30 de julio del 2019

C-214-2019

 

Señora

María Griselda Ugalde Salazar

Presidenta

Colegio de Enfermeras de Costa Rica

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referimos al oficio sin número, de fecha 02 de abril del 2017, suscrito por la entonces Presidenta de ese Colegio, Doctora Ligia E. Ramírez Villegas, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“En materia de concurso convocado para la participación de los profesionales en Enfermería, el artículo 9.1.a) de la señalada reglamentación[1] establece la forma de calificación de los atestados académicos y asignación de puntajes, todo conforme a los estudios de formación del profesional en Enfermería. (…)

 

Bajo este panorama, dentro del proceso de calificación de atestados, a la luz de lo indicado en el artículo supra señalado, tomado como punto de partida el grado mínimo de Licenciatura en Enfermería:

 

1- ¿Faculta la norma a no tomar en cuenta los 25 puntos que por estudios académicos cuando el grado mínimo requerido para participar es la Licenciatura?

 

2- ¿Faculta la norma dentro del proceso de calificación de atestados, bajo el supuesto de existencia de un profesional con grado de Licenciatura y otro con grado de Maestría, a calificarle con 0 (cero) puntos de estudios académicos al profesional con grado de Licenciatura y con 30 (treinta) puntos al profesional con grado Maestría?

 

3- ¿De ser posible lo anterior, atenta esta actuación contra los principios de libre participación, proporcionalidad y razonabilidad de todos los profesionales en Enfermería que cuenten con el grado mínimo de Licenciatura?

 

4- ¿Resulta ser excluyente de un proceso concursal para el nombramiento de profesionales en Enfermería, la designación de un grado mínimo para participar por cuanto este sería calificado con 0 (cero) puntos?

 

I.                   Consideración previa:

 

En primer lugar, es importante precisar que, de conformidad con lo establecido en nuestra Ley Orgánica, las consultas presentadas ante este Órgano Superior Consultivo no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter general, lo anterior; a fin de no atribuirnos funciones que son competencia exclusiva de la Administración Activa con la emisión del dictamen.

 

En virtud de lo anterior y en aras de coadyuvar con la administración consultante, procedemos a realizar un análisis general mediante el cual integraremos los temas planteados en la consulta, cuyo análisis y aplicación para cada caso en concreto resulta ser responsabilidad exclusiva del Colegio Profesional que usted representa.

 

II.- CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL COLEGIO CONSULTANTE:

 

En cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la presente consulta se acompaña del oficio N° AL-10-2017 de 26 de marzo del 2017, suscrito por el Asesor Legal de ese Colegio, Licenciado Diego Moya Meza, según el cual, en materia de calificación de atestados, específicamente en lo concerniente al artículo 9.1.a) del Decreto Ejecutivo N° 18190-S, se está en presencia de una norma técnica que establece un parámetro claro y fijo para los controladores del proceso concursal, para otorgar el único puntaje establecido por norma expresa, lo que implica que existe una imposibilidad para conferir un puntaje que no se encuentre definido en la misma norma. 

 

Agrega, que lo anterior no es más que la restricción de cualquier tipo de discrecionalidad administrativa que pueda existir al momento de calificar atestados, encasillando al órgano con competencia funcional específica de revisión del cumplimiento de los requisitos exigidos en el concurso y definiendo una base clara y cierta sobre la cual realizar el proceso de calificación.

 

Señala, que la frase dispuesta en la norma citada, en orden a la calificación de atestados y asignación de puntajes sobre el aspecto académico; a saber, “Se califica el excedente del requisito mínimo establecido para cada puesto, de la siguiente manera: (…) “, debe atender a las pautas del concurso, permitiendo la participación de la mayor cantidad de oferentes y promoviendo un trato igualitario conforme a la tabla que establece el artículo 9.1.a) para la asignación de puntajes.

 

Manifiesta, que la norma crea una escalerilla progresiva de reconocimiento de puntaje de acuerdo al avance de la educación o formación académica, pero siempre manteniendo una línea proporcional entre cada grado, lo que persigue una materialización de un trato igualitario a cada uno de los concursantes.

 

A modo de ejemplo, indica que entre un licenciado en enfermería y un profesional en enfermería que cuente con un pos-grado, solamente existe un puntaje de diferencia de 2.5 y entre este último y el que ostente una maestría también un puntaje de 2.5, más ya existiría una diferencia de 5 puntos en relación con el licenciado.

 

Bajo esa inteligencia, califica de grave que la Comisión Técnica de Enfermería no reconozca puntaje alguno al profesional que ostente el grado académico base para acceder al concurso, por cuanto esta práctica genera una completa y absoluta disparidad entre los concursantes, quienes lejos de tener una diferencia porcentual fijada en la norma en estudio, pasarán a tener una diferencia de hasta el puntaje superior de acuerdo al grado de participación y requisito mínimo del concurso, aspecto que contraviene los principios de proporcionalidad, razonabilidad y libre participación.

 

Concluye, que el ordinal 9.1.a) señala un piso de calificación, que se otorga al requisito mínimo del concurso (por ejemplo, a la licenciatura) y los excedentes que superen ese grado serán aquellos que en relación a la obtención del grado académico permitan una mejora en la calificación.

 

En suma, argumenta que la norma a pesar de referirse a excedentes, no permite restarles a los porcentajes establecidos reglamentariamente las diferencias entre los espectros de calificación, situación que no es más que la manifestación de la imposibilidad de realizar una conducta discrecional sobre una norma técnica. 

 

III. SOBRE EL FONDO:

 

En vista de que la consulta se encuentra referida a la interpretación de una norma (artículo 9.1.a) del Decreto Ejecutivo N° 18190-S) que establece la calificación de atestados y asignación de puntajes, resulta necesario comenzar el presente estudio con una breve definición de lo que constituye una interpretación normativa.

Sobre este tema interesa reiterar lo indicado en el dictamen C-273-2003, de 17 de setiembre de 2003, que reza:

 

“I.- EN ORDEN A LA INTERPRETACIÓN NORMATIVA

La interpretación es un procedimiento racional que tiene como objeto determinar el resultado o sentido de una norma jurídica. El objeto de este proceso es hallar una norma jurídica, contenido de significación que se extrae de un texto jurídico. Es, entonces, precisar "cuál es el contenido conceptual normativo (el precepto jurídico) correspondiente a cierta situación (general o particular)" (E, HABA: Esquemas metodológicos en la interpretación del Derecho escrito, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1972, p. 6). La interpretación contribuye a dar certeza y previsibilidad jurídicas en la aplicación de las normas. Larenz nos dice al respecto:

 

"El objeto de la interpretación es el texto legal como portador del sentido en él depositado, de cuya compresión se trata en la interpretación. "Interpretación" es, si nos atenemos al sentido de las palabras, la separación, difusión y exposición del sentido dispuesto en el texto, pero, en cierto modo, todavía oculto. Mediante la interpretación "se hace hablar" a este sentido, es decir, este es enunciado con otras palabras más claras, expresado más precisamente y hecho comunicable. Al efecto es característico para el proceso de la interpretación que el intérprete sólo quiere hacer hablar al texto, sin añadir o preterir cosa alguna…”. K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, 1980, p. 309.

 

Dos aspectos interesan respecto de la interpretación normativa: la competencia para interpretar y los efectos de la interpretación.

 

Si interpretar es precisar el contenido de una norma jurídica, resulta claro que se trata de un proceso imprescindible para hallar el sentido de cualquier texto. Puede decirse, entonces, que la interpretación es la primera operación en todo proceso de aplicación de un texto y que dicha actividad corresponde a todo operador jurídico. No es, entonces, exclusiva del autor de la norma…”

 

En igual sentido, este Órgano Superior Consultivo por medio de la Opinión Jurídica OJ-116-2009 de 12 de noviembre de 2009, dispuso:

 

“…La interpretación normativa no es otra cosa que explicar o declarar el sentido de una norma mediante la investigación del sentido de la misma a través de los datos y signos en ella manifestada. Así pues, tal y como señala el profesor Fernando Sainz de Bujanda, “La meta de la interpretación, pues, es la averiguación del sentido o espíritu del precepto; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, por ejemplo, del texto de la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación. Los medios de que el intérprete se vale son cualesquiera datos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orienten en la búsqueda del mismo." (Sainz de Bujanda, Fernando. "Lecciones de Derecho Financiero". Décima Edición, Universidad Complutense-Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1993, página 63). 

 

…Ahora bien, atendiendo a los dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, podemos observar que éste introduce una serie de métodos interpretativos propios del derecho común, a saber, el método de interpretación según el sentido de sus palabras (literal), según los antecedentes históricos y legislativos (histórico), la realidad social (lógico), y por último, el método de interpretación según el espíritu y finalidad de las normas (finalista o teleológico). Precisa el artículo 10:

 

ARTÍCULO 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas. (Así reformado por Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, artículo 1°)”

 

Atendiendo a estas consideraciones, es que debemos analizar la norma en estudio, según el sentido propio de sus palabras, su contexto y finalidad. Lo anterior, a fin de realizar una correcta interpretación del texto jurídico que respete el espíritu del numeral al momento de su creación.

 

Concretamente, las cuatro interrogantes planteadas por la señora Presidenta del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, guardan relación con la aplicación del artículo 9.1.a) del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería (Decreto Ejecutivo N° 18190-S del 22 de junio de 1988 y sus reformas), que regula la calificación de atestados y asignación de puntajes, que en materia de concursos hará la Comisión Técnica de Enfermería, en orden a los estudios académicos.

 

En ese contexto, resulta conveniente iniciar definiendo qué se entiende por concurso y cuál es su naturaleza. Al respecto, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración.” (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

A mayor abundamiento, interesa señalar lo establecido por esa misma Sala en la resolución N° 2004-04665, de las 12:43 horas del 30 de abril de 2004, citada en nuestro Dictamen C-166-2013 del 26 de agosto del 2013, el cual fue retomado en el pronunciamiento C-17-2016 del 27 de enero de 2016, de cuyo contenido se extrae:

 

“X.-Sobre el concurso como mecanismo de nombramiento. El concurso es, en pocas palabras, la modalidad de nombramiento a que se acude cuando las normas vigentes sobre la materia no determinen algún otro sistema específico de nombramiento. Se realizará, entonces, con el fin de determinar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para evaluar los méritos y calidades de los aspirantes. Se trata, entonces, del mecanismo por excelencia para proveer cargos de carrera administrativa. Al señalarse por parte de la Administración las bases del concurso, éstas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla. En otros términos, a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, por lo que debe respetarlas; su actividad en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe, incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad) y, además, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla. Así, en relación con los empleos sujetos a concurso público, la Constitución no atribuye al nominador poder discrecional alguno para su nombramiento. Frente al concurso, la administración carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas. Si no fuera posible concebir este tipo de normas o expedidas éstas cumplirlas, la finalidad de conformar una administración eficiente y profesional a través del indicado mecanismo estaría desprovista de sentido, y el sistema ordinario de nombramiento que ha debido escoger el Constituyente no habría podido ser otro que el de libre nombramiento y remoción. No escapa al juicio de esta Sala que las pruebas realizadas y el concurso mismo pueden adolecer de imperfecciones y de fallas, pero eso no autoriza la sustitución del sistema de carrera por el de libre nombramiento y remoción, ni la prevalencia de la voluntad del nominador. La falta de absoluta seguridad que puede tener el sistema se soluciona previendo el establecimiento de un período de prueba dentro del cual la persona escogida será objeto de calificación, y mejorando constantemente las pruebas y mecanismos de examen y calificación de los concursos.” (El subrayado no forma parte del original)

 

En ese marco, el artículo 9.1.a) del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería (Decreto Ejecutivo N° 18190-S), establece efectivamente la forma de calificación de los atestados académicos y asignación de puntajes, partiendo del requisito mínimo establecido para cada puesto. Su texto indica, en lo de interés, lo siguiente:

 

“Artículo 9°—Para la calificación de atestados y asignación de puntajes, la Comisión Técnica de Enfermería hará la calificación de los concursos de acuerdo con;

 

1.—ESTUDIOS

 

a) Académicos:

 

    Se califica el excedente del requisito mínimo establecido para cada puesto, de la siguiente manera:

 

1. Bachillerato: 20 puntos.

 

2. Licenciatura: 25 puntos.

 

3. Pos-grado: 27.5 puntos.

 

4. Maestría: 30 puntos.

 

5. Doctorado: 40 puntos.

 

6. Se otorgarán 10 puntos por el diploma posbásico obtenido hasta el año 1988, en el tanto en que no sea requisito para el puesto. Se tomará únicamente el título de mayor puntaje.

 

    También se calificará, adicionalmente, otros grados académicos de áreas relacionadas con el desempeño del puesto.” (El subrayado no pertenece al original)

 

Tal y como se desprende de su contenido, el artículo 9.1.a) es una norma técnica que establece un parámetro general para la calificación de atestados y asignación de puntajes que debe aplicar la Comisión Técnica de Enfermería para la calificación de los concursos. Concretamente y en orden a los estudios académicos regula la calificación del excedente del requisito mínimo establecido para cada puesto, de acuerdo con el grado académico de cada participante y con el puntaje allí dispuesto.

 

Precisa, además la norma que se tomará únicamente el título de mayor puntaje y regula la posibilidad de calificar, adicionalmente, otros grados académicos de áreas relacionadas con el desempeño del puesto.

 

De manera que, es posible concluir que se debe de partir del requisito mínimo, para realizar la calificación del puntaje, según el grado académico que cada participante posea. Es decir, se debe calificar el excedente del requisito mínimo establecido para cada puesto, de acuerdo a los puntajes que dispone la norma, según el grado académico que ostente cada participante.

Máxime, que el estudio de lo regulado en el numeral 9.1.a) del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería, debe ser efectuado en armonía con lo estipulado en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, mediante el cual se dispone que para ser admitido en el concurso, el candidato debe tener como mínimo los requisitos establecidos para la clase respectiva.

 

Bajo ese marco normativo, es que se debe proceder a la calificación del puntaje según el grado académico, por consiguiente; en caso de ser el grado mínimo establecido para el puesto en concurso el de “licenciatura”, se calificará con 25 puntos a quien solamente cuente con ese grado y para el evento de contar con maestría, se calificará con 30 puntos, y así sucesivamente según el grado académico de cada participante.

 

Ahora bien, en orden a la primera interrogante, se nos consulta ¿si la norma en estudio faculta a no tomar en cuenta los 25 puntos por estudios académicos, cuando el grado mínimo requerido para participar es la Licenciatura?

 

La respuesta a esta interrogante debe ser negativa, toda vez que de un análisis integral de la norma transcrita, en lo de interés para esta consulta, no se podría interpretar en orden a su contexto y finalidad que faculte a no tomar en cuenta los 25 puntos por estudios académicos, cuando el grado mínimo requerido para el puesto sea la licenciatura. De su texto, no se extrae tal facultad.

 

Por el contrario, se desprende de su contenido, que no podría excluirse de la calificación de atestados académicos, los puntos correspondientes al grado de licenciatura que la norma otorga (para el evento que este sea el requisito académico mínimo establecido para cada puesto para participar en el concurso), toda vez que de ser así, se afectarían ilegítimamente derechos subjetivos de los participantes, y en este contexto es necesario entender que si bien el perfil de ingreso exige la licenciatura como requisito mínimo para optar por el puesto, también es cierto que el sólo cumplimiento de este primer requisito otorga un puntaje mínimo, que no puede ser restado por la vía de la interpretación, sin quebrantar la naturaleza y finalidad de la norma.

 

Ahora bien, en atención a las tres restantes interrogantes, las cuales indudablemente guardan relación entre ellas, por lo que su abordaje se realizará de manera conjunta, es criterio de este órgano consultivo que el ordinal 9.1.a) tampoco faculta a la Comisión Técnica de Enfermería para que dentro del proceso de calificación de atestados, en el supuesto de existencia de un profesional con grado de “licenciatura” y otro con grado de “maestría”, a calificarle con 0 (cero) puntos de estudios académicos al que ostente el grado de licenciatura y con 30 (treinta) puntos al concursante que tenga una maestría.

 

Además, cualquier interpretación de la norma en el sentido planteado por el Colegio en sus interrogantes, indudablemente, atenta contra los principios de libre participación, proporcionalidad y razonabilidad que deben privar en los concursos.

 

Lo anterior sumado a que nuestro máximo Tribunal Constitucional en la resolución número 1997-5119 citada, de forma indubitable se pronunció en el sentido de que en “el sector público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración.”

 

En definitiva, en caso de aplicarse la norma en el sentido interpretado por la consultante, el proceso concursal vendría a generar una situación de evidente exclusión y desigualdad entre los participantes que únicamente cuenten con el requisito mínimo establecido para cada puesto, al momento de efectuarse la calificación de atestados y asignación de puntajes, por parte de la Comisión Técnica de Enfermería, lo cual atenta contra la naturaleza y finalidad de los concursos.

 

IV. CONCLUSIONES:

 

A partir de lo expuesto, éste Órgano Consultor concluye lo siguiente:

 

1.- El artículo 9.1.a) del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería (Decreto Ejecutivo N° 18190-S) es una norma técnica que establece un parámetro general para la calificación de atestados y asignación de puntajes que debe aplicar la Comisión Técnica de Enfermería para la calificación de los concursos. Concretamente y en orden a los estudios académicos regula la calificación del excedente del requisito mínimo establecido para cada puesto, de acuerdo con el grado académico de cada participante y con el puntaje allí dispuesto. Precisa, además la norma que se tomará únicamente el título de mayor puntaje y regula la posibilidad de calificar, adicionalmente, otros grados académicos de áreas relacionadas con el desempeño del puesto.

2.- Bajo ese marco normativo, se debe de partir del requisito mínimo, para realizar la calificación del puntaje, según el grado académico que cada participante posea. Es decir, se debe calificar el excedente del requisito mínimo establecido para cada puesto, de acuerdo a los puntajes que dispone la norma, según el grado académico que ostente cada participante.

 

3.- Aunado a lo anterior, el estudio de lo regulado en el numeral 9.1.a) del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería, debe ser efectuado en armonía con lo estipulado en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, mediante el cual se dispone que para ser admitido en el concurso, el candidato debe tener como mínimo los requisitos establecidos para la clase respectiva.

 

4.- Por consiguiente; en caso de ser el grado mínimo establecido para el puesto en concurso el de “licenciatura”, se calificará con 25 puntos a quien solamente cuente con ese grado y para el evento de contar con maestría, se calificará con 30 puntos, y así sucesivamente según el grado académico de cada participante.

 

5.- No podría excluirse de la calificación de atestados académicos, los puntos correspondientes al grado de licenciatura que la norma otorga (para el evento que este sea el requisito académico mínimo establecido para cada puesto para participar en el concurso), toda vez que de ser así, se afectarían ilegítimamente derechos subjetivos de los participantes, y en este contexto es necesario entender que si bien el perfil de ingreso exige la licenciatura como requisito mínimo para optar por el puesto, también es cierto que el sólo cumplimiento de este primer requisito otorga un puntaje mínimo, que no puede ser restado por la vía de la interpretación, sin quebrantar la naturaleza y finalidad de la norma.

 

6.- Por su parte, el citado ordinal tampoco faculta a la Comisión Técnica de Enfermería para que dentro del proceso de calificación de atestados, en el supuesto de existencia de un profesional con grado de “licenciatura” y otro con grado de “maestría”, a calificarle con 0 (cero) puntos de estudios académicos al que ostente el grado de licenciatura y con 30 (treinta) puntos al concursante que tenga una maestría.

 

7.- Cualquier interpretación de la norma en el sentido planteado por el Colegio en sus interrogantes, indudablemente, atenta contra los principios de libre participación, proporcionalidad y razonabilidad que deben privar en los concursos.

 

8.- En caso de aplicarse la norma en el sentido interpretado por la consultante, el proceso concursal vendría a generar una situación de evidente exclusión y desigualdad entre los participantes que únicamente cuenten con el requisito mínimo establecido para cada puesto, al momento de efectuarse la calificación de atestados y asignación de puntajes, por parte de la Comisión Técnica de Enfermería, lo cual atenta contra la naturaleza y finalidad de los concursos.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                                          Xitlali Espinoza Guzmán

Procuradora Adjunta                                                         Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública                                               Área de la Función Pública

 

 

Yav/xeg/sgg