20 de febrero de 2019

C-045-2019

 

Roxana Lobo Granados

Secretaria

Concejo Municipal de Distrito

Cóbano, Puntarenas

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, contestamos su Oficio CMS 323-2018, en que comunica el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano en la sesión ordinaria 1133-18, artículo IV, inciso c, de consultar a la Procuraduría el “criterio sobre la aplicabilidad de la normativa que pretende implementar el A y A en cuanto la instalación de pajas individuales de Agua Potable en la Zona Marítima Terrestre”, formulando las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Podría el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano autorizar, sesión (sic) de derechos de concesión a nombre del A y A por una presunción de deuda?

 

2. ¿Sería Legal que el pendiente de cobro del servicio de agua que le brinda el Ay A al concesionario pueda ser cobrado el (sic) Concejo Municipal de Distrito de Cóbano ?

 

3. ¿Puede el Concejo Municipal de Distrito adquirir la obligación de los servicios de Agua Potable de concesionarios en la Zona Marítima Terrestre?

4. ¿Puede el Concejo Municipal de Distrito, autorizar hipoteca legal del AyA por servicios de agua al Concesionario basado en una expectativa de deuda?

 

5. ¿Puede el Concejo Municipal de Distrito emitir nota de autorización al concesionario para solicitar un servicio nuevo de agua al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados?”

 

        Se adjuntó el criterio de la Gestora Legal, Departamento de Zona Marítimo Terrestre, de ese Concejo, oficio L-ZMT-027-2018, a efecto de cumplir con el requisito del artículo 4 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República.

 

Por ser lo consultado de interés para el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), se le confirió audiencia, a través de su Presidenta Ejecutiva, quien la contestó, destacando la importancia de que los municipios autoricen el suministro de agua a nombre del concesionario, su fundamento, e hipoteca legal que pesa sobre el inmueble en que se presta, por no pago del servicio.

 

I.- CESION DE DERECHOS DE CONCESIÓN POR PRESUNCIÓN DE DEUDA

 

La cesión es un contrato traslativo de dominio, por el cual se transmite la propiedad de bienes incorporales, del que puede ser objeto cualquier tipo de derecho transmisible. (Código Civil, artículo 1101.  Sala Primera de la Corte, sentencias 357/1990, 111/1996, 490/2005, 1548/2011 y 71/2016).  Si el derecho cedido nace de un contrato de carácter administrativo, “el vínculo entre cedente y cesionario no puede disociarse de la relación que existe entre la Administración y el contratista”. La relación jurídico-administrativa subyacente “se impone al acuerdo entre partes privadas, e implica que la normativa común pierde terreno ante la pública”. (Sala Primera de la Corte, sentencia 839/2009. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, sentencia 66/2014).

 

La Ley 6043/1977, sobre la Zona Marítimo Terrestre, artículo 45, en lo de interés, prohíbe ceder o traspasar, total o parcialmente, las concesiones o los derechos derivados de ellas, sin la autorización expresa, escrita, de la municipalidad respectiva y del Instituto Costarricense de Turismo, en las zonas declaradas de aptitud turística, careciendo de toda validez los actos y contratos que lo infringieren. Disposición que reproduce el numeral 59 del Decreto 7841/1977, y aclara que en caso de traspaso seguirán vigentes todas las estipulaciones del contrato, incluyendo el canon o la proporción que correspondiere si la cesión fuere parcial. La Ley 9036/2012, que transformó el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER), artículo 82, “derogó” o eliminó las obligaciones contempladas en la Ley 6043 en relación con el Instituto de Desarrollo Agrario (arts. 42, 43, 45, 50, 51 y 53).  Con lo cual, en las zonas declaradas de aptitud no turística es innecesaria la aprobación por parte del INDER, antiguo ITCO. (Dictámenes C-034-2004 y 303-2014. Opinión Jurídica 017-2016).

 

La prohibición a que se refiere el citado artículo 45 no es absoluta, porque no limita totalmente los actos o contratos ahí previstos, por considerarlos perjudiciales al interés público que salvaguarda el demanio marítimo terrestre, sino de carácter relativo, sea un título para ejercer la potestad de control sobre la observancia de determinados requisitos y legitimar la sustitución por el nuevo concesionario.

 

Se pregunta si el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano podría autorizar la cesión de derechos a nombre del AyA “por una presunción de deuda”, expresión esta última que no se explica en la consulta.  Por la misma se entienden las sumas de dinero que dejare sin pagar el usuario de los servicios de agua potable, lo que desvirtuaría la naturaleza del contrato de cesión de concesión de un terreno en la zona marítimo terrestre, o de los derechos derivados de ésta, para convertirse en un contrato de garantía, accesorio de otro principal, cuyo cumplimiento asegura, con lo que devendría en un empleo inadecuado de la figura de la cesión.

 

La causa del contrato de cesión es transmitir un derecho del cedente al cesionario. Con ese propósito está regulado por la ley. Al modificarse la causa, se varía la naturaleza del convenio. Si dicho contrato no tiene como efecto la transmisión de un derecho, no podría considerarse de cesión. Por tanto, “una cesión no puede ser un contrato de garantía, puesto que para ello es necesario que no haya transmisión de un derecho, sino que éste permanezca siempre en cabeza de su titular, pero afectado al cumplimiento de una obligación”. (Baudrit, Diego.  Los contratos traslativos del Derecho Privado.  Edit. Juricentro. San José, 1984, pgs. 64, 66 y 67, con cita a Rieg y Jean Carbonnier).

 

En resumen, el empleo del contrato de cesión de derechos de concesión en la zona marítimo terrestre para garantizar el pago de deudas futuras por el consumo de agua potable no está permitido por el ordenamiento jurídico y conllevaría una desnaturalización de ese contrato, por lo que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano no debe autorizarlo.

 

(Acerca de la competencia de los concejos municipales de distrito para administrar la zona marítimo terrestre de sus territorios costeros, vid artículo 73 bis de la Ley 6043, adicionado por la Ley 8506/2006, artículo 1°).

 

II.- PAGO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE DISTRITO DE COBANO DE LOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE PRESTADOS A LOS CONCESIONARIOS EN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

 

En cuanto a si las sumas pendientes de pago por el servicio de agua que AyA suministra al concesionario en la zona marítimo terrestre pueden cobrarse al Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, y si éste ha de adquirir la obligación, preguntas 2 y 3, versan sobre el mismo tema, por lo que las respuestas se refunden en una sola.

 

Es una relación jurídica administrativa la que se establece entre el AyA (como encargado de la prestación eficiente del servicio público de agua potable en las comunidades del territorio nacional bajo su administración) y el usuario o cliente del servicio. En esa relación jurídica “se observa una doble dimensión que está regulada por el Derecho Administrativo: por una parte, las obligaciones del poder público (en este caso, del AyA) y, por otras, las situaciones jurídicas de las personas (sea, los usuarios o clientes del servicio)”. (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, sentencia 135/2016). Esta sentencia indica que en inmuebles de dominio privado, aun cuando la regla es que sea el propietario quien requiera el servicio, la reglamentación correspondiente admite excepciones (por ejemplo, ocupantes de terrenos en condición precaria, con autorización del propietario registral; Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA, art. 32 inciso e) o, en bienes de dominio público, los concesionarios de la zona marítimo terrestre (art. 29 inc. j), etc. En rigor, la relación jurídica administrativa de comentario se traba entre el AyA, prestatario del servicio, y los clientes o usuarios, quienes consumen el agua (misma sentencia).

 

El usuario es la persona física y/o jurídica que utiliza en forma legítima los servicios prestados por AyA o por los operadores de los sistemas delegados (Reglamento para la Prestación de los Servicios del AyA, art. 5°), siendo una de sus principales obligaciones pagar oportunamente sus compromisos al prestador del servicio; cumplir cualquier otra obligación derivada de su relación convenida con AyA para la prestación de los servicios requeridos, etc. (art. 65, incisos m y o; doctrina del art. 61 ibidem).

 

Aunque el inmueble privado en que se presta el servicio de agua potable responde con hipoteca legal por no pago, es esencialmente un derecho personal el que tiene el AyA respecto del usuario del servicio. Los derechos personales son relativos, “porque desde su nacimiento queda individualizado el sujeto pasivo (deudor)”, cuyo objeto es una prestación específica. En cambio, los derechos reales son absolutos, oponibles erga omnes, y se ejercen por su titular sobre las cosas. (Sala Primera de la Corte, resoluciones 477/2001, 1305/2009 y 1054/2015. Tribunal Agrario, votos 310/2006, 506/2013 y 418/2014). Los derechos personales (de obligación o crédito) “no pueden hacerse valer más que contra la persona obligada”. (Tribunal Agrario, sentencia 270/2011, que cita a Planas y Casals, José María. En lo referente a la diferencia entre derecho real y el derecho personal o de obligación, vid. Albaladejo, Manuel. Derecho Civil III. Edisofer, S. L.  Madrid. 2010, pg. 11 ss).

 

Los derechos personales generan eficacia inter partes: crean un vínculo sólo entre la persona titular del derecho y la persona que se obliga.  El AyA, como parte activa de la relación, ha de exigir del usuario (o deudor) el pago del servicio de agua potable. En éste último recae la obligación de cubrir el costo del servicio.

 

No hay norma expresa que obligue al Concejo Municipal de Distrito de Cóbano a cubrir la obligación por los servicios de agua potable suministrada a los concesionarios en la zona marítimo terrestre, ni que permita al AyA cobrar a ese Concejo los adeudos pendientes de los concesionarios en tal concepto.

 

La autorización a que alude el artículo 29, inciso j, del Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA no equivale a asumir la responsabilidad por el pago de la deuda insoluta en que puedan incurrir los concesionarios de la zona marítimo terrestre. Esa autorización tiene otros propósitos, según la justificación hecha por el AyA al evacuar la audiencia (ver punto IV infra). Tampoco cabe asimilarla al hecho de consentir el eventual surgimiento de la hipoteca legal por impago del servicio, como ocurre con el propietario de bienes de dominio privado, cuando la solicitud la hace un tercero, toda vez que la misma no procede sobre bienes de dominio público (ver punto III infra).

 

III.- AUTORIZACION DE HIPOTECA LEGAL POR SERVICIOS DE AGUA DEL CONCESIONARIO

 

Se pregunta si el Concejo Municipal de Distrito puede autorizar hipoteca legal al AyA por servicios de agua al Concesionario, basado en una expectativa de deuda

 

Acorde con la Ley 1634/1953, de Agua Potable, artículo 12, “La deuda proveniente del servicio de cañerías impone hipoteca legal sobre el bien o bienes en que recae la obligación de pagarlo”. Lo que reitera el Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA vigente, artículo 83: “De la garantía real sobre las deudas generadas por los servicios que presta AyA. La deuda proveniente del servicio de agua y saneamiento que brinda AyA, impone hipoteca legal sobre el inmueble que los recibe, siendo la propiedad la que por ley responde a las obligaciones del usuario ante éste (Ley 1634, Ley General de Agua Potable). Lo anterior, sin perjuicio de que AyA pueda indistintamente utilizar el juicio hipotecario o monitorio, como medio compulsivo de pago. Las responsabilidades contraídas, son transferidas de propietario a propietario, sin posibilidad de renuncia.”  (Norma análoga para el servicio de alcantarillado contiene la Ley 5595/1974, que aprobó el contrato de Préstamo suscrito por el Gobierno de la República con el BCIE para II Etapa Acueducto Metropolitano y Otras Obras, artículo 4°). Las certificaciones expedidas por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, relativas a deudas por los servicios que presta, constituyen título ejecutivo. (Ley 6622/1981, que Autoriza a AyA a Contratar Empréstitos, artículo 5°). Al conocer la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 12 de la Ley 1634, 4° de la Ley 5595, 4° de la Ley 6622/1981 y 51 del Reglamento de Prestación de Servicios, de 10/7/1996, la Sala Constitucional, en el voto 6310/1998, resolvió que “no resulta inconstitucional que se establezca una hipoteca legal para asegurarse el pago de las cuotas adeudadas” por servicios de agua potable. 

 

La hipoteca es un derecho real de garantía sobre un bien de naturaleza inmobiliaria, enajenable, para respaldar el pago de una obligación, de ordinario dineraria, que faculta al acreedor, en caso de incumplimiento, a promover la venta judicial del bien gravado, con independencia de quien sea su titular en ese momento, a fin de cobrarse el monto debido con la realización de su valor. (Sala Constitucional, sentencia 11923/2003). La responsabilidad hipotecaria siempre se expresa en una suma de dinero. La hipoteca es accesoria de la obligación principal, en tanto asegura su cumplimiento, y está sujeta a las vicisitudes de ésta.  “Por el principio de accesoriedad, el derecho de garantía se supedita a la existencia del derecho que le da soporte objetivo y contenido. Su fenecimiento apareja el de la hipoteca.” (Opinión Jurídica O J-121-2003).

 

La enajenabilidad de los bienes gravados es un requisito fundamental en la hipoteca, de la que no son susceptibles los que no pueden ser enajenados, como la zona marítimo terrestre, de dominio público estatal. (Código Civil, artículos 262, 263, 410, inciso 1°, 631, inciso 1°. Sobre la condición pública de la zona marítimo terrestre, ver de la Sala Constitucional las sentencias 3578/2000, 5543/2004, 18841/2008, 3091/2009, 6106/2009, 13297/2009, 14859/2010, 14860/2010, 15473/2011, 9780/2017, 15653/2017, 19827/2017, entre otras). “La inalienabilidad de los bienes demaniales los sustrae del comercio o tráfico jurídico privado, con la consiguiente prohibición legal de enajenar el dominio o constituir otros derechos reales por los procedimientos del Derecho Civil./ El carácter extracomercial de las dependencias del dominio público las hace inhábiles de apropiación privada para satisfacer intereses individuales. Por ende, no pueden ser objeto de actos jurídicos o contratos que impliquen transferencia de la propiedad a particulares. Atentarían contra su naturaleza y destino público. (Cfr: Dictamen C-128-99)./ El principio protege contra actuaciones ilícitas de los administrados y los actos desaprensivos de los propios funcionarios de la Administración”. (Dictamen C-146-2008).  

 

La Sala Constitucional ha insistido en el régimen jurídico especial de los bienes demaniales, regulado por el Derecho Administrativo, que, como notas características, “son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del derecho civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio” (sentencias de 2012: 13581, 16615, 16629; de 2013: 4908, 7252, 11450 y 15105;  del 2014: 10, 7038, 11443, 12863, 18836, 20890; de 2015: 568, 9004, 9640, 12523; de 2016: 6295, 7640, 8846, 9813, 11689, 11922, 11923, 12393, 13160, 13980, 14586, 14784, 15288, 16481 y 16760; de 2017: 3693, 4758, 6091, 9780, 1142, 11715, 15655, 16684, 19499, 19827 y 20078; de 2018: 6220, 9364 y 10125, entre muchas. El énfasis de lo transcrito no es del original). La jurisprudencia y precedentes de la Sala Constitucional, se sabe, son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma. (Ley 7135/1989, art. 13).

 

En la Opinión Jurídica O J-121-2003 se expresó:

 

“IV.4.1) IMPROCEDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE HIPOTECAS SOBRE TERRENOS DE DOMINIO PÚBLICO

 

En virtud de su incomercialidad iusprivatista, los bienes de dominio público no pueden embargarse ni hipotecarse, pues ello daría lugar a la enajenación ante el incumplimiento de la deuda. Su ligamen a la realización de valor de la cosa gravada, en subasta pública, para satisfacer los intereses del acreedor, crearía un régimen irreconciliable con el destino de los bienes./ En la Opinión Jurídica OJ-074-2003 dijimos que "la inclusión de ‘las tierras’ como garantía real, expuestas a los procedimientos de ejecución judicial y remate por falta de pago de la deuda respaldada, es por completo improcedente y violatoria del principio de inalienabilidad./ El dominio público está sustraído del tráfico o comercio privado, es inapropiable, y no puede ser objeto de actos o negocios que impliquen transferencia de la titularidad del suelo a manos de particulares. Lo contrario atenta contra su naturaleza jurídica y régimen exorbitante./ Las medidas de embargo e hipoteca sujetan el bien al cumplimiento de la deuda, a las resultas de la consiguiente ejecución y potencial enajenación forzosa. Actos que no se concilian con el carácter indisponible de las cosas públicas y crearía situaciones incompatibles entre su afectación y el derecho del acreedor./ No se ajustaría tampoco a las características esenciales de los derechos de garantía; a saber: que los bienes ofrecidos en garantía real pertenezcan en propiedad a la persona que la constituye; sean enajenables y aquella tenga libre disposición de los mismos”.

 

El Código Civil excluye la hipoteca de los bienes que no pueden ser enajenados, y la posibilidad de constituirla por quien no sea dueño (artículos 409, 410, inc. 1°). 

 

En cambio, el derecho que dimana de una concesión de uso en la zona marítimo terrestre se incorpora al patrimonio del concesionario y puede ser objeto de tráfico jurídico y dado en garantía real de una deuda, con las previas autorizaciones administrativas. “Forma parte del concepto constitucional de propiedad, que –al decir de la SALA CONSTITUCIONAL- comprende los derechos patrimoniales de una persona con valor económico (resoluciones números 2001-1246 y 7792-98); y cuenta con acciones protectoras contra quienes intenten perturbar indebidamente el goce del bien”. (Ley 6043, doctrina de los artículos 45 y 67, y 59 de su Reglamento.  Opinión Jurídica OJ-121-2003. Sala Constitucional, sentencia 5210/1997. Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, sentencias 125/2001 y 47/2005, entre otras). El tema del otorgamiento del derecho de concesión sobre un bien del demanio marítimo terrestre en garantía de cumplimiento de una obligación lo abordó la Procuraduría en las Opiniones Jurídicas OJ-74-2003, OJ-121-2003, OJ-167-2005, OJ-113-2007, OJ-25-2011, OJ-041-2011, OJ-47-2017.

 

Coincidimos entonces con lo externado por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA) al contestar la audiencia: “Es importante dejar claro que a los concesionarios se les permite el comercio con las concesiones otorgadas, de tal manera que el traspaso de las concesiones está previsto expresamente en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre, necesitando autorización previa de la Administración, pues lo que se puede ceder es el derecho y no el bien de dominio público que nunca saldrá de las manos estatales. En ese sentido, dicho derecho podrá ser también dado en garantía, según dispone la Ley de la Zona Marítimo Terrestre (…) (ver artículo 67 de la Ley 6043”. Como atributo demanial de la zona marítimo terrestre, consignado expresamente en el artículo 1° de esa Ley, dice, citando la sentencia número 7/1993 de la Sala Primera de la Corte, “la inalienabilidad hace alusión a su no pertenencia al comercio de los hombres, es decir, que no pueden ser enajenados, por ningún medio de derecho público o privado.  No son reducibles al dominio particular bajo ninguna forma”. 

 

La hipoteca legal es impuesta por mandato de ley, en la que tiene su origen, al ocurrir los supuestos que fija. En el caso del artículo 12 de la Ley de Agua Potable, desarrollado por el 83 del Reglamento para la Prestación de los Servicios del AyA, la hipoteca legal sobre el inmueble de dominio privado donde esa institución suministra el servicio de agua potable, surge ante la falta de pago del mismo, y se ha considerado necesaria para resguardar la sostenibilidad financiera y continuidad de ese servicio esencial, de interés público. (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I, en la sentencia 4/2014. Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Novena, sentencia 423/2013-IX).   De conformidad con lo expuesto y, en particular, con la jurisprudencia constitucional citada acerca de la improcedencia de la hipoteca en bienes demaniales, dichos artículos deben entenderse circunscritos a los inmuebles de propiedad privada.

 

Por otra parte, la ley no prevé la hipoteca legal sobre el derecho de concesión de un inmueble de dominio público en la zona marítimo terrestre para garantizar el pago del servicio de agua potable, y no cabe la ampliación por vía interpretativa a otros supuestos que aquella no contempla en forma expresa.

 

            En síntesis, la hipoteca legal opera de pleno derecho al concretarse el supuesto de hecho que la origina, no requiere autorización administrativa y es improcedente en bienes de la zona marítimo terrestre de dominio público. El acto administrativo de ese Concejo Municipal de Distrito que autorice a hipotecar un terreno demanial de la zona marítimo terrestre, con el fin de garantizar una expectativa de deuda por servicios de agua potable prestados al concesionario y la consecuente posibilidad de remate por impago de la obligación, contradice su titularidad pública estatal, la afectación a uso público, el principio de inalienabilidad y sería nulo. “La imposibilidad legal del objeto determina la falta e ilicitud del contenido del acto y da lugar a su nulidad absoluta” (Dictamen C-146-2008), a más del vicio que habría en el motivo o presupuestos de hecho y fundamento de derecho justificantes del acto (ibid).

 

En la contestación de la audiencia, el ICAA señala que ha promovido procesos judiciales de cobro contra algunas municipalidades.  Menciona los expedientes judiciales  números 06-000972-0170-CA y 06-017682-0170-CA, en los cuales se declararon con lugar las demandas interpuestas y, dice, llevó a la institución a gestionar las medidas apropiadas para su pronta ejecución ante la Contraloría General de la República, con ajuste a los artículos 76, 77 y 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, vigente en ese momento, concordantes con los actuales artículos 166, 167 y 168 del Código Procesal Contencioso Administrativo. De la revisión de los documentos de ambos expedientes se observa que corresponden a procesos de ejecución simple, no hipotecaria, en los que el AyA, con certificaciones del adeudo extendidas por la Gerencia General, reclamó el pago de sumas adeudadas de diversos períodos de facturación por servicios de agua potable, más multas e intereses, prestados el primero a la Municipalidad de Alajuela, en un inmueble de su propiedad, y el segundo a la Municipalidad de Puntarenas. Las demandas fueron acogidas en sentencias números 228 de las 14 horas del 12 de febrero de 2007, por el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios (expediente 06-000972-0170-CA), y 1505 de las 7 horas 45 minutos del 18 de setiembre de 2008, por el Juzgado Especializado de Cobros Judiciales (expediente 06-017682-0170-CA). Cabe recordar que la Ley 8624/2007, de Cobro Judicial, derogada por el artículo 183, aparte 2, de la Ley 9342/2016, Código Procesal Civil, en lo conducente, estableció que las hipotecas que por disposición legal no requerían inscripción, como las hipotecas legales, tenían la misma eficacia que las hipotecas comunes y de cédulas en cuanto a la constitución de títulos de ejecución para hacer efectivo el privilegio sobre lo gravado (artículo 8). El AyA podía utilizar indistintamente el proceso de ejecución hipotecaria o simple.

 

IV.- AUTORIZACION AL CONCESIONARIO PARA SOLICITAR UN NUEVO SERVICIO DE AGUA

 

La última pregunta es si el Concejo Municipal de Distrito puede emitir nota de autorización al concesionario para que solicite un nuevo servicio de agua al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

 

En inmuebles de propiedad privada, si el que solicita el servicio de agua es un ocupante o poseedor no propietario, la autorización del dueño del inmueble podría justificarse en el hecho de que el terreno responde por las obligaciones del usuario ante el AyA y queda supeditado a un posible remate por no pago, lo que no acontece en bienes de dominio público. El Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA, en su artículo 32 inciso e, por ejemplo, prevé la autorización del propietario registral cuando quien solicita el servicio de agua es un ocupante del terreno. También la Sala Constitucional ha considerado que la denegatoria de prestación de ese servicio no obedece a una actuación arbitraria del ICAA, si media “incumplimiento del requisito de ser propietario del inmueble, o bien, contar con su autorización” (sentencia 1186/2018). Sin embargo, en el caso de un inmueble en copropiedad, el Tribunal Constitucional estimó que no supera el test de razonabilidad, ni es proporcionado, exigir a un condómino la presentación de una carta con la autorización de los demás copropietarios para solicitar un nuevo medidor de agua (sentencias 14525/2013, 4904/2018 y 11786/2018).  

 

En lo que hace a la zona marítimo terrestre, la concesión de uso privativo confiere un derecho real administrativo, oponible a terceros y a la propia Administración una vez inscrito en el Registro Nacional, que faculta al concesionario a gestionar, ante el AyA o el ente prestador correspondiente, el servicio de agua potable, con sujeción a los requisitos legales.

 

 (Acerca del derecho real administrativo que emana de la concesión de dominio público, vid. Jesús González Pérez: Los derechos reales administrativos. 2° edición. Cuadernos Civitas. Madrid. 1989. Para concesiones en el proyecto turístico Papagayo, el Decreto 25439, art. 2°, incisos g y k. Para concesiones en la franja fronteriza, el Decreto 39688, art. 2°, inciso b. Vid también resoluciones 5403/1995, 5210/1997, 8596/2013 y 18483/2007 de la Sala Constitucional; 495/2010, 1318/2010 y 813/2011 de Sala Primera de la Corte; del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección I la 130/1997; Sección II la 47/2005; Sección III la 196/2010, 492/2012, 63/2013, 63/2014; Sección IV la 26/2014, 41/2014 y 65/2015; Sección VI la 18/2008, 2111/2010 y 187/2014; Sección VIII la 81/2010 y 38/2015; y del Tribunal Segundo Civil, Sección II la 47/2005 y 25/2005).

 

La autorización sobre la que se pregunta tiene asidero en el Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA, aprobado por su Junta Directiva en la sesión extraordinaria 2018-048, del 5 de setiembre de 2018, Acuerdo 2018-0291, artículo 1°, publicado en La Gaceta Digital N° 184, Alcance N°181, del viernes 5 de octubre de 2018:

 

“De los nuevos servicios de agua y saneamiento

 

Artículo 29.—De los requisitos para la solicitud de un nuevo servicio, por parte del titular del inmueble. Para el otorgamiento del servicio, el inmueble debe contar previamente con la disponibilidad de servicios positiva, vigente y asociada a los fines, naturaleza y propósitos para lo que fue aprobada. Además, debe cumplir con la presentación, en las Plataformas de Servicio, los siguientes requisitos, en forma física o formato digital:

 

(…)

 

j) En aquellos casos en que se deba brindar el servicio público, en territorios del país con características especiales, bajo la modalidad de territorios administrados por el Estado o sus instituciones con régimen jurídico especial, zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros, que se otorgan mediante concesiones y arriendos, los solicitantes deberán presentar la autorización expresa del Ente correspondiente, según la norma que los regule” (Se añade el énfasis).

 

Se sugiere al AyA valorar la pertinencia de incluir ese inciso j, relativo, en lo que interesa, a los concesionarios de la zona marítimo terrestre, en el artículo 19, que tiene por enunciado los “requisitos para la solicitud de un nuevo servicio, por parte del titular del inmueble”.

 

Norma semejante establece ese Reglamento en lo concerniente a las constancias de disponibilidad de servicios y capacidad hídrica:

 

“Artículo 19. —De los requisitos para la solicitud de la constancia de disponibilidad de servicios. La solicitud de la constancia de disponibilidad de servicios, debe ser realizada por el propietario registral, poseedor o representante legal ante las Plataformas de Servicios de AyA.

 

Para tales efectos se deben presentar de forma física o digital, los siguientes requisitos:

 

(…)

 

            d) En aquellos casos en que se deba brindar el servicio público, en territorios del país con características especiales, bajo la modalidad de territorios administrados por el Estado o sus instituciones con régimen jurídico especial, zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, territorios indígenas, polos de desarrollo turístico, entre otros, que se otorgan mediante concesiones y arriendos, los solicitantes deberán presentar la autorización expresa del Ente correspondiente, según la norma que los regule”.

 

El AyA, al contestar la audiencia, fundamenta la necesidad de que los concesionarios de la zona marítimo terrestre, solicitantes de constancias de disponibilidad hídrica y del servicio de agua potable, cuenten con la autorización del gobierno local que la administra, e indique además que el agua será utilizada para la actividad objeto de la concesión, a fin de garantizar el balance hídrico y en observancia de lo dispuesto por el Reglamento para la Prestación de los Servicios, por cuanto es el que tiene conocimiento del proyecto de desarrollo que pretende realizar el concesionario. Esa autorización, dice, permite a AyA prever para los usuarios actuales y nuevos el suministro de agua en calidad y cantidad adecuada, para su prestación efectiva, igualitaria y continua. El Instituto, adiciona, como ente operador y administrador de los sistemas de abastecimiento de agua potable, tiene potestad de emitir sus propios reglamentos de gestión, según los artículos 5 inciso j y 11 inciso i de su Ley Constitutiva, 2726/1961; 6 y 12 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública. En su accionar, continúa, el AyA debe constatar la conformidad de otros entes con las gestiones de los administrados, que forman parte de la cadena de aprobación de trámites y se unen en el resultado final del respeto a la debida planificación urbana y constructiva. Cita el voto 6177/1993 de la Sala Constitucional en el sentido de que “quien no está facultado para construir en la zona marítimo terrestre, tampoco lo puede estar para recibir los permisos y servicios propios derivados del uso de edificaciones”. Añade que en el caso de la franja fronteriza, los concesionarios han de contar con autorización del INDER para el trámite de la solicitud del servicio de agua potable, por disposición del Decreto Ejecutivo 39688/2016, Reglamento al otorgamiento de concesiones en franja fronteriza:

 

“Artículo 9º Autorización para servicios públicos de agua potable y/o alcantarillado sanitario: Los prestadores de los servicios públicos de agua potable y/o alcantarillado sanitario quedan autorizados para otorgar los servicios que prestan y administran a nombre de los concesionarios de la franja fronteriza, conforme a las disposiciones establecidas en la reglamentación que los regula. Para ello el Instituto deberá autorizar el otorgamiento del nuevo servicio y acreditar mediante constancia extendida por la Oficina Subregional, que el solicitante del servicio, es concesionario o arrendatario actual”.

 

Con relación a los requisitos exigibles en la solicitud de servicios de agua, la Sala Constitucional ha hecho ver que el derecho fundamental al agua “no implica un acceso irrestricto a los servicios de agua, ya que la administración válidamente puede establecer requisitos generales de necesario cumplimiento por cada solicitante para valorar su particular requerimiento”. (Sentencias de 2017 números 5326/2016, 15364, 19020, 19519, 20067, 20917; de 2018 las números 576, 1099, 1108, 4915, 5491, 6647, 7369, 10949, 11495, 11761, 12074, 12074 y 12147). Asimismo, ha señalado que no es posible obligar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados “a eludir lo dispuesto en su Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes ni en la Ley General de Agua Potable”. Por lo que, en tanto el interesado “no reúna las condiciones y requisitos ahí exigidos, aunque el servicio de agua potable debe estar al alcance de toda persona por tratarse de un servicio esencial, no se le puede proveer de manera regular”. (Sala Constitucional, sentencias de 2017 números 15364, 18521, 19020, 19519, 20067 y 20917; de 2018 las números 12185/2004, 1898/2006, 13310/2007, 576, 1099, 1108, 4915, 5491, 6647, 7369, 10949, 11495, 11761,11766, 12074 y 12147). Para obtener ese servicio, el solicitante “deberá sujetarse a los requisitos exigidos, sin que le competa a la Sala señalar cuáles de ellos son necesarios o no, ni mucho menos podría eximirlo de su cumplimiento”. (Sala Constitucional, sentencias 20925/2017, 5419/2018, 9408/2018, 9955/2018, 11025/2018). “(…) los requisitos legales y reglamentarios que debe reunir el posible consumidor no pueden soslayarse si son razonables y lógicos” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4317/2000, 5839/2001, 1185/2003, 1282/2003, 2863/2004, 1075/2005,6773/2005, 2119/2006, 11303/2006, 9013/2008, 7744/2009, 9991/2009, 11273/2009, 1277/2009, 8383/2010, 18481/2010, 1310/2011, 9636/2011, 6671/2013). De lo cual se deduce que el rechazo por AyA de una solicitud de paja de agua no es arbitrario si obedece a la falta de cumplimiento de los requisitos técnico-legales dispuestos en el Reglamento de Prestación de Servicios a los Clientes. (Sala Constitucional, resoluciones 9134/2014, 15271/2017, 15364/2017, 17960/2017, 18521/2017, 19630/2017, 20067/2017 y 11891/2018).  Sea que “frente a la imposibilidad jurídica (que es la falta de cumplimiento de requisitos establecidos en la reglamentación respectiva) o frente a la imposibilidad formal (que es la falta de una Red de Distribución de Aguas), es razonable no atender las solicitudes de servicio o solicitar que el interesado asuma los costos de instalación cuando no exista red de distribución de agua potable y se necesite la construcción de infraestructura”. (Sala Constitucional, sentencias de 2017 números 15271, 17960 y 19630; de 2018 las números 555, 1123, 1155/2018, 1186, 4342, 9773, 11891, 11421 y 13258).  Determinar si se cumplen o no los requisitos para la instalación del servicio de agua, es un asunto de estricta legalidad ordinaria, labor propia de la Administración activa competente o de las autoridades jurisdiccionales. (Sala Constitucional, sentencias 2829/2016, 6027/2016, 15271/2017, 15364/2017, 17271/2017, 17960/2017, 18521/2017, 19519/2017, 19630/2017, 20917/2017, 1325/2018, 4313/2018, 5491/2018, 10929/2018, 11752/2018 y 11891/2018).

 

En consecuencia, el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, de no mediar motivo legal que lo impida, puede emitir la nota de autorización al concesionario para que solicite un nuevo servicio de agua al ICAA –o una constancia de disponibilidad del servicio- con base en el Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA vigente, artículos 29, inciso j, y 19, inciso d, en su orden.

 

 

CONCLUSIONES:

 

De lo expuesto se concluye:

 

1) El empleo del contrato de cesión de derechos de concesión en la zona marítimo terrestre para garantizar el pago de deudas futuras por el consumo de agua potable no está autorizado por el ordenamiento jurídico y conllevaría una desnaturalización de ese contrato, por lo que el Concejo Municipal de Distrito de Cóbano no debe autorizarlo.

 

2) No hay norma expresa que obligue al Concejo Municipal de Distrito de Cóbano a cubrir la obligación por los servicios de agua potable suministrada a los concesionarios en la zona marítimo terrestre, ni que permita al AyA cobrar a ese Concejo los adeudos pendientes en tal concepto por dichos concesionarios.

 

3) Aunque el inmueble privado en que se presta el servicio de agua potable responde con hipoteca legal por no pago, la que no procede en bienes de dominio público, es esencialmente un derecho personal el que tiene el AyA respecto del usuario del servicio, a quien ha de exigirle el pago del servicio de agua potable. La autorización a que alude el artículo 29, inciso j, del Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA tiene otros propósitos y no equivale a asumir la responsabilidad por el pago de la deuda insoluta en que puedan incurrir los concesionarios de la zona marítimo terrestre.

 

4) La hipoteca legal opera de pleno derecho al concretarse el supuesto de hecho que la origina, no requiere autorización administrativa y es improcedente en bienes de la zona marítimo terrestre de dominio público. El acto administrativo de ese Concejo Municipal de Distrito que autorice a hipotecar un terreno demanial de la zona marítimo terrestre, con el fin de garantizar una expectativa de deuda por servicios de agua potable prestados al concesionario y la consecuente posibilidad de remate por impago de la obligación, contradice su titularidad pública estatal, la afectación a uso público, el principio de inalienabilidad y sería nulo.

 

5) El Concejo Municipal de Distrito de Cóbano, si no media motivo legal que lo impida, puede emitir la nota de autorización al concesionario para que solicite un nuevo servicio de agua al ICAA –o una constancia de disponibilidad del servicio- con base en el Reglamento para la Prestación de los Servicios de AyA vigente, artículos 29, inciso j, y 19, inciso d, en su orden.

 

Atentamente,

 

 

José J. Barahona Vargas          Yamileth Monestel Vargas       

Procurador Asesor                     Abogada de Procuraduría

                                              

                 

 

                  

c.c.: MSc Yamileth Astorga Espeleta

Presidenta Ejecutiva

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

Oficinas Centrales.