18 de diciembre de 2018

C-328-2018

Señor

Álvaro Moreno Moreno

Auditor Interno

Municipalidad de Santa Cruz

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. AIMC-034-2018 de 8 de febrero de 2018 en el cual requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

“1. El artículo 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional hace referencia al reingreso del jubilado a la vida activa, con percepción de salario a cargo del Estado o de sus instituciones. ¿Esta norma aplicaría para aquel funcionario que es nombrado en la banda municipal antes de jubilarse por el Magisterio Nacional? Porque, en este caso, no se trataría de un reingreso.

2- Más aún, ¿Aplicaría el citado artículo 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, a quien ingresa primero a laborar como miembro de la banda municipal, después al Magisterio Nacional y posteriormente se jubila con el Magisterio Nacional? ¿Puede ese funcionario continuar recibiendo su salario por el cargo que ocupa en la banda municipal y también lo correspondiente a su jubilación, o debe suspender la percepción de su jubilación para poder continuar ocupando su cargo como miembro de la banda municipal?”

Para contestar sus consultas, es importante indicar que el artículo 14 de la Ley General de Pensiones (No. 14 de 2 de diciembre de 1935) establecía un impedimento para la percepción simultánea de pensión y salario del Estado. Concretamente, esa norma establecía:

“Artículo 14.- Ninguna persona que retire pensión del Estado, por cualquier concepto que sea, de derecho o de gracia, puede ser nombrada para el desempeño de un empleo o cargo público remunerado, salvo que renuncie expresamente a la pensión que le correspondería durante el tiempo que ocupe tal puesto o cargo. Dicha renuncia será comunicada oficialmente al Centro de Control, a la Secretaría de Hacienda y a la Junta Consultiva de Pensiones.”

La Sala Constitucional, mediante el voto No. 15058 de las 14 horas 50 minutos de 8 de setiembre de 2010, anuló esa disposición al considerarla contraria a los principios de justicia social y solidaridad, porque, según su criterio, obligaba al pensionado a mantenerse ocioso, contenía una distinción irrazonable entre pensionados del sector privado y pensionados del sector público, despojaba al pensionado de su derecho a percibir la pensión por un tiempo determinado, y se trataba de una restricción desproporcionada e irrazonable.

No obstante, posteriormente, a través del voto No. 10513-2011 de las 15 horas 1 minuto de 10 de agosto de 2011, la Sala varió su criterio de manera expresa, indicando que la percepción simultánea de salario y pensión, cuando ambos son pagados con fondos públicos, resulta improcedente:

“Este Tribunal, en la sentencia No. 2010-15058, resolvió que resulta inconstitucional obligar a una persona que ha obtenido previamente una pensión del Estado por cualquier concepto –de derecho o de gracia–, a mantenerse ociosa o económicamente inactiva, puesto que, si opta por desempeñar un empleo o cargo público remunerado, se le impone renunciar, expresamente, a la pensión correspondiente, durante el tiempo que lo ocupe o ejerza efectivamente. 

(…)

No obstante, debe advertirse ahora, que para resolver la presente acción la Sala revisó su posición sobre el tema de la percepción simultánea de pensión y salario por el desempeño de un cargo público, y decidió por mayoría de sus miembros, cambiar el criterio expuesto. (…) En conclusión, queda claro que salario y pensión, cuando son pagados con fondos públicos, son opciones excluyentes, ya que esta última tiene por finalidad sustituir al primero, de manera que jurídicamente resulta inconcebible que ambas puedan coexistir simultáneamente”.

Esa posición se encuentra también en el voto No. 17613-2011 de las 14 horas 50 minutos de 21 de diciembre de 2011, en el cual se avaló una norma similar del Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, por considerarse que se trata de una limitación razonable que pretende una adecuada distribución de los fondos públicos y de las posibilidades de empleo en el sector público.

Además, en el voto No. 14986-2013 de las 15 horas 45 minutos de 13 de noviembre de 2013, en el cual se analizó la constitucionalidad del artículo 31 de la Ley del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional (No. 7302 de 8 de julio de 1992) que establece la suspensión de la pensión por el desempeño de cualquier cargo remunerado en la Administración Pública, se dispuso que “si se anulara la norma impugnada, la Administración Pública tendría más dificultades para solucionar el problema de déficit que ya le agobia, lo que atenta contra el deber del Estado de un manejo eficiente de los dineros públicos y, por ello, deviene irrazonable.”

            La Sala Constitucional ha mantenido ese criterio en los votos Nos. 4806-2015 de las 9 horas 40 minutos de 10 de abril de 2015, 9899-2016 de las 11 horas 30 minutos de 13 de julio de 2016 y 2449-2018 de las 9 horas 15 minutos de 16 de febrero de 2018, entre otros.

Con base en esa jurisprudencia, que según el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (No. 7135 de 11 de octubre de 1989) es vinculante erga omnes, la Procuraduría ha indicado, “como regla de principio, que no es posible percibir las prestaciones económicas derivadas de la jubilación conjuntamente con salario del Estado.” (Dictamen No. C-048-2017 de 9 de marzo de 2017), ya que “ello implicaría recibir una especie de doble pago proveniente de fondos públicos” (Dictamen No. C-096-2014 de 21 de marzo de 2014).

Ahora bien, pese a que la Sala Constitucional no ha variado el criterio expuesto, ha establecido excepciones para el caso de aquellos funcionarios públicos a los que, durante su vida laboral activa, legalmente se les permitió desempeñar otro cargo público, indicando que, al momento de jubilarse, no es válido que se les obligue a suspender el desempeño de ese otro cargo para el disfrute de su jubilación. Al respecto, se ha dispuesto:

“Estima esta Sala que este caso plantea una particularidad, en el sentido que el recurrente, en tanto ejerció su función pública, estuvo autorizado para desempeñarse en funciones de docente universitario. Por lo cual, es contrario al principio de igualdad en relación con el hecho si a un servidor público mientras fungió como trabajador activo, se le permitió ejercer de manera remunerada funciones docentes en una universidad pública, luego, una vez jubilado, esto se le impida. Así las cosas conforme al Principio de Igualdad, un trato discriminatorio solo se justifica cuando un parámetro razonable se aplica; empero, aquí debe primar el hecho de que el recurrente, mientras estuvo desempeñando su puesto como funcionario público, se le permitió laborar un porcentaje de tiempo como docente según se ha indicado, por lo que resulta justo y razonable que, una vez que asuma su jubilación, se le aplique esta misma regla, pues esto en nada afecta al principio de naturaleza sustitutiva de la pensión, ya que si bien la jubilación viene a suplir, al menos en parte, la desaparición del haber salarial, no menos cierto es que resulta válido que ciertas condiciones en que se dio tal haber salarial, se preserven, mientras ello no implique vaciar de contenido el mencionado principio.” (Voto No. 1083-2018 de las 9 horas 30 minutos de 26 de enero de 2018. En igual sentido, Votos Nos. 7053-2013 de las 9 horas 5 minutos de 24 de mayo de 2013 y 9899-2016 de las 11 horas 30 minutos de 13 de julio de 2016).

Más específicamente, la Sala se ha referido al caso particular de funcionarios públicos que, además de su puesto de trabajo en el Magisterio Nacional, integran bandas públicas y que posteriormente se jubilan, indicando que, al habérseles permitido por una norma legal ostentar dos cargos públicos simultáneamente, no les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (No. 2248 de 5 de setiembre de 1958). Concretamente, sobre la aplicación ese artículo a esos casos específicos, ha indicado:

“Alega que actualmente labora como músico en propiedad en la Banda, dentro de la planilla del Ministerio de Cultura y Juventud.  Además, ejerció la docencia con el Ministerio de Educación Pública desde 1982 hasta el 30 de junio de 2010, fecha en la que se le otorgó la pensión ordinaria por el Régimen del Magisterio Nacional.   Sin embargo, no ha podido disfrutar de su pensión debido a que la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo envió a la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional la certificación DNP-AL-DP-1418-2010 en la que no autoriza su inclusión en planillas, ya que el disfrute simultáneo de salario y pensión contraviene las normas legales vigentes en materia de pensiones.

(…)

A juicio de esta Sala, la norma transcrita [artículo 76 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del magisterio Nacional] regula una situación distinta a la del accionante.  En efecto, lo que prohíbe es que un jubilado o una jubilada reingrese a la vida económicamente activa y perciba salario del Estado y sus instituciones simultáneamente con su pensión, la que deberá suspender durante el plazo que se encuentre activo o activa.   Por el contrario, la situación en que se encuentra el accionante es distinta, ya que éste ha venido percibiendo dos salarios del Estado por ocupar dos puestos diversos en virtud de una autorización legal excepcional y en uno de esos puestos   -el del Magisterio Nacional- ha obtenido el derecho de pensión, el cual no se le ha hecho efectivo en aplicación de la prohibición del artículo 76 citado.    Sin embargo, en este caso no se trata de un problema de inconstitucionalidad de la norma, sino de su aplicación a un caso no regulado por ella.  Las restricciones a los derechos de las personas se deben interpretar en forma restrictiva, de modo que el artículo 76 de la Ley N° 7531 debe aplicarse únicamente a los supuestos en él contemplados, es decir, en los casos en que un jubilado o jubilada reingrese a la vida activa, lo que no se ajusta al caso del accionante quien no ha reingresado a la vida activa, sino que no ha salido de ésta.” (Voto No. 17611-2011 de las 14 horas 50 minutos de 21 de diciembre de 2011. El resaltado no corresponde al original. En igual sentido, votos Nos. 9614-2012 de las 9 horas 5 minutos de 20 de julio de 2012 y 1091-2013 de las 9 horas 5 minutos de 25 de enero de 2013).

Los artículos 76 y 77 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional establecen:

“Artículo 76.- Revisión por reingreso. El jubilado o la jubilada que reingrese a la vida activa, con percepción de salario a cargo del Estado o de sus instituciones, suspenderá la percepción de su jubilación durante el tiempo en que se encuentre activo o activa, a excepción, estrictamente, del personal académico al servicio de las instituciones estatales de enseñanza superior recontratados o recontratadas hasta por un máximo de medio tiempo, para programas de grado, posgrado, investigación, o acción social, de conformidad con los requisitos que cada entidad establecerá al efecto.

Para lo dispuesto en el párrafo anterior, el jubilado que vuelva a la vida activa deberá comunicar su alta, con copia del acto de nombramiento, dirigida a la Jupema, que ordenará suspender las prestaciones durante el tiempo que indique el acto de nombramiento.”

“Artículo 77.- Sanciones. Si por dolo o culpa suya el jubilado o pensionado por vejez, invalidez o supervivencia, percibe simultáneamente sueldo y jubilación, deberá reintegrar al Estado las prestaciones de jubilación o pensión recibidas ilícitamente, más un veinticinco por ciento (25%) por concepto de cláusula penal.

Si la devolución no se realiza dentro del mes inmediato posterior a la percepción, el jubilado deberá reconocer los intereses moratorios vencidos, para lo cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 1163 del Código Civil.”

De conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional antes reseñada, dichos artículos recogen la regla general dispuesta en cuanto a la imposibilidad de percibir simultáneamente el monto correspondiente a la pensión y un salario proveniente de fondos públicos.

Ahora bien, en estricto apego a lo dispuesto por la Sala Constitucional en cuanto a las excepciones a la regla general expuesta, debe considerarse que el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (No. 8422 de 6 de octubre de 2004) exceptúa de la prohibición de desempeñar simultáneamente cargos públicos a los músicos de las bandas de la Administración Pública. Por tanto, existiendo una autorización legal excepcional para ocupar dos puestos públicos simultáneamente, el artículo 76 de la Ley no debe aplicarse al caso específico que expone en su consulta, es decir, a quien ingrese a laborar como miembro de la banda municipal, después al Magisterio Nacional y posteriormente se jubile de conformidad con ese régimen de pensiones, pero siempre manteniendo el cargo en la banda municipal.

Por lo tanto, al ser aplicable la excepción dispuesta por la Sala Constitucional para ese caso particular, es posible que quienes se encuentren en esa situación específica perciban su salario como miembros de la banda municipal, sin necesidad de suspender el monto correspondiente a su jubilación.

Conclusión.

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría concluye que, para el caso exclusivo y específico de funcionarios que se encuentren en la situación expuesta, según el criterio de la Sala Constitucional, no es aplicable el artículo 76 citado, y, consecuentemente, no debe operar la suspensión del monto correspondiente a la jubilación para mantenerse como miembro de la banda municipal.

            De Usted, atentamente,

                                                                                    Elizabeth León Rodríguez

       Procuradora

HELLENGA