08 de enero de 2019

C-002-2019

 

 

Señor

Roberto Sancho Álvarez

Presidente de Junta Directiva

Patronato Nacional de Ciegos                                               

 

Estima señor:

    Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° JD-PANACI-009-2018, de 22 de agosto del 2018, por el que nos consulta una serie de interrogantes con respecto a la posibilidad de disponer de plazas vacantes por despido del servidor titular, aun cuando las mismas pudieran estar condicionadas al resultado de un proceso judicial en que se pudiera ordenar la restitución aquél.

 

            En concreto se consulta:

 

1.      En el caso de que un funcionario sea despedido de su puesto de trabajo en el cual se encontraba en propiedad y considerando la existencia de un proceso judicial interpuesto por ese funcionario que determinará si dicho acto de despido se encuentra ajustado a derecho… ¿En qué condiciones puede la administración nombrar a otra persona en este puesto de trabajo? ¿Es posible nombrar a otro funcionario o funcionaria en propiedad nombrar a otro funcionario o funcionaria en calidad de interino? ¿Es posible nombrar a otro funcionario o funcionaria en propiedad?

 

2.      De poderse realizar un nombramiento interino o en propiedad en el puesto de trabajo de la persona que fuera despedida… ¿Qué pasaría en ambos casos (interino/propiedad) con el funcionario nombrado si las instancias judiciales determinan la reinstalación de la persona que fuera despedida?

 

3.       De poderse nombrar a un funcionario en el cargo de la persona que fuera despedida, esto con el conocimiento del proceso judicial que está por definirse… ¿es posible contratar a otro servidor que ocupe el cargo de la persona que está asumiendo el puesto de la persona despedida? ¿Es posible realizar esta contratación con la explicita condicionante del posible retorno del funcionario titular a su puesto de trabajo?

I.- Consideraciones previas:

Para someter formalmente una determinada gestión consultiva a esta Procuraduría General, con base en nuestra Ley Orgánica –No. 6815-, deben de cumplirse varios requisitos inexorables a fin de que procedamos a ejercer nuestra función asesora. Uno de ellos es la obligación de acompañar el criterio u opinión legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la asesoría jurídica del órgano o institución pública respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes pueden realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4).

 

En esta ocasión, no se adjunta ningún criterio legal a la consulta y se indica que la institución no cuenta con departamento legal.

 

Ante situaciones similares hemos indicado que, excepcionalmente, si no se cuenta con un abogado institucional, podría remitirse el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor legal de otra institución a fin o por un asesor legal externo. Y en caso de que sea materialmente imposible contar con este tipo de asesoría, debe justificarse razonadamente la omisión de adjuntar el criterio legal con el oficio en que se plantea la consulta (Dictámenes Nos. C-030-2017, de 15 de febrero de 2017, C-238-2017 de 19 de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017 y C-287-2018, de 12 de noviembre de 2018).

 

Mediante oficio AFP-2792-2018, de 5 de noviembre pasado, requerimos de ese ente público no estatal la justificación debida a la falta del criterio legal requerido por nuestra Ley Orgánica. Lo cual fue cumplido mediante oficio JD-PANACI-033-2018, de 7 de noviembre de 2018.

 

Por lo expuesto, a modo de excepción, se prescinde en este caso del requisito de admisibilidad previsto en el ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, por cuanto ese ente no cuenta con asesoría legal; situación que fue debidamente motivada.

 

Advertimos desde ya, que por razones expositivas, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

II.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

El tema en consulta involucra la potestad de “autotutela administrativa”, la cual a nivel de nuestra jurisprudencia administrativa hemos identificado como “la posibilidad de la Administración Pública de tutelar sus propias situaciones jurídicas, sin tener que acudir a la vía judicial, con el fin de posibilitar una actuación efectiva, para lograr la satisfacción de los fines públicos que le han sido asignados. García de Enterría señala que la autotutela "consiste en la capacidad de la Administración de tutelar por sí misma como sujeto de derecho sus propias situaciones jurídicas. Esta capacidad incluye aquellas situaciones que pretendan variar el estado de las cosas, sin necesidad de recurrir primero a los Tribunales e implica la posibilidad de hacer ejecutar esos actos por sus propios medios." (García de Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Civitas, 3era. Edición, Madrid, España, 1980, pág. 695.) Este mismo autor, refiriéndose al origen de esta potestad, indica que "Esta configuración de la autotutela administrativa es explicable como producto de un largo proceso histórico y también por virtud de un principio general identificable en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, los datos del Derecho Positivo cobran sentido sistemático entendidos como especificaciones de un principio de autotutela administrativa, conforme al cual las Administraciones Públicas están capacitadas para tutelar por sí mismas sus propias situaciones, incluso sus pretensiones innovativas del status quo, eximiéndose de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar la tutela judicial." (García de Enterría, Op. cit., pág. 145)” (Dictamen C-167-2001, de 5 de junio de 2001).

 

En un acercamiento conceptual atinente al objeto de la presente gestión consultiva, podemos definir entonces la “autotutela administrativa” como el poder de actuar que posee la Administración sin la necesaria intervención de otra autoridad que le dé certeza y valor jurídico a las manifestaciones de su voluntad (conductas administrativas), por encima y en detrimento de los derechos e intereses de los terceros particulares que se ven obligados jurídicamente a soportar esta actividad administrativa, y que sólo les queda la posibilidad de recurrir a ese tercero imparcial, o juez, una vez cumplida la voluntad administrativa, para reestablecer la situación jurídica que pudiera infringir sus derechos o para reparar las lesiones patrimoniales o morales que este actuar pudiera ocasionarle.

 

En la base de aquel poder subyace la prerrogativa de autotutela declarativa y ejecutiva. Con la primera –la declarativa- se alude a la cualidad según la cual todos los actos administrativos son ejecutorios; una vez comunicados (art. 140 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-) obligan al inmediato cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad (art. 151 Ibídem.); basado en la presunción iuris tantum de legalidad de la decisión administrativa (arts. 146, 147, 168 y 169 Ibídem.). Con la segunda –la ejecutiva- se aluden comportamientos u operaciones materiales de la Administración, concretamente el uso de coacción frente a terceros en ejecución forzosa de sus propios actos cuyos destinatarios resistan el cumplimiento. Véase que incluso, la interposición de los recursos ordinarios en sede gubernativa no suspende la ejecución de los actos administrativos, a menos que el superior decida en contrario, para evitar perjuicios mayores o de imposible reparación (art. 148 Ibíd.) (En este sentido pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nos. 2002-000928 de las 09:47 horas, del 01 de febrero de 2002, 2014-004307 de las 09:15 horas del 28 de marzo de 2014, 2015-004019 de las 09:05 horas del 20 de marzo de 2015 y 2016-12496 de las 16:15 hrs. del 31 de agosto de 2016, todas de la Sala Constitucional).

 

Así que, por regla general[1], los Tribunales de Justicia sólo pueden intervenir posteriormente en ejercicio del control de legalidad que tienen constitucional y legalmente conferido, cuando la Administración previamente ha decidido de manera ejecutoria –habiendo notificado el acto y procedido a la ejecución material del mismo-; esto a través de acciones impugnatorias o conservativas promovidas por los administrados que garantizan el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 41 constitucional).

 

Es claro entones que, por principio, la impugnación de un acto administrativo, no enerva la potestad de su ejecución por parte de la Administración (arts. 140, 146.1 y 148 de la LGAP).

 

Ahora bien, en tratándose del despido[2], una vez adoptada y notificada la decisión por parte de la Administración, la misma es ejecutiva en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos aludido, aun cuando dicha decisión haya sido impugnada (Dictamen C-041-2009, de 16 de febrero de 2009); es decir, aquel acto ablatorio[3], una vez comunicado, despliega sus efectos jurídicos instantáneos[4], produciendo una alteración inmediata en las condiciones previas que rodeaban la situación jurídico-laboral, extinguiéndola.

 

Una vez ejecutado el despido por las autoridades administrativas, sólo una resolución jurisdiccional podría ordenar suspender provisionalmente la ejecución del mismo -arts. del 19 al 30 del Código Procesal Contencioso Administrativo, 493 y 494 del Código de Trabajo- (Dictamen C-041-2009, op. cit.).

 

De lo hasta aquí expuesto se deduce que la Administración puede disponer entonces de la plaza o el puesto que ocupaba el ex servidor o ex servidora despedida, en aras de la continuidad del servicio público allí prestado -artículo 4 de la LGAP- (Dictámenes C-081-2010, de 22 de abril de 2010, C-114-2010, de 3 de junio de 2010 y C-035-2015, de 24 de febrero de 2015); esto en razón de la vacancia[5] de la misma, pudiendo entonces designar en ella a otra persona de manera interina o en propiedad[6]; sin obviar supuestos en los que en cumplimiento de directrices institucionales, aquella plaza pudiera ser temporalmente congelada e incluso suprimida presupuestariamente (Dictamen C-081-2010, op. cit.).

 

Si por una orden judicial, sea provisional (cautelar) o definitiva (sentencia anulatoria y restitutoria firme), se ordena la reinstalación del ex servidor despedido, según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, la solución a la primera hipótesis es simple, en tanto se puede cesar del cargo a la persona que lo ha venido ocupando interinamente, cancelándose los extremos laborales que correspondan según el tiempo transcurrido, toda vez que por mandato judicial debe restituirse a la persona que ocupaba el cargo bajo el régimen estatutario (Dictámenes C-081-2010, C-114-2010 y C-035-2015, op.cit.).

 

En la segunda hipótesis, la solución pudiera resultar un poco más compleja, quien actualmente ocupa ese puesto en propiedad, ya ha adquirido su estabilidad en él, a través del principio de idoneidad comprobada; por lo que a fin de cumplirse con la sentencia judicial que ordena la reinstalación de ese cargo, lo recomendable sería tratar de reincorporar a la persona en otro puesto de la misma categoría y naturaleza, bajo las mismas condiciones de trabajo que existían antes del despido (Dictámenes C-081-2010, C-114-2010 y C-035-2015, op. cit.).

 

Y no se puede descartar la posibilidad de que el servidor despedido injustificadamente no desee la reinstalación y en su lugar solicite que se le paguen los importes de preaviso y auxilio de cesantía. Circunstancia, que cabe advertir, es facultad exclusiva del servidor, de lo contrario reiteramos la sentencia judicial deberá ser cumplida en todos sus términos (Dictámenes C-081-2010, C-114-2010 y C-035-2015, op. cit.).

 

Si ya no existe la plaza del funcionario despedido o dentro del organigrama institucional existen plazas ya ocupadas que son únicas en cuanto  a su categoría, nos adentra en un problema cuya solución debería adoptarse “casuísticamente” frente al Juez ejecutor del fallo restitutorio.

 

Recordemos que, a modo de regla de principio, de conformidad con lo previsto en los ordinales 41, 42 de la Constitución Política y 64 (antes 162) del Código Procesal Civil, las sentencias firmes o inimpugnables deben ser acatadas en todos sus términos por los que resultaren obligados a cumplirlas sin existir la posibilidad de modificarlas, ni someterlas nuevamente a debate, en virtud de estar  cobijada - en el argot del derecho procesal civil- por la loza sepulcral de la cosa juzgada; garantía de seguridad jurídica que impide que por un proceso posterior se altere el contenido de lo resuelto en una sentencia (Véase resolución Nº 069-2005 de las 11:10 hrs. del 9 de febrero de 2005, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Incluso a nivel constitucional se prevé que el Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro del ramo respectivo) tiene el deber de “ejecutar y hacer cumplir todo cuanto resuelvan o disponen en los asuntos de su competencia los tribunales de justicia” (art. 140, inciso 9). De ahí que una vez que los fallos judiciales produzcan la autoridad y eficacia de la cosa juzgada material, surge la obligación de su inexorable cumplimiento. En caso contrario, los funcionarios remisos a ejecutar dichos fallos judiciales podrían incurrir en responsabilidades personales, sean estas civiles, disciplinarias (arts. 199 y ss., 211, 212 y 213 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-) o penales (delito de “desobediencia”, tipificado en el artículo 307 del Código Penal). (Sobre lo comentado véase, entre otros, los dictámenes C-081-2010, op. cit., C-008-2012, de 11 de enero de 2012 y C-022-2012, de 23 de enero de 2012).

 

Sin embargo, en aras de lograr la tutela efectiva de situaciones jurídicas y del restablecimiento de las mismas con cuentas medidas resulten necesarias y apropiadas para ello (arts. 41 constitucional, 1 , 42.2 incisos d) y j), 122 inciso d) y 155.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo), la jurisprudencia contencioso administrativa ha derivado el principio general que da cabida a la “convertibilidad”, la cual establece que cuando se está ante una obligación de hacer o no hacer, imposible de cumplir se transforma en una de daños y perjuicios (art. 700 del Código Civil), precisamente por el impedimento insalvable de poder efectuarse (Dictamen C-035-2015, op. cit.).

 

Para ilustrar el punto, sirva la siguiente trascripción:

 

“(…) la Sala Primer ha indicado en múltiples ocasiones sobre el punto que ahora se trae a colación por el representante estatal. Ha indicado, no cabe la menor duda de que la nulidad del acto de despido y el derecho que surge de que se restituya al actor en la situación jurídica irrespetada, produce el efecto inmediato de disponer la reinstalación inmediata del trabajador en el puesto que ocupaba (criterio que es acorde a los ordinales 49 de la Constitución Política y 1 inciso 1), 122 inciso d) del CPCA). Sin embargo, también ha aclarado, si por circunstancias ajenas al proceso, la concreción de tal derecho fuese materialmente imposible, como podría suceder, si ese cargo ya se encontrara ocupado por otra persona o la plaza ha sido eliminada, lo procedente es la conversión de lo pretendido al reconocimiento de daños y perjuicios. Lo anterior porque ante tal eventualidad, la decisión no podría enervar derechos adquiridos de un tercero o implicaría realizar cambios presupuestarios, por lo que ante tales eventualidades, siempre queda abierta la posibilidad de indemnizarlo, cancelándole los daños y perjuicios causados por su no reinstalación, todo lo cual debe ser determinado en ejecución de sentencia (así por ejemplo las sentencias 000962-F-2005 de las 10 horas 15 minutos del 14 de diciembre del 2005 y 000226-F-S1-2008 de las 15 horas 26 minutos del 14 de marzo de 2008)”. (Resolución No. 000129-F-TC-2015 de las 09:00 hrs. del 26 de noviembre de 2015, Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).

 

            No obstante, hemos sido claros y contundentes en advertir que la demostración cierta y objetiva del impedimento material, sea que existe un tercero ocupando en propiedad la plaza y que no existe una plaza similar a la ocupada ni posibilidad de crear una nueva, a efecto de cumplir con la orden de reinstalación judicialmente ordenada, es una obligación procesal que pesa en cabeza de la Administración ejecutada, de lo contrario, en caso de no acreditarse debida y adecuadamente aquellas singulares y excepcionales circunstancias, no queda más que cumplir con la sentencia restitutoria (Dictamen C-035-2015, op. cit. referenciando la resolución 1206-F-S1-2013, de las 10:40 hrs. del 18 de setiembre de 2013, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

 

Conclusiones:

Conforme a la jurisprudencia administrativa y judicial vigente en nuestro medio, esta Procuraduría General concluye que:

Con base en las prerrogativas de autotutela declarativa y ejecutiva, una vez adoptada la decisión administrativa del despido y puesta en conocimiento de su destinatario, la misma resulta ejecutable y despliega sus efectos instantáneos (arts. 140, 146, 147, 168 y 169 de la LGAP), aun cuando dicha decisión haya sido impugnada (art.148 Ibídem). Lo cual puede producir la vacancia del puesto.

 

Sólo excepcionalmente, los efectos del despido pueden ser posterior y provisionalmente suspendidos, ya sea administrativa (art.148 de la LGAP) o judicialmente (arts. del 19 al 30 del Código Procesal Contencioso Administrativo, 493 y 494 del Código de Trabajo).

 

La Administración puede entonces disponer de la plaza o el puesto que ocupaba el ex servidor o ex servidora despedida, en aras de la continuidad del servicio público allí prestado y nombrar en ella a otra persona de manera interina o en propiedad; sin obviar supuestos en los que en cumplimiento de directrices institucionales, aquella plaza pudiera ser temporalmente congelada e incluso suprimida presupuestariamente.

 

Si por una orden judicial, sea provisional (cautelar) o definitiva (sentencia anulatoria y restitutoria firme), se ordena la reinstalación del ex servidor despedido, la Administración debe proceder a cumplir con lo ordenado judicialmente, ya sea nombrándolo en la plaza que ocupaba originalmente, nombrándolo en una plaza similar o creando una plaza para estos fines, si ello fuera materialmente posible.

 

Si el puesto está ocupado interinamente, se debe cesar a quien lo ocupe y cancelarse los extremos laborales que en Derecho procedan.

 

Si el puesto está ocupado en propiedad por otra persona que ha adquirido la garantía de estabilidad en el empleo, a fin de cumplir con la sentencia judicial que ordena la reinstalación del titular original en aquél, lo recomendable sería tratar de reincorporar a la persona en otro puesto de la misma categoría y naturaleza, bajo las mismas condiciones de trabajo que existían antes del despido.

 

Y en aquellos casos en que exista imposibilidad de efectuar las acciones anteriores, ya sea porque no existe una plaza similar a la ocupada, ni posibilidad de crear una nueva, a efecto de cumplir con la orden de reinstalación judicialmente ordenada, deberá la Administración informar al Despacho Judicial competente y aportar la prueba fehaciente respectiva, a efectos de que el juez ejecutor valore convertir la obligación de hacer en una obligación indemnizatoria. De lo contrario, no queda más que cumplir con la sentencia restitutoria.

 

No se puede descartar la posibilidad de que el servidor despedido injustificadamente no desee la reinstalación y en su lugar solicite que se le paguen los importes de preaviso y auxilio de cesantía. Circunstancia, que cabe advertir, es facultad exclusiva del servidor, de lo contrario reiteramos la sentencia judicial restitutoria deberá ser cumplida en todos sus términos.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas en este dictamen, a fin de proceder de conformidad; todo bajo su entera y exclusiva responsabilidad.

 

Dejamos así evacuada las su consulta.

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

 LGBH/nvv