C-011-1985

14 de enero de 1985

Licenciado

Claudio Soto Badilla

Viceministro de Planificación Nacional

y Política Económica

S.        D.

Estimado Señor:

Me es grato referirme a su oficio M-113-84-AJ de 15 octubre 1984, mediante el cual se sirvió usted solicitar a estar Procuraduría General el dictamen favorable “... para proceder a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acto que aprobó el contrato de dedicación exclusiva suscrito entre el señor xxx, funcionario de este Ministerio y la Administración, de conformidad con lo señalado por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”.

Con dicha solicitud se envió a este Despacho un expediente administrativo, en el cuál constan todos los antecedentes del caso sometido a nuestra consideración. También se recibió un escrito del servidor xxx, en el cual expone algunos argumentos adicionales, en apoyo de la tesis contraria a la de ese Ministerio que él sostiene.

También me permito manifestarle que el pronunciamiento adoptado -el cual se consigna a continuación- contó, previamente, con un informe vertido por tres Procuradores y que, además obtuvo el voto unánime de los Procuradores presentes, constituidos en Asamblea, de acuerdo con el artículo 17 de nuestra Ley Orgánica.

Para llegar a la mencionada resolución se hizo un exhaustivo análisis del significado y de los alcances del referido artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto dispone que la nulidad absoluta de un acto declaratorio derechos puede declararse por la administración en vía administrativa sin necesidad de recurrir al juicio de lesividad en los casos en que dicha nulidad, además de absoluta, sea evidente manifiesta.

Quiere lo anterior decir que la facultad legal de la Procuraduría General de la República para dictaminar en el sentido de que es procedente anular un acto declaratorio de derechos, se da únicamente en el supuesto de que tal acto esté viciado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Y, ¿Qué significado o alcances jurídicos deben dársele a tales calificaciones de la nulidad? Para ello resulta de una trascendencia excepcional examinar los argumentos dados en el seno de la Comisión Permanente de Gobierno y administración de la Asamblea Legislativa por uno de los redactores del proyecto de la ley de cita, pues en dicho proyecto el artículo 177 (que corresponde al actual 173) tenía una reacción bastante distinta a la que quedó finalmente plasmada en la ley. La buena doctrina jurídica recomienda recurrir a los antecedentes legislativos para encontrar el verdadero sentido de las leyes. Así, nuestro ilustre tratadista don Alberto Brenes Córdoba, en su apéndice del Tratado de las Personas que él denominó “Nociones preliminares acerca del derecho”, escribe:

“Para la debida inteligencia de los textos legislativos es útil examinar el objeto que se propuso el legislador al estatuir tocante a la materia, lo mismo que los informes de las comisiones del congreso, relativos al asunto, y las disposiciones salidas en el seno del mismo cuando se estaba elaborando la ley, porque en esto siempre conviene temperarse en cuanto quepa, a la intención del legislador, puesto que únicamente se trata de poner en ejercicio sus preceptos”.

Siguiendo ese criterio de interpretación en el presente caso, del acta de la sesión ordinaria celebrada por la mencionada Comisión a las 14 horas con quince minutos del 2 de abril de 1970 (Sesión N°103 del período extraordinario), podemos entresacar las siguientes manifestaciones:

“Lic.  Ortiz Ortiz: ...Ya hay una casación en el sentido de que cuando se trata de un acto absolutamente nulo, la administración puede declararlo como tal en vía administrativa sin ir al juicio de lesividad; porqué?

El juicio lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que, si tiene un derecho derivado de un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice, y la comisión creyó que, con razón, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a la seguridad, porque está recibiendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia no tiene una expectativa bien fundada para poder mantener ese derecho. Luego, en esos casos, la Administración puede deshacer ese derecho en la vía administrativa sin ir al juez, con la garantía, y aquí nosotros hemos agregado de nuestra cuenta para que no se trate simplemente de una volubilidad, de una veleidad de la Administración, de que tendrá que haber previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República…. porque ya hay una casación declarando que cuando el acto es claramente ilegal y absolutamente nulo, la garantía de lesividad establecida por la Ley de lo Contencioso actual, no juega. De modo que en realidad lo que estamos haciendo es consagrando más o menos; por vía legislativa, lo que ya los tribunales han dictado como línea de jurisprudencia.  Estoy restringiendo el concepto ya no en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía lesividad, pero en los otros casos en donde la nulidad no es manifiesta no es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil, pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad.

Luego de las anteriores y otras consideraciones, la Comisión aprobó la nueva redacción del artículo 173, cuyo texto vigente es como sigue:

“1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuera evidente y manifiesta, podría declararse por la administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado por los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

2.- Cuando se trata del Estado, la declaración de nulidad deberá hacerla el Consejo de Gobierno. Cuando se trate de otros entes, deberá hacerla el jerarca respectivo.

3.- En ambos casos el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

4.- La potestad de revisión oficiosa consagrada por este artículo caducará en cuatro años.

5.- La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta la nulidad será absolutamente nula, y la Administración estará obligada además al pago de las costas y daños y perjuicios, todo ello sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente de conformidad con el párrafo 2 del artículo 199.

6.- La pretensión de lesividad no podrá deducirse por vía de contrademanda…”

Analizado el caso del servidor xxx a la luz de los criterios interpretativos anteriormente expuestos, sin necesidad de profundizar mucho en el asunto, cabría aceptar que la prueba recopilada por la Dirección General de Servicio Civil, que la motivó a instar ante ese Ministerio la nulidad del contrato, en principio podría ser suficiente para tener por incumplido de parte del servidor, el requisito académico exigido para acogerse al régimen de la dedicación exclusiva. Sin embargo, de acuerdo con información que consta en el expediente administrativo remitido a este Despacho, la ausencia de ese requisito formal podría ser cuestionada, pues los argumentos dados por el citado funcionario no pueden ser del todo descartados. De ahí que, como, según quedó dicho, la declaratoria en vía administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del acto administrativo aprobatorio del contrato de dedicación exclusiva, sólo sería procedente cuando concurran ciertos presupuestos muy especiales, mal podría entenderse que el aparente incumplimiento del requisito indicado, pueda, por sí solo, dar lugar a las graves consecuencias jurídicas que generaría la declaratoria nulidad pretendida por ese Ministerio.

De conformidad con los anteriores elementos de juicio, la Asamblea de Procuradores debidamente convocada al efecto acordó manifestar a ese Ministerio que en el caso sometido por ustedes a nuestra consideración, no concurren los presupuestos de hecho y derecho que pueden dar lugar a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto que aprobó el referido contrato dedicación exclusiva, por lo cual no procede la emisión del dictamen favorable previsto en el supra citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

No obstante, lo anterior, consideramos necesario apuntar que, para el evento de que ese Ministerio persistiera en pretender la anulación del acto administrativo de comentario, quedaría abierta la vía jurisdiccional, ante la cual se podrían plantear las acciones que la ley autoriza.

Del señor Viceministro, en forma atenta,

                                                                     Ismael Antonio Vargas B.

                                                                     Procurador General

IAVB/mbb