad, sino que se explica por las disposiciones específicas en materia de inversión y endeudamiento por parte del ICE y sus empresas.


En efecto, el artículo 5 de la Ley 8660 somete a autorización del Consejo Directivo del ICE la decisión de las empresas del ICE de constituir o participar en otras empresas. Lo que implica que en caso de que RACSA tenga interés en participar en otra empresa, esa decisión fundamental no le corresponde a su asamblea de accionistas sino al Consejo Directivo del ICE, actuando como órgano supremo del Instituto.


Por otra parte, es el Plan estratégico del ICE, no el plan estratégico de sus empresas, el que determina el precio de los servicios de asesoría, consultoría, capacitación u otros afines a su competencia, que tanto el Instituto como esas empresas vendan en el mercado nacional e internacional. Esta disposición del artículo 9 primer párrafo de la Ley 8660 puede ser interpretada como una limitación a la capacidad de RACSA para fijar precios a los servicios que ofrece en el mercado.


Luego, el límite de endeudamiento no se establece sólo a partir de la situación de RACSA, sino que este se calcula con base en el total consolidado del valor de los activos totales de ICE y sus empresas al 31 de diciembre del año anterior, artículo 14. En caso de que dicho límite no sea suficiente, dicho incremento se sujeta a la autorización de un tercero al Grupo ICE, el Poder Ejecutivo.


El Reglamento a la Ley 8660 confirma las competencias del Consejo Directivo, al disponer que las decisiones de inversión y endeudamiento del ICE y sus empresas serán adoptadas por el ICE, artículo 7. Además, es el ICE el que fija los indicadores con los cuales se evaluará el desempeño y productividad de los funcionarios del ICE y sus empresas y, en general, la política de empleo, artículo 10 del Reglamento.


Por demás, la Ley 8660 prevé una Junta de Adquisiciones Corporativas, que se rige por un reglamento emitido por el Consejo Directivo del ICE, artículo 20 de la Ley 8660.


A lo anterior se suma que la rendición de cuentas sobre la gestión de las empresas subsidiarias del ICE no le corresponde directamente a la Junta Directiva de la correspondiente empresa o bien, a su asamblea de accionistas. Por el contrario, el legislador ha impuesto el deber de rendición de cuentas al Consejo Directivo del ICE que actúa como órgano superior del ICE y no como asamblea de accionistas de cada una de las empresas. Así, el artículo 36 de la Ley 8660 preceptúa que el Consejo Directivo del ICE elabora un informe anual de rendición de cuentas para ser presentado ante el Consejo de Gobierno y a la Contraloría General de la República, de manera que estos órganos valoren no solo la gestión del ICE sino también la de sus empresas subsidiarias. Para lo cual el Consejo Directivo informa sobre el cumplimiento de los objetivos sociales propios de las empresas; la situación financiera y económica, incluyendo el origen y aplicación de los fondos; así como un balance de las acciones emprendidas para propiciar la solidaridad y universalidad en la prestación de los servicios, la participación ciudadana y el desarrollo local.  El incumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo, de los planes sectoriales, de los fines legales del ICE y de las empresas, así como de los principios de eficacia y transparencia puede conducir a la revisión de los nombramientos de los miembros del Consejo Directivo del ICE, lo cual confirma la responsabilidad político administrativa de esos funcionarios, artículo 37.


Y a diferencia de lo que ocurre en una sociedad anónima, incluso pública, la evaluación del informe de gestión de Radiográfica escapa a la asamblea de accionistas para corresponder en último término al Consejo de Gobierno, a quien compete, entonces, ejercer una función propia de la asamblea de accionistas en sesión ordinaria. En efecto, el numeral 37 de la Ley 8660 atribuye al Consejo de Gobierno valorar la gestión no solo del ICE sino de sus empresas subsidiarias; así como aprobar o improbar el informe de gestión respectivo y recomendar acciones. La responsabilidad que los directores del Instituto asumen no es propia de una asamblea de accionistas común. Por el contrario, es funcional y administrativa ya que la gestión de la subsidiaria, RACSA, puede conducir a la remoción del miembro del Consejo Directivo del Instituto, según se indicó.


Lo cual implica que, en oposición a otros entes, RACSA como empresa no es la única responsable de su gestión, sino que esa responsabilidad la asume también el ICE. Lo cual es consecuencia de que al ser el ICE propietario de RACSA, esta carece de una absoluta y verdadera autonomía empresarial. Por el contrario, está sujeta a una relación de dependencia del ICE y consecuentemente, de su Consejo Directivo.


Por demás, el Consejo Directivo del ICE establece los lineamientos estratégicos del Grupo ICE y dicta normativa de gobierno corporativo que se aplica a Radiográfica y dentro de la cual puede disponerse la sujeción de RACSA a decisiones del citado Cuerpo Directivo


De conformidad con las disposiciones citadas, el Consejo Directivo del ICE tiene atribuidas por ley determinadas competencias en materia de la gestión de RACSA. Por lo que no puede afirmarse que en tanto órgano supremo del Instituto resulte absolutamente incompetente para decidir en relación con la gestión de RACSA…” (El subrayado no es del original).


 


            Del pronunciamiento transcrito se deduce una última e importante consecuencia para entender esa distinta gestión de negocios a la que nos referíamos antes con la consolidación jurídica como grupo empresarial o corporativo del ICE y sus empresas que llevó a cabo la Ley n.°8660, en el sentido de que varias de sus disposiciones le confieren la competencia al Consejo Directivo del ICE, como órgano superior del ente, en la adopción de decisiones sobre la gestión y funcionamiento no ya solo de la institución a la que rige, sino de todo el grupo empresarial – según lo muestra el aludido dictamen C-102-2015, con cita de los artículos 5, 9, 14, 36 y 37 de dicha ley   – particularmente, en el ámbito financiero y de endeudamiento. De manera que al referido órgano directivo le corresponde asumir decisiones de naturaleza corporativa y de acuerdo al pronunciamiento recién mencionado, establecer lineamientos estratégicos del Grupo ICE y dictar normativa de gobierno corporativo que rige o se aplica a todas sus filiales.


 


            Podemos observar que la atribución formal y sistemática de esas funciones corporativas a cargo del Consejo Directivo del ICE, presentes ya antes de forma aislada y sin mayor desarrollo en algunas disposiciones, como el artículo 10 de la Ley n.°3293 del 18 de junio de 1964 para el caso de RACSA, fue el cambio más notable que hizo la Ley n.°8660 a la estructura organizacional de dicho ente, que lo termina de configurar como una corporación o consorcio al unificar bajo un mismo poder de mando la dirección estratégica de todas sus filiales o subsidiarias.


 


            Bajo ese entendido, el punto siguiente a dilucidar es si aparte del Cuerpo Directivo del ICE, en el que como se acaba de indicar, hubo una ampliación de sus potestades ad extra del ente matriz, la Ley n.°8660 tuvo incidencia en otros de sus órganos superiores, concretamente, en la Gerencia general establecida en el Decreto-Ley n.°449, a efectos de determinar si dicho puesto mantiene su vigencia o no dentro de la configuración normativa actual del ICE como corporación o grupo empresarial, aspecto que será examinado en el epígrafe siguiente.   


 


II.            Análisis comparativo entre las leyes n.°8660 y 449 respecto a la vigencia de la Gerencia General del ICE frente a los poderes de gobierno corporativo que asumió el Consejo Directivo con la reforma 


 


            Los artículos 2, letra b), y 4 de la Ley n8660 con toda claridad fijan su propio alcance al establecer que dicha norma complementa la Ley de creación del ICE (el Decreto-Ley n.°449). En el apartado anterior, ya analizamos los ejes básicos de esa complementariedad, flexibilizando su régimen interno de funcionamiento de un lado, y ampliando el accionar del ente para actuar como grupo o corporación junto con las empresas de su propiedad, de otro. Eso explica un dato interesante que se desprende del estudio del citado expediente legislativo n.°16.397 y es que el texto original del proyecto que dio lugar a la ley n.°8660, apenas contenía una única reforma al texto del Decreto-Ley n.°449, consistente en la modificación a la letra h) del artículo 2, relacionado con las finalidades del instituto, para ajustar su actividad a los conceptos y retos actuales en materia de telecomunicaciones y precisar el tratamiento que debía darse a sus títulos habilitantes.


 


            De manera que nada se decía en ese momento de ninguno de los órganos de gobierno del ICE, en lo que interesa, de su Consejo Directivo o Gerencia General, limitándose la propuesta legislativa a ampliar las facultades de gobierno corporativo del primero, según también ya lo mencionamos antes, pero como complemento a las que ya gozaba como órgano superior del ente bajo estudio.


 


            En ese sentido, el Decreto-Ley n449, antes de la promulgación de la Ley n.°8660, contemplaba la regulación en su capítulo III de los siguientes órganos: el Consejo Directivo (artículos 8, 10 y 11), el Presidente y Vicepresidente (artículo 12), el Gerente General y subgerente (artículos 13 y 14) y el tesorero y auditor (artículo 15), con la posibilidad de nombrar uno o varios Subauditores y Subtesoreros. Las normas recién citadas son estas:    


 


Artículo 8º.- Como institución autónoma, el Instituto ejercerá su gestión administrativa y técnica con absoluta independencia del Poder Ejecutivo, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Consejo Directivo, el cual actuará conforme a su criterio y con apego a las leyes y reglamentos pertinentes y a los principios de la técnica, y será responsable de su gestión en forma total e ineludible.”  (El subrayado no es del original).


(Interpretado por el artículo 1º de la Ley Nº 1874 de 27 de mayo de 1955 junto con el 111 de la Ley de Administración Financiera Nº 1279 de 2 de mayo de 1951 y su reforma posterior en ley Nº 1478 de 17 de julio de 1952, en el sentido de que conforme a tales textos legales, en lo que al dicho Instituto atañe, solamente existe recurso de responsabilidad en contra de los Gerentes y Directivos con motivo de lo que en materia de licitaciones sea resuelto).


(…)


 


CAPITULO III


Organización y Administración


 


Artículo 10.-La Administración superior del Instituto corresponderá a un Consejo Directivo integrado por siete miembros propietarios de nombramiento del Poder Ejecutivo, cuatro de los cuales formarán el quórum necesario para las sesiones.


Por lo menos tres directores serán Ingenieros, uno Licenciado en Leyes, otro entendido en Ciencias Económicas y los otros dos personas de reconocida capacidad y diligencia en finanzas, industrias o agricultura.


Todos deberán ser personas caracterizadas por su honorabilidad, su convicción democrática y su fe en que los ideales expresados en el Instituto son realizables y de positivo beneficio para Costa Rica. Serán costarricenses de preferencia, o extranjeros profundamente vinculados en el país, con diez años de residencia en él por lo menos, y que no estén ligados por empleo o por posesión legal a empresas o actividades que por su naturaleza resulten antagónicas a los propósitos del Instituto o sean competidoras de éste. (El subrayado no es del original).


(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 646 de 27 de julio de 1949).


(TACITAMENTE REFORMADO por el artículo 5º de la Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970 y 3º de la Nº 5507 de 19 de abril de 1974).


 


Artículo 11.- Los miembros del Consejo Directivo desempeñarán su cometido con entera independencia del Poder Ejecutivo, y serán únicos responsables de su gestión ante la ley. Serán inamovibles durante el período de su cargo, salvo el caso de declararse contra ellos alguna responsabilidad legal. Las relaciones entre el Instituto y el Poder Ejecutivo serán a través del Ministerio de Obras Públicas.


Los miembros del Consejo durarán en funciones ocho años, y serán nombrados por partes cada dos años, debiendo hacerse sus nombramientos un año y tres años después de la toma de posesión de cada Poder Ejecutivo.


Las partes a que se hace mención aquí serán cuatro: tres compuestas de dos miembros cada una y una de un miembro. Al expirar su período, cualquier director podrá ser nombrado nuevamente como tal.


Dejará de ser miembro del Consejo el que se ausentare del país por más de tres meses sin autorización del Consejo, o con ésta si la ausencia fuere mayor de un año; o bien el que faltare a seis sesiones ordinarias consecutivas sin autorización previa. En estos casos, el Consejo procederá a informar al Poder Ejecutivo para que designe a otra persona por el resto del período respectivo.


(TACITAMENTE REFORMADO por el artículo 5º de la Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970).


 


Artículo 12.- El Consejo elegirá de su seno, por mayoría de votos, un Presidente y un Vicepresidente que fungirán por un año, pudiendo reelegirlos por períodos iguales. El Vicepresidente actuará como Presidente en las ausencias de éste.


(TACITAMENTE REFORMADO por los artículos 3º y 6º de la Ley Nº 5507 de 19 de abril de 1974).


 


Artículo 13.- El Consejo Directivo designará, con el voto favorable de cinco miembros por lo menos, un Gerente General, un Subgerente, un Tesorero y un Auditor, que fungirán por un período de cuatro años y podrán ser reelectos por períodos iguales. Estos funcionarios deberán ser personas de reconocida capacidad técnica y llenar los mismos requisitos que los directores en cuanto a honorabilidad, convicción democrática y fe en los ideales del Instituto.


Serán inamovibles en el desempeño de sus funciones, a menos que no cumplan su cometido o que se declare en su contra alguna responsabilidad legal. En el primer caso, el Consejo Directivo deberá contar con el voto de cinco miembros para proceder a la remoción; en el segundo, lo podrá hacer por simple mayoría.


Podrá asimismo el Consejo Directivo nombrar más de un Subgerente, así como uno o más Subauditores y Subtesoreros cuando lo juzgue necesario para el mejor cumplimiento de las finalidades y objetivos que las leyes le hayan señalado. (El subrayado no es del original).


(Adicionado por el artículo 17 de la Ley Nº 4197 de 20 de setiembre de 1968).


(TACITAMENTE REFORMADO por los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970 y 6º de la Nº 5507 de 19 de abril de 1974).


 


Artículo 14.- Las funciones del Gerente General serán las de administrador general de acuerdo con los propósitos de esta ley y con las instrucciones que le imparta el Consejo Directivo. Deberá formular el plan de organización interna y funcional del Instituto, lo mismo que los programas de trabajo, para presentarlos a la consideración del Consejo, y dirigir la ejecución de los mismos. Acordará la creación de nuevas plazas y designará el personal y lo removerá, el cual se regirá por un escalafón que deberá ser aprobado por el Consejo. Tratándose del nombramiento o remoción de los jefes de los departamentos generales del Instituto, según la organización que se apruebe, el Gerente someterá sus actuaciones a la consideración del Consejo. Formulará los presupuestos anuales de sueldos y gastos de funcionamiento, los cuales necesitarán la aprobación del Consejo y de la Oficina Nacional de Presupuesto. Los presupuestos de inversiones para los fines de esta ley, necesitarán tan sólo la aprobación del Consejo. El Gerente General tendrá la representación legal y extrajudicial del Instituto. (El subrayado no es del original).


(TACITAMENTE REFORMADO por los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970 y 6º de la Nº 5507 de 19 de abril de 1974).


 


Artículo 15.- El Tesorero custodiará todos los dineros y valores del Instituto y será responsable ante el Consejo de su correcto manejo y administración. El Auditor tendrá a su cargo el contralor e intervención de libros y cajas, tanto de la Tesorería como de toda la contabilidad del Instituto, y podrá hacer arqueos y auditorajes en el momento que lo juzgue conveniente.”


 


            De todas las disposiciones transcritas, únicamente, fueron reformados por la Ley n.°8660 los artículos 10 y 11, a raíz de las mociones 10-21 y 11-21 al texto original del proyecto de ley, aprobadas por unanimidad en la sesión ordinaria n.°21 del 8 de marzo de 2007, de la Comisión Especial Dictaminadora de la Asamblea Legislativa (ver los folios 2675, 2676, 2678, 2713, 2721, 2722 y 2728 del expediente legislativo n.°16.397), con el propósito, por un lado, de despolitizar y profesionalizar interdisciplinariamente al Consejo Directivo del ICE y de otro, acrecentar la responsabilidad de los miembros por su gestión, al ponerlos a responder con su patrimonio personal, como se puede leer de la discusión que se generó en la comisión dicha (folios 2714 a 2728), dándoles prácticamente su redacción actual a ambas disposiciones: 


 


Artículo 10.- La administración superior del Instituto corresponderá a un Consejo Directivo, integrado por siete (7) miembros propietarios de nombramiento del Poder Ejecutivo, cuatro (4) de los cuales formarán el quorum necesario para las sesiones. Los miembros de la Junta Directiva, salvo el presidente ejecutivo, quien devengará salario fijo, percibirán por cada sesión a la que asistan, las dietas equivalentes al diez por ciento (10%) del salario base del contralor o la contralora general de la República. Podrán remunerarse hasta un máximo de ocho (8) sesiones por mes. El Consejo Directivo determinará la frecuencia con que celebre sus sesiones.


Tres (3) directores serán ingenieros, con especialidad o experiencia profesional en telecomunicaciones o electricidad; uno, licenciado en Ciencias Económicas con el grado de maestría en Administración; uno, licenciado en Informática, con especialidad en Telemática y otro, licenciado en Derecho, con especialidad o experiencia profesional en Derecho público; todos deberán estar incorporados a sus respectivos colegios profesionales, de conformidad con la ley. El presidente ejecutivo deberá reunir al menos una de las especialidades o experiencia profesional antes mencionadas. Los directores deberán contar con un mínimo de siete (7) años de reconocida experiencia profesional, gerencial o empresarial en las áreas antes indicadas. Todos deberán ser costarricenses caracterizados por su honorabilidad. No podrán ser nombrados quienes, por un período de un año anterior al nombramiento, hayan realizado actividades que presenten un conflicto de intereses con el nuevo cargo; los directores serán elegidos por un concurso de antecedentes. (El subrayado no es del original).


 


“Artículo 11.- Los miembros del Consejo Directivo desempeñarán su cometido con autonomía, de conformidad con el ordenamiento jurídico, y serán los únicos responsables de su gestión ante la ley. Sin perjuicio de las otras sanciones que les correspondan, responderán personalmente con su patrimonio, por las pérdidas que le provoquen al ICE, por la autorización que hayan hecho de operaciones prohibidas por la ley o contrarias a los intereses y objetivos de la Institución. Quedarán exentos de esa responsabilidad, únicamente quienes hagan constar su voto disidente. Serán inamovibles durante el período de su cargo, excepto cuando exista justa causa o se declare contra ellos alguna responsabilidad legal que los inhiba del cumplimiento de sus funciones. Las relaciones entre el Instituto y el Poder Ejecutivo serán por medio del ministro rector de los Sectores Energía y Telecomunicaciones.


El presidente ejecutivo será nombrado por un período de cuatro (4) años, a partir del inicio del período presidencial respectivo. Los demás miembros del Consejo durarán en funciones seis (6) años; serán nombrados uno cada año y podrán ser reelegidos. Dejará de ser miembro del Consejo quien se ausente del país por más de dos (2) meses sin la autorización del Consejo, o con esta, si la ausencia es mayor que nueve (9) meses, o bien, el que falte a cuatro (4) sesiones ordinarias consecutivas sin autorización previa. En estos casos, el Consejo procederá a informar al Poder Ejecutivo, para que designe a otra persona por el resto del período respectivo."


 


            Nada más fue tocado en la parte orgánica de la Ley n449, por lo que no hubo modificación, al menos expresa, de la figura de la Gerencia General. En ese sentido, se mantuvieron las funciones de administración superior a cargo del Consejo Directivo y de administrador general del Gerente General, de acuerdo con los artículos 10 y 14, respectivamente, de la referida ley, tal y como estaba previsto desde antes de la reforma hecha por la Ley n.°8660. En ese sentido, el primer párrafo del artículo 10 de comentario no fue variado, conservando el número de miembros propietarios que conforman el Consejo Directivo y hacen quórum, la potestad del Poder Ejecutivo para nombrarlo y la condición de aquél como “Administración superior del Instituto”, pues como recién se indicó, la discusión legislativa en la comisión dictaminadora se centró en la profesionalización, despolitización y la responsabilidad por su gestión de cada uno de los directivos, acogiendo así en parte las observaciones que hicieron la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada (UCCAEP), mediante oficio n.°P-156-06, del 15 de diciembre de 2006 (folio 479), y la Cámara de Industrias de Costa Rica, a través del oficio VE-019-07, del 13 de febrero de 2007 (folio 1609), quienes coincidieron en la siguiente observación al texto del proyecto de ley en su versión original:


 


“Se echa de menos la consideración de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Electricidad, cuyos integrantes deberían poseer una sólida educación y capacidades gerenciales corroboradas, superando esquemas anteriores y evitando someter la capacidad a la representatividad. Se trata de una institución que deberá afrontar retos de futuro serios, lo que exige directivos capaces y visionarios.”


 


            A continuación nos permitimos rescatar, en lo que interesa, parte de ese debate en el seno de la Comisión dictaminadora de la Asamblea Legislativa, iniciando por la entonces diputada Ballestero Vargas, quien justificó la reforma pretendida  al artículo 10 del Decreto-Ley n449 así:


 


“(…) esta moción fue construida como una propuesta a lo que venía, una propuesta bastante diferente en el proyecto de ley, en cuanto a la conformación de la administración superior del ICE, y plantea básicamente la perfeccionalización de la misma, la búsqueda de la excelencia profesional, la honorabilidad y la experiencia de los funcionarios. / Esta junta directiva tiene que ser una junta directiva que asuma los retos, que sepa por donde dirigir la institución, que tenga la sensibilidad social para poder llegar a todos los espacios del país con una misión de solidaridad y universalidad. / La moción, por tanto, define los niveles del perfil profesional de estos miembros del Consejo Directivo, con lo que se trata de despolitizar dentro de lo posible, y es aplicar la fórmula del cuatro tres, vigente a la fecha. / También, señala las calidades que debe tener el Presidente Ejecutivo y las especialidades que deben tener los miembros de la Junta Directiva. Esta Junta Directiva, además tiene, aparte de las características profesionales, tiene que ser gente de conocida honorabilidad, define el monto de las dietas de los miembros de la Junta Directiva, en un máximo e importante del 10% no más del salario base del Contralor o Contralora y establece el máximo de sesiones por mes con lo cual se racionaliza el emolumento a devengar por cada uno de los directivos…” (folio 2714).


 


            Por su parte, la diputa Morales Díaz hizo las siguientes observaciones:


 


“Ese tipo de intereses es a lo que nosotros nos hemos opuesto y con los que no estamos de acuerdo, no hará (sic) una exposición muy amplia en cuanto a todos los aspectos que se han modificado la diputada Ballestero en alguna medida ha hecho referencia a esto de especial mención que haya un concurso de antecedentes sobre los cuales se base la elección de los directores de este consejo directivo y además la especialidad que deben de tener en temas de telecomunicaciones de electricidad, economía, administración y también en informática. Todas estas especialidades serán que las decisiones que tomen este consejo sean decisiones mayoritariamente técnicas que eso es lo que ha carecido la institución en los últimos años y que precisamente eso es lo que ha venido a desmejorar la gestión que realiza el ICE cuando usted no toma decisiones bajo un principio técnico sino que las toma bajo un principio de seguir líneas de ciertos grupos de interés, obviamente, usted no está tomando decisiones de manera objetiva sino que usted se está parcializando a un grupo deteminado y esto es inconveniente para la decisiones que debe tomar una empresa como el ICE… Por lo demás me parece importante recalcar, aquí estamos agregando un transitorio para lo que son los plazos y los nombramientos pero por lo demás me parece que es una moción que rescata la preocupación de nosotros de despolitizar esta Institución y de quitar ese festín que han tenido en los que solo participan las personas que tienen intereses particulares y que son compadres del gobierno de turno y que no rescata los intereses de la mayoría de la población que efectivamente son los intereses que se tienen que poner de primero ante cualquier otro interés” (folio 2716).


 


            Al hacer uso de la palabra, el ex diputado Rosales Obando también recalcó:


“Creo que avanzamos dentro del campo del problema de la despolitización en el sentido de por un lado profesionalizar la junta directiva y por otro lado diversificar la composición de esa profesionalización que se está dando y digo que avanzamos en estos dos aspectos en el sentido de que las funciones y las responsabilidades que tiene el ICE requieren y exigen que los miembros de esa junta directiva tengan estas características que se establecieron y no como en otras ocasiones se nombran por criterios políticos sin ningún conocimiento muchas veces del ámbito de acción (sic) el cual van a tomar decisiones en esas juntas directivas” (folio 2718). 


 


            Por último, el presidente de la Comisión, el ex diputado Óscar Núñez manifestó:


“el proyecto no traía nada con respecto a junta directiva me alegra porque todos los partidos políticos aquí presentes coincidimos desde el principio en la necesidad de profesionalizar las juntas directivas… Me parece que de forma espontánea la participación de los diputados a la hora de establecer los parámetros de escogencia de esta junta directiva que nosotros acertamos en la fortaleza de determinar las capacidades intelectuales de conocimiento de hacer un equilibrio entre el conflicto de intereses que se podía suscitar quien quiera hacer parte de una junta directiva no permitiendo que gente que estuviera relacionado en un periodo que también está determinado en la moción pudiese ser miembro de esa junta directiva, exigir un mínimo de siete años de reconocida experiencia profesional en el campo y además que quede electo después de hacer ese concurso por parte del Consejo de Gobierno en donde se demuestren cuáles son las aptitudes y capacidades del candidato nos permite corregir ese problema, insisto, el problema nunca ha sido el 4-3 sino que sin regulaciones, requisitos, calidad y sin exigir demostrar las capacidades de los participantes permitía que se desarrollaran los nombramientos con otro tipo de intenciones en donde la gente posiblemete no llegaba necesariamente a comprometerse con la marcha de una institución sino hacer (sic) sujetos de confianza de alguna persona en particular” (folios 2719-2720).


 


            En lo referente a la moción para modificar el artículo 11 de la Ley constitutiva del ICE, el ex diputado Pérez González la fundamentó así:


“Ha sido importante llegar a esta moción y consensuarla, porque se le están poniendo responsabilidades a los miembros en una forma muy clara, porque dice que responderán con su patrimonio; aunque en realidad tenemos un ordenamiento jurídico que así lo exige, pareciera que no lo entienden los funcionarios, por eso me agrada que haya quedado en esta moción ya, en una forma específicamente para que en caso de que sus actos sean contrarios al ordenamiento jurídico, o contrario a la empresa que representan, sepan que tienen que responder con sus bienes por sus yerros no justificados; obviamente tendrá que haber una justificación en cada caso, pero que, la única forma de absolverse es mediante el voto salvado, esa es la única forma de quedar exentos” (folios 2723-2724).


 


            Mientras que el ex diputado Óscar Núñez añadió:


“quiero manifestar que hay algunos temas importantes rescatables de esta misma moción y lo importante de ella es que se establece con claridad los términos de la responsabilidad patrimonial, eso es de especial importancia, no obstante a que de toda forma hoy día esa responsabilidad patrimonial está establecida por el mismo Código Penal, pero se establece de forma más puntual. / La alternabilidad en los cargos de la Junta Directiva en tanto a que se le da continuidad a un órgano con mucho conocimiento al lograrse también establecer un nombramiento de un directivo por año, eso permite que se le dé una importante condición a la Junta Directiva en donde no habrá un fraccionamiento impropio de esos que se derivan en los rompimientos de los planes a mediano y largo plazo, con esta participación de nombrar de un solo tiro cuatro representantes o tres también. / La otro fundamental, tiene que ver también por supuesto, con la rendición de cuentas, que lo amarramos también con el inciso o el artículo anterior, en donde los miembros de la Junta Directiva para ser miembros, tiene que comprometerse en una serie de acciones que también están determinadas en la ley y esa rendición de cuentas podrá provocar que se revisen año a año, cuando le corresponde a cada uno de ellos una elección de Junta Directiva, si ese miembro de esa Junta ha cumplido a cabalidad o no con sus funciones. / Además de eso, por supuesto en el tema de rendición de cuentas, es el momento propicio para determinar esas responsabilidades que se pueden derivar del conflicto de intereses y es el momento para evaluarlo y es muy difícil evaluar cuatro directores en un solo momento de forma puntual, mientras que este otro instrumento, nosotros devenimos en que esa continuidad permite también un acceso más transparente a esos expedientes que cada uno de ellos tiene. / Me agrada mucho la moción y yo creo que esta, siendo parte un grupo de tres mociones de forma contundente, nos permite a nosotros lograr también consolidar una propuesta diferente a la propuesta utilizada de las alternabilidades en los cargos de Junta Directivas, cada vez que ingrese un nuevo Gobierno en forma abrupta con los nombramientos de cuatro antes y tres después” (folios 2726-2727).


 


            Según se desprende de las actas transcritas, que resumen en gran medida la discusión parlamentaria generada al efecto, las enmiendas al Decreto-Ley n449 por la Ley n.°8660, en lo concerniente al Consejo Directivo del ICE tuvieron un propósito muy concreto y determinado, sin que se pueda desprender de ellas la intención de modificar o suprimir la Gerencia General o de conferirle esa potestad a dicho cuerpo colegiado. Así también se logró constatar de la revisión de los 12564 folios del expediente legislativo n16.397, correspondiente al trámite de aprobación de la Ley n.°8660.


 


            Llegados a este punto, tenemos que el cargo de Gerente General contemplado en el Decreto-Ley n.°449 no fue modificado expresamente por la Ley n.°8660 y de su expediente legislativo, en particular, del debate parlamentario que suscitó, tampoco se desprende una intención por eliminarlo o modificarlo con las reformas puntuales hechas al Consejo Directivo del ICE.


 


            La otra opción es entender que operó una derogación o modificación tácita del puesto de Gerente General, con esa proyección corporativa que la Ley n8660 le quiso dar al ICE y a sus empresas, según lo explicamos antes, y por añadidura, a su Consejo Directivo, atribuyéndole nuevas funciones de Gobierno corporativo, de las que son ejemplos los citados artículos 5 y 36, de la Ley n° 8660.


 


            Sobre el particular, el criterio seguido por la Procuraduría ha sido que para hablar de la derogatoria o modificación tácita de una norma, ésta debe fundarse en un análisis comparativo de dos cuerpos normativos, que permita sustentar y concluir que se ha regulado la misma materia, introduciendo una contradicción insalvable que da lugar a la reforma o derogatoria. Así, en el dictamen C-164-2016, del 4 de agosto, sostuvimos:


 


Debemos recordar, que en nuestro ordenamiento jurídico, lo relativo a la derogación se encuentra regulado en el artículo 129 párrafo final de la Constitución Política y en el artículo 8 del Código Civil, los que respectivamente señalan:


“ARTICULO 129.- (…)


La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.”  


“ARTÍCULO 8º- Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado.” (El resaltado es nuestro)


De igual forma, se ha reconocido que existen dos tipos de derogación: la expresa y la tácita. La primera se presenta cuando una ley posterior declara explícita y expresamente que la ley anterior quedará derogada, con indicación del texto en particular afectado o señalando si se trata de la totalidad de la norma respectiva, dejándola por tal motivo sin efecto alguno por cuanto “Lo característico de esta modalidad de derogación es, sin duda, que la disposición legal derogatoria persigue directa y expresamente la finalidad de producir el efecto derogatorio.” (Dictamen C-070-2002 del 8 de marzo de 2002).


En cambio la derogación tácita, en términos generales, deviene cuando existe incompatibilidad o contradicción entre las disposiciones de una ley “nueva” con una “antigua”, por cuanto cuando se ha dado la promulgación de dos normativas distintas sobre una misma materia, deberá prevalecer la que fuera recién promulgada, salvo claro está criterios de especialidad.


Nótese entonces que para que opere una derogatoria tácita como regla general, es indispensable el elemento temporal, donde la norma posterior deroga a la anterior por existir una contradicción entre ellas.” 


 


            En tesis de principio, esa posible incompatibilidad o contradicción entre las leyes 449 y 8660 debería darse por descartada, al menos, formalmente, pues el artículo 4 de esta última ley aclara de entrada que es un complemento de aquella, regulando aspectos no previstos o normados anteriormente. Sin embargo, lo cierto también es que el legislador anticipándose a la imposibilidad de poder prever a futuro todos los posibles conflictos, zanjó en el mismo artículo la forma de solucionarlos al disponer: “Sus normas son de carácter imperativo e irrenunciable y, en caso de discrepancia, prevalecerá esta Ley sobre las anteriores (El subrayado no es del original).


 


            Dicho esto, y centrándonos en los artículos transcritos líneas atrás que regulan la parte orgánica del ICE, vimos cómo el artículo 10 del Decreto-Ley n.°449 le otorga al Consejo Directivo la administración superior del instituto, mientras que su artículo 14 las de administrador general al Gerente General. En relación con ambas funciones, como ya también lo advertimos, no hubo modificación alguna por parte de la Ley n8660. Razón por la cual, en este ámbito relacionado con la administración del ICE no es posible hablar de una antinomia, pues ese reparto de competencias se mantuvo tal cual existía desde antes de la indicada reforma legal.


 


            Incluso, con ocasión de esa proyección corporativa que adquiere formal y expresamente el Concejo Directivo con la Ley n.°8660, interesa destacar el aporte del criterio legal rendido por la Dirección Corporativa Jurídica de la institución, cuando señala que las competencias de la Gerencia General del Decreto-Ley n.°449 no son corporativas – a diferencia de la Gerencia de Servicios Corporativos establecida en el artículo 5 del Reglamento Corporativo de Organización – y las ejerce con exclusividad al ICE, pues ayuda a explicar mejor su labor y cómo encaja en el contexto actual; ya que es posible entender que el Gerente General cumple el rol de administrador general única y exclusivamente del instituto, desahogando así a la jerarquía superior, esto es, al Consejo Directivo, y especialmente, a su Presidente Ejecutivo, de esas tareas administrativas, para que puedan dedicarse a la administración superior de todo el Grupo ICE, en todo lo relativo a la emisión de sus políticas institucionales y planes estratégicos.         


 


            Al desmenuzar esas tareas administrativas del Gerente General contempladas en el artículo 14 del Decreto-Ley n449, podemos comprobar que son las propias de un cargo ejecutivo, al que se le encomienda:


 


-      ejecutar las instrucciones que le imparta el Consejo Directivo;


-      formular el plan de organización interna y funcional del ICE, lo mismo que los programas de trabajo y someterlos a la consideración del referido Consejo;


-      dirigir la ejecución de dicho plan y de los programas de trabajo;


-      acordar la creación de nuevas plazas, designar y remover el personal, que se regirá por el escalafón aprobado por el Consejo;


-      en el caso del  nombramiento o remoción de los jefes de los departamentos generales del instituto, según la organización interna que se apruebe, someterá sus actuaciones a la consideración del Consejo;


-      formular los presupuestos anuales de sueldos y gastos de funcionamiento e inversiones, siempre sujetos a aprobación del cuerpo directivo;


-      ejercer la representación legal y extrajudicial del ICE;


 


            La Ley n8660 no le otorgó ninguna de las atribuciones anteriores al Consejo Directivo del ICE o a su Presidente Ejecutivo, y de la lectura del expediente legislativo n.°16.397, no es posible extraer una intención del legislador en ese sentido. Por ende, tampoco aquí podemos hablar de una incompatibilidad o contradicción normativa; máxime, que las esferas competenciales en que proyectan su accionar el Gerente General y el Consejo Directivo son distintas de acuerdo a las mismas leyes que los rigen; como ejecutor y de alcance interno el primero, como órgano deliberante y de alcance externo el segundo, al ser el que dicta las políticas que rigen no solo al ICE, sino también a sus empresas.


 


            Prueba de lo anterior, es el artículo 32 de la Ley n8660 que pasamos a transcribir a continuación:


 


ARTÍCULO 32.-      Estatuto de personal   


El ICE tendrá plena autonomía para administrar sus recursos humanos y disponer de ellos, de conformidad con la legislación laboral, el Estatuto de personal y cualquier otro instrumento negociado por el ICE con sus trabajadores. En materia de responsabilidad, sus servidores responderán conforme al Derecho público.


Se ratifican la vigencia del Estatuto de personal y la facultad del Consejo Directivo del ICE para dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y los derechos de los funcionarios y trabajadores del ICE.


En el caso de las empresas del ICE, se ratifica la facultad de la Junta Directiva de cada empresa para dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y derechos de los trabajadores; las que no obstan para la celebración de negociaciones colectivas de acuerdo con la ley.”(El subrayado no es del original).


 


            Es significativo el verbo usado en el artículo anterior, al indicar que se ratifica la facultad del Consejo Directivo para dictar las normas y políticas laborales y salariales de los empleados del ICE. Esa confirmación o ratificación supone que la atribución dada a dicho cuerpo directivo en esa materia no es nueva, es decir, ya la tenía antes de la reforma hecha por la Ley n8660 y más bien, viene a delimitar con mayor precisión su ámbito competencial. Lo que resulta congruente con la previsión del artículo 14 del Decreto-Ley n449, respecto a que el personal del ICE se regirá por el escalafón aprobado por el referido Consejo. Del mismo modo, si este numeral le da la atribución al Gerente General de acordar la creación de nuevas plazas, lo es en el marco del plan de presupuesto institucional cuya aprobación le corresponde al mismo Consejo Directivo. El Gerente General, como parte de su labor administrativa, podrá determinar con exactitud los nuevos requerimientos de personal del ente, pero la decisión de atender esa solicitud con la creación de nuevas plazas le corresponde en exclusiva al Consejo Directivo, pues es una decisión de naturaleza estrictamente presupuestaria. En este aspecto vemos cómo se conjugan o complementan los roles del Gerente y del Consejo, bajo el marco incluso de la Ley n8660.


 


            Habiendo entonces analizado los alcances jurídicos de la Ley n8660 en relación con el Decreto-Ley n.°449 respecto a sus órganos internos, procedemos de seguido a dar respuesta puntual al resto de las preguntas que fueron planteadas por esa Auditoría. 


 


III.    Respuesta a las preguntas 3 a 7 de la consulta de la Auditora General


 


            A manera de recapitulación, reiteramos en respuesta a las preguntas 1 y 2 de que la reforma hecha por la Ley n.°8660 al Decreto-Ley n.°449 no varió la naturaleza jurídica como institución autónoma del ICE, por el contrario la confirmó; pero como parte de su fortalecimiento para el contexto de competencia en el que iba a incursionar, lo habilitó formalmente para actuar, junto con sus empresas, como grupo o corporación,  correspondiéndole al ICE la condición de casa matriz y a ellas, las de subsidiarias.


 


            La tercera pregunta es si la Ley n8660, de repetida cita, le confiere facultades al Consejo Directivo del ICE para organizar todo lo relacionado con el personal del ente y sus empresas, incluyendo la definición de la estructura organizacional del consorcio y la definición de las gerencias que requerirá la organización del consorcio.


 


            Según quedó explicado en las páginas precedentes, con la Ley n8660 el Consejo Directivo del ICE adquirió una proyección corporativa, pues le corresponde establecer lineamientos estratégicos del Grupo ICE y dictar la normativa de gobierno corporativo que rige o se aplica a todas sus filiales, particularmente, en el ámbito financiero y de endeudamiento. En esa medida, dicho cuerpo colegiado se encuentra facultado para adoptar la estructura organizacional corporativa que mejor se ajuste a las necesidades de todo el grupo empresarial, dentro de los límites establecidos por sus leyes constitutivas. En ese sentido, recuérdese que el párrafo in fine del artículo 13 del Decreto-Ley n.°449 autoriza al Consejo Directivo para nombrar a más de un Subgerente cuando así lo juzgue necesario; con la salvedad que hace el mismo artículo 32 de la Ley n.°8660, recién comentado, en cuanto a que ratificó como una competencia propia de las sendas Juntas Directivas de cada una de las empresas del ICE, la potestad de dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y derechos de sus respectivos trabajadores, lo que debe entenderse siempre dentro del marco de los lineamientos y planes estratégicos que el Consejo Directivo  del ICE haya emitido para el grupo empresarial.   


 


            El cuarto punto que se consulta es si la Ley n8660 reformó el Decreto-Ley n.°449, autorizando al Consejo Directivo a modificar la figura de la Gerencia General de la organización administrativa del ICE. La respuesta es negativa. Tal y como fue analizado en el epígrafe anterior, la reforma legal de cita no contempló una prerrogativa de esa naturaleza a favor del referido Consejo y de la revisión del expediente legislativo n16.397, no se desprende una intención del legislador en ese sentido. Pese a que, como fue explicado antes, la Ley n.°8660 consolidó jurídicamente la dimensión corporativa del Consejo Directivo del ICE y sus poderes hacia fuera de la entidad, esto es, hacia sus empresas; a lo interno, no hizo cambios expresos, ni tácitos, a los artículos 13 y 14 de su ley constitutiva, y en consecuencia, los cargos allí creados, entre ellos, el de Gerente General, como la relación jurídica existente entre éste y el órgano colegiado, se mantuvieron en las mismas condiciones. Siendo oportuno recodar, que en razón del rango legal de la norma que creó el puesto, su modificación debe hacerse por una norma de la misma jerarquía, lo que según lo explicado en las páginas precedentes, no ocurrió en la especie.


 


            En coherencia con el planteamiento anterior, la respuesta a la pregunta 5, consistente en si la Ley n.°8660 faculta al Consejo Directivo del ICE para variar la jerarquía, estructura y nomenclatura de la Gerencia General del ICE y delegar las competencias legales del artículo 14 de la Ley n.°449 en la Presidencia Ejecutiva u otras gerencias, divisiones, direcciones o órganos, mediante reglamentos internos de organización, debe ser también negativa, con la salvedad que se hará más adelante respecto a la nomenclatura.


 


            En la medida en que se concluyó que la Ley n.°8660 no le atribuyó al cuerpo directivo del ICE ninguna facultad de disposición respecto al puesto en sí de Gerencia General, más allá de poder nombrar y remover con justa causa a la persona que lo ocupe y de girarle instrucciones, al no haber reformado los citados artículos 13 y 14 del Decreto-Ley n.°449, cualquier cambio relacionado con su jerarquía o condición de administrador general, o bien sus competencias, requiere de norma de rango legal que así lo autorice. Por lo que no es posible llevar a cabo esas reformas a través de una norma reglamentaria, pues su grado jerárquico es inferior a la ley (artículo 6 LGAP).


            A este respecto, conviene retomar las consideraciones del citado pronunciamiento OJ-039-2018, del pasado 27 de abril:


 


“Desde esa perspectiva, aun cuando el Consejo Directivo del ICE tenga la potestad para nombrar y remover al Gerente General conforme con el artículo 13 transcrito, no puede prescindir de dicho cargo sin una norma de rango legal que lo autorice, precisamente por haberse creado por ley. Máxime, al tratarse de un puesto cuyas funciones fueron establecidas también por el legislador, de acuerdo al artículo 14 anterior, dando cuenta de su relevancia al asumir labores de naturaleza primordialmente ejecutiva, al que además se le confiere la representación legal y extrajudicial del Instituto… por más que el Consejo Directivo ostente la condición de superior jerárquico supremo del ICE (artículo 10 de la Ley n.°449), como órgano vinculado que es al principio de legalidad, no puede eliminar o suprimir de la estructura orgánica de la referida entidad un cargo que está creado por ley, ni tampoco vaciar de contenido el haz de potestades que le son propias; de tal suerte que solo a través de una norma del mismo rango es que sería posible hacer un cambio de esa naturaleza.”


 


            Sencillamente, la Ley n8660 no es esa norma autorizante, tal y como lo hemos venido repitiendo a partir del estudio hecho en las páginas precedentes. Por el mismo orden de consideraciones, tampoco es posible delegar en otros órganos las competencias legales atribuidas al Gerente General por el artículo 14 del Decreto-Ley n.°449, ni siquiera la Presidencia Ejecutiva del ICE o el mismo Consejo Directivo, puede avocarlas sin norma del mismo rango que así lo autorice. Se imponen aquí los límites establecidos por los artículos 89, 90 y 93 de la LGAP, en especial, la del artículo 90 letra c), que dispone: “No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia”.


 


            Nuevamente, conviene citar sobre el punto el pronunciamiento OJ-039-2018:


 


Ya habíamos indicado que el Consejo Directivo no puede variar la estructura organizacional establecida por ley de un ente público, sin una norma del mismo rango que lo autorice a hacerlo. Por la misma razón, ninguno de sus miembros, ni cualquier otro órgano puede asumir las funciones que el legislador de forma expresa le atribuyó a la Gerencial General. Ello no por la distinta naturaleza de la Presidencia Ejecutiva o como lo indica la consulta, debido a su “carácter político”, sino sencillamente porque carece de competencia para actuar de esa manera, siendo la competencia una derivación del principio de legalidad… ningún órgano de la Administración Pública – incluida su Presidencia Ejecutiva – puede realizar actos que no sean el resultado del ejercicio de potestades que han sido atribuidas previamente por el ordenamiento jurídico. Sobre todo, cuando como se desprende del citado artículo 14 de la Ley n.°449, comprenden potestades de imperio a favor del Gerente General, caso de la potestad disciplinaria que se le reconoce con la remoción del personal que no sea de jefatura (ver al respecto, la OJ-026-2001 del 22 de marzo); pues supondría un quebranto de los artículos 59.1 y 66.1 de la Ley General de la Administración Pública, que establecen que la competencia para ejercer una potestad de imperio deberá estar regulada por ley, siendo este tipo de potestades intransmisibles a otros órganos.”


 


            A mayor abundamiento, importa retomar una consideración ya mencionada al inicio, en el sentido de que la reforma legal hecha por la Ley n.°8660 no supuso una transformación de la naturaleza jurídica del ICE, y pese a su giro empresarial, confirmó que es una institución autónoma, un ente público,  con las implicaciones jurídicas que esa pertenencia a la Administración Pública descentralizada supone, la más relevante su sujeción al principio de legalidad, al que también se encuentra sometido su órgano de gobierno: el Consejo Directivo.


 


            Aun cuando se pueda considerar por el Consejo Directivo que la figura de la Gerencia General ya no resulta acorde o compatible con el diseño o estructura empresarial o corporativa en la que se ubica el ICE y sus empresas en la era actual – si bien, ya vimos cómo, por ejemplo, es posible interpretar que el Gerente asume las labores administrativas de solo el ICE y el Presidente Ejecutivo, las de todo el grupo empresarial – por derivación del párrafo in fine del artículo 129 de la Constitución Política, contra dicho cargo creado por ley no puede alegarse desuso o práctica administrativa en contrario. Por lo demás, sería muy peligroso aceptar una postura así, pues bajo la misma tesis podría defenderse la supresión del auditor, que también fue creado por el citado artículo 13 del Decreto-Ley n449, sin perjuicio de que a dicho cargo lo ampara además, toda la normativa de control interno, caso de la Ley General de Control Interno (n.°8292 del 31 de julio de 2002).


 


            Sin embargo, y he aquí la salvedad advertida antes, la definición por ley de los cargos y competencias no impide que el Consejo Directivo pueda variar su nomenclatura por una que mejor se adecúe con los modelos de gestión y organización actuales, así por ejemplo, el cargo de tesorero de que habla el artículo 13 de repetida cita por el de Gerente Financiero, por citar un caso; pues en realidad no se estaría eliminando, ni haciendo una modificación sustancial del puesto, tan solo de cómo se denomina; siempre y cuando el nuevo nombre resulte comprensivo o compatible con el que se busca sustituir y no se trate, por este medio, de burlar las competencias asignadas por ley al órgano.


 


            La sexta pregunta también se relaciona con las dos anteriores, al consultar si el Consejo Directivo tiene la facultad de desconocer la estructura organizacional del ICE establecida en el Decreto-Ley n449, en aras de organizarse como casa matriz del grupo empresarial en los términos que establece la Ley n.°8660. Ya indicamos que el referido cuerpo directivo únicamente puede actuar dentro de los límites que le autoriza el bloque de legalidad, entre ellos, los levantados por la misma ley constitutiva del ICE. Tomando en cuenta que la Ley n.°8660 no modificó la estructura interna existente de dicho ente, salvo en los aspectos puntuales ya estudiados relacionados con su Consejo Directivo, este órgano no puede desconocerla, ni pasarle por encima, para favorecer la dimensión corporativa del ICE que se terminó de consolidar con la reforma, pues si bien las razones operativas o funcionales pueden justificar una propuesta legislativa para modificar el Decreto-Ley n.°449, carecen del peso jurídico para imponérsele normativamente, dando por abrogadas las disposiciones que, de acuerdo con el criterio discrecional que maneje el cuerpo directivo, estime superadas o desfasadas.


 


            Por lo demás, valga insistir en que la Ley n8660 no tuvo el propósito de modificar más allá de lo expresamente reformado, la estructura organizacional del ICE existente con el Decreto-Ley n.°449, pues el objetivo buscado, siempre en el contexto de fortalecer al referido ente y sus empresas,  consistió en afianzar respecto de estas últimas, es decir, hacia afuera, los poderes de Gobierno corporativo de su Consejo Directivo.


 


            Por último, se consulta si los actos emitidos por un órgano que carece de competencia para ello generan la invalidez legal de lo actuado. Para poder responder, debe indicarse primero que la competencia constituye uno de los elementos subjetivos del acto administrativo de conformidad con el artículo 129 de la LGAP. Con arreglo al artículo 166 de la misma ley, la ausencia de dicho elemento, es decir, la falta de competencia para poder emitir el acto administrativo respectivo determina la nulidad absoluta de éste, que es la forma más grave en que se manifiesta la invalidez o disconformidad con el ordenamiento jurídico (artículos 158 y 165 LGAP).


 


            A partir de lo expuesto, habrá que determinar en cada caso en particular, si el órgano o funcionario en cuestión era realmente incompetente para actuar y si las circunstancias existentes al momento de emitirlo, permiten salvar lo actuado aplicando la teoría del funcionario de hecho (artículos 115 a 119 LGAP) o la técnica de la conversión (artículo 189 LGAP).       


 


III.         Conclusiones:


 


            De las consideraciones anteriores podemos extraer las siguientes conclusiones generales:


 


1.      La Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n8660) dotó al ICE de un régimen singular o especial, más flexible en la gestión financiera, el recurso humano y la actividad contractual, con el propósito de que éste y sus empresas pudieran competir de forma efectiva en el mercado de telecomunicaciones.


 


2.      Otro cambio relevante de la Ley n8660, siempre con la idea de fortalecer al ICE y sus empresas, es su consolidación jurídica como grupo empresarial o corporativo en la gestión de los negocios en las áreas de energía y telecomunicaciones.


 


3.      De manera que a partir de la Ley n8660 el ICE y sus empresas actúan formal y jurídicamente como grupo, para lo que le confirió expresamente al Consejo Directivo del ente matriz poderes de gobierno corporativo sobre sus subsidiarias, quedando así sujetas a la dirección unificada,  los lineamientos estratégicos y  la normativa emanada de dicho órgano colegiado para todo el Grupo ICE.  


 


4.      No obstante, la referida ley no varió la naturaleza jurídica del ICE como institución autónoma, al servicio de un fin concreto impuesto por el Estado, ni su condición de empresa pública, al prestar desde sus inicios una actividad económica susceptible de ser prestada bajo reglas de Derecho Privado. 


 


5.      La naturaleza del ICE, como institución autónoma, según así lo recalca la misma Ley n8660, permite seguir considerándola parte de la Administración Pública descentralizada, sujeto por tanto al principio de legalidad, a la rendición de cuentas y al control de sus fondos, que a todos los efectos, se consideran públicos, pero también con las potestades propias de estos entes, entre ellas, la potestad organizatoria.


 


6.      En ejercicio de la referida potestad, el ICE puede adoptar mediante reglamento autónomo el modelo organizativo que más convenga a su actividad y al escenario de competencia en el que le corresponde desenvolverse, pero siempre en el marco de lo que establecen las leyes números 449 y 8660 que lo rigen, al estar vinculado como ente público que es, al principio de legalidad y su corolario de reserva de ley.


 


7.      En ese sentido, la Ley n.°8660 no modificó el puesto de Gerente General contemplado por los artículos 13 y 14 del Decreto-Ley n.°449, ni le confirió la prerrogativa al Consejo Directivo del ICE para disponer de dicho cargo, sea para asumir sus competencias o repartirlas en otros órganos de la institución.


 


8.      Tampoco es posible hallar una contradicción normativa entre las funciones y competencias de ambos órganos de gobierno del ICE, en tanto las del Gerente General se circunscriben a la administración interna del ente, mientras que las decisiones del Consejo Directivo, adquieren una dimensión de gobierno corporativo, al proyectarse también a sus empresas en una visión de conjunto, siendo éste el cambio más notable que hizo la Ley n8660 a la estructura interna del ICE.


 


Atentamente,


 


 


 


 


Alonso Arnesto Moya


Procurador


 


 


AAM/gcc


Copia: Irene Cañas Diaz, Presidenta Ejecutiva, Instituto Costarricense de Electricidad 


 




[1] CLAVERO ARÉVALO, Manuel Francisco. Personalidad jurídica, Derecho general y Derecho singular en las Administraciones autónomas. /En/ Documentación Administrativa. (octubre, 1962), N°58, p.24


[2] Ibídem, p.14.


[3] Ver PARADA, Ramón. Derecho Administrativo II. Organización y Empleo. Madrid: Marcial Pons, 2012, 22 ed., p.26, y PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales: Bases, Fuentes, Organización y Sujetos, Actividad y Control. Barcelona: Ariel, 2003, p.376.