C-195-1985

San José, 26 de agosto 1985

 

 Señor

 Óscar Acuña Blanco

 Presidente Junta Directiva

 Servicio Nacional de Electricidad

 Apartado 936 Ciudad

 

 Estimado Señor:

 

Por encargo del señor Procurador General Adjunto me refiero a su oficio N°702-JD-85  de 24 de julio de 1985 en el que transcribe acuerdo de la sesión celebrada por la Junta Directiva de esa institución el 15 de julio del año en curso, por el cual se dispone remitir a esta Procuraduría el expediente administrativo originado en la impugnación que hizo la empresa xxx de disposiciones de esa Junta Directiva que autorizaban a la Refinadora Costarricense de Petróleo fijar precios diferenciales para la venta del Jet fuel, y la posterior gestión de reconsideración de la resolución tomada al respecto por esa Junta Directiva, según artículo V  de la Sesión Ordinaria N° 2252 de 12 de noviembre 1984,.

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me permito dar respuesta a su gestión en los siguientes términos:

 

Procedimos al estudio minucioso del expediente administrativo que se puso en nuestro conocimiento, y del mismo extraemos los siguientes hechos:

 

1.- Que el apoderado generalísimo de la xxx  en escrito de 17 de octubre de 1984  acusa la ilegalidad del acuerdo de esa Junta Directiva que fue publicado en La Gaceta N°  165 de 1° de agosto de 1984, fundamentándose en que contraviene la Ley N° 6878 de 22 de julio de 1983,  por la que se ratifica un acuerdo de transporte aéreo entre gobierno de los Estados Unidos de América y el gobierno la República de Costa Rica en el que se exige trato igualitario para las aerolíneas designadas por los respectivos gobiernos (artículo 8  y 11 especialmente).  Cómo corolario de lo anterior, solicita en forma expresa que se declare la nulidad  absoluta del decreto “... en virtud de que se ha fijado un precio arbitrario y discriminatorio en favor de la línea aérea nacional…” que  por tener su base de operación en Costa Rica, utiliza el aeropuerto nacional como principal base de abastecimiento, siendo en consecuencia la única que podría consumir más de  500.000  litros por mes,  y por ende la única empresa que podría disfrutar del precio preferente fijado en ¢ 37,00 para aviones de pasajeros de las empresas que consumen más de 500.000  litros por mes,  con lo cual las empresas extranjeras estarían  subsidiando a la línea aérea nacional, no un hecho cierto, de que el mayor precio del litro del Jet fuel no produciría una contracción en la demanda, siendo que el aspecto a considerar de acuerdo con el artículo 2 de la Ley N° 6588 de 30 de julio de 1981 son los costos totales y el asegurar la rentabilidad que permita un crecimiento acorde con las necesidades del país. Finalmente ataca la operatividad del decreto, por cuanto es imposible conocer de antemano si una empresa consumirá los 500.000 libros por mes para ser acreedora al menor precio, o si por el contrario, no va a llegar a esa suma. Además de solicitar dicho personero la nulidad del decreto citado solicita se proceda a fijar el precio justo del Jet fuel. Subsidiariamente solicitó se declarará la caducidad del decreto, por no haber sido cumplido el plazo para la nueva fijación de tarifas que se estipula en el punto tres del decreto.

 

2.-   Que el director, señor Ing.  xxx solicitó criterio al respecto al Asesor Legal de la Junta Directiva, así como al Subdirector Jefe del Departamento de Estudios Económico-Financieros, y al Subdirector Jefe del Departamento Técnico, de esa institución. El Dr.  Rubén Hernández Valle, Asesor Legal de la Junta Directiva en oficio 080-AL-84, manifiesta que “... el decreto impugnado es obviamente ilegal por violación de las normas que se citan en el recurso…” y concluye:

 

“... procede o bien que se revoque el decreto impugnado por ilegal, o que en su defecto, se declare caduco el citado decreto y se le comunique a RECOPE”.

 

La auditoría externa y la oficina de tarifas DEEF en oficio N° 764-DEEF-84 de 7 de noviembre de 1984 manifiesta lo siguiente:

 

A.- El Consejo Técnico de Aviación Civil mediante acuerdos N°s 48 y 49 de 10 de septiembre de 1984 rebajó las tarifas de transporte aéreo de carga. Dichos acuerdos se publicaron en Gaceta N° 183 del 26 de septiembre 1984.

 

B.-  Ninguna empresa alcanzó el consumo de 500,000 litros de Jet fuel al mes en consecuencia ninguna aerolínea utilizó el precio preferencial de C/17,00 el litro.

 

C.-  El convenio bilateral de transporte aéreo celebrado por Costa Rica con los Estados Unidos de Norteamérica, aprobado por ley nacional, impide establecer precios diferenciales, por lo que el acuerdo de Junta Directiva viola el acuerdo bilateral mencionado, así como la Ley N° 6588 de 30 de julio 1981 en su artículo 6°, que impide a RECOPE conceder subsidio o subvenciones sin previa autorización legal.

 

D.- Que las empresas aéreas incluyendo a LACSA han resultado perjudicadas con el acuerdo dictado en la sesión N° 2228 de 11 de Julio 1984, por cuanto han estado pagando a razón de ¢23.75 el litro de Jet fuel.

 

Con fundamento en lo anterior recomiendan dichas oficinas:

 

1°.-  “... Que se revoque y anule el decreto…” y que en consecuencia entre nuevamente a regir el precio anterior de ¢18.00 por litro, tanto para aviones de pasajeros como de carga.

 

2°.-   Solicitar  a  RECOPE que devuelva a todas las líneas aéreas la diferencia cobrada del 1° de octubre en adelante,  entre el precio anterior de ¢18.00 y el precio actual de ¢23,75  3°.-Solicitar a la Dirección General de Aviación Civil que publique las tarifas que regían anteriormente para el transporte aéreo de carga.

 

3.-   Que el Departamento Técnico, Oficina de Tarifas en oficio N° 942-DT-84 de 8 de noviembre 1984 analiza los argumentos esgrimidos por la empresa reclamante negándole razón a la Easter Airlines Inc.  Entre los argumentos que ofrecen ese Departamento es importante citar la afirmación de que no puede volverse al precio de ¢18,00 el litro por cuanto el Consejo Técnico de Aviación Civil autorizó la disminución en las tarifas de carga el 10 de septiembre en resoluciones N°s 48 y 49, las cuales fueron publicadas en la Gaceta el 26 de septiembre 1984.

 

4.-  Que el Dr.  Rubén Hernández Valle, Asesor Legal del Servicio Nacional de Electricidad en oficio número 017-AL-85 recomienda “... abrir expediente administrativo, previa audiencia al RECOPE, acerca de la nulidad planteada por tratarse una nulidad evidente y manifiesta. Una vez contestada la audiencia por RECOPE, pasar el expediente a la Procuraduría para el respectivo pronunciamiento”.

 

5.-  Que en sesión ordinaria N°  2279  de 8 de abril de 1985 la Junta Directiva del Servicio Nacional de Electricidad acordó acoger el informe del asesor legal de la institución y encargar “... a la Administración para que abra  expediente administrativo y otorgue audiencia a la Refinadora Costarricense de Petróleo, sobre la nulidad alegada por la recurrente; posteriormente remitir dicho expediente a la Procuraduría General de la República,  para que esta se pronuncie sobre la existencia de dicha nulidad.

 

6.- Que en resolución de las nueve horas del dieciséis de mayo del año en curso el director del Servicio Nacional de Electricidad nombró órgano director del procedimiento a la Oficina de Servicios Legales del Servicio Nacional de Electricidad.

 

7.- Que servicios legales de ese instituto en resolución dictada a las nueve horas del dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y cinco cita a comparecencia oral y privada al Presidente Ejecutivo de la Refinadora Costarricense de Petróleo.

 

8.- Que Servicios Legales con igual hora y fecha a la anterior, dicta otra resolución en la que se hace la misma citación al apoderado generalísimo de Easter Airlines Inc. 

 

9.- Que en acta levantada a las nueve horas del diez de junio del año en curso se leen las manifestaciones del personero de Easter Airlines Inc,. y de uno de sus abogados quienes insisten en que se declare la nulidad absoluta del decreto impugnado, tal como fue solicitado oportunamente a la Junta Directiva del SNE, acusando que ese órgano resolvió algo que no estaba pedido.  Al efecto reiteran la prueba ofrecida. Los funcionarios de RECOPE presentes manifiestan que asisten sin poderes por la salida inesperada del país del Presidente, de RECOPE y el Director de la Asesoría Legal.

 

10.- Que la Junta Directiva del SNE, en sesión ordinaria N°2280 de 10 de junio de 1985, autorizó a Servicios Legales para que confiera nueva audiencia a las partes.

 

11.- Que Servicios Legales en resoluciones de las nueve horas y treinta minutos y de las nueve horas, ambas del once de junio de mil novecientos ochenta y cinco, confiere nueva audiencia a los personeros de Easter Airlines Inc. y de RECOPE.

 

12.- Que en memorial de 25 de junio 1985, el apoderado general judicial de la Refinadora Costarricense de Petróleo, Sociedad Anónima, manifiesta que no se da en la especie los supuestos que contempla el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto no se trata de un “acto  declaratorio de derechos”. También ofrece argumentaciones en el sentido de que no concurren los elementos necesarios para declarar un acto nulo en vía administrativa, por cuanto “...  la simple pretensión de violación de un convenio bilateral no es suficiente para tener un acto por viciado de nulidad absoluta…”, con las características de “evidente” y “manifiesta”.  Finalmente, manifiesta que RECOPE “... no es sujeto del procedimiento”.

 

13.-  Que servicios legales del SNE a las catorce horas del veinticinco de junio de mil novecientos ochenta y cinco levanta acta de la segunda comparecencia celebrada con el resultado de que no concurrió ningún representante de RECOPE.  El Asesor Legal del personero de la Easter Airlines Inc. protesta por los términos del escrito presentado por la Refinadora Costarricense de Petróleo y reitera los argumentos y pruebas que en favor de su tesis corren en el expediente.

 

14-. Que posteriormente el apoderado judicial de RECOPE, en escrito el 27 junio 1985, manifiesta que al recibir notificación  de la audiencia celebrada el 25 de junio se enteró de que lo que pretende Easter Airlines Inc.  es “recuperar por una vida simple sumas que pagaron amparadas por una disposición normativa de fijación de precios”, agregando que, si las empresas de aviación pretenden “la devolución de alguna suma, deberán demostrar en la vía que corresponda que tienen derecho a la devolución, así como el vicio que hubiere retenido la medida de fijación de precios”.

 

15.-  Finalmente con fecha de 10 de agosto de 1985 el Lic. Jorge Eduardo Castro B. dirige oficio al señor Procurador General de la República, informándole que LACSA tiene un recurso de revocatoria o reposición similar al planteado por la Easter Airlines Inc.  y adjunta con carácter informativo copia fotostática del recurso y además documentos. De dicho escrito es importante destacar que Líneas Aéreas Costarricenses S.A. acusa a su vez la nulidad absoluta de las resoluciones dictadas a las catorce horas del 26 de noviembre 1984 y el artículo III inciso 3) de la sesión ordinaria N°2265 de 28 de enero de 1985, por haberse prescindido del trámite de audiencia y defensa en su beneficio, y en forma expresa solicita que así se declare.

 

En la tramitación del procedimiento ordinario se han encontrado los siguientes errores de trámite: 

 

1.- El órgano director del procedimiento dictó dos resoluciones con igual hora y fecha nueve horas del dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y cinco fijando hora y fecha para la celebración de una audiencia oral y privada en la primera de ellas, que corre al folio 034, al Presidente Ejecutivo de la Refinadora Costarricense de Petróleo, en la segunda, al apoderado generalísimo de la Easter Airlines Inc.

 

2- El órgano director del procedimiento debió citar a todas las partes en una sola resolución, no sólo por técnica procesal, sino además porque es la única forma de que cada una de ellas conozca cuales son las otras partes que concurrirán a la audiencia.

 

3.- Además en esa resolución se incumplió con la disposición contenida en el párrafo primero del artículo 312 de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra dice:

 

“Artículo 312.-1. La administración preparará la comparecencia en forma que sea útil, para lo cual con la citación deberá enumerar brevemente toda la documentación pertinente que obre en su poder, indicar la oficina en la que podrá ser consultada y ponerlo a disposición de los citados y de las partes.” (El subrayado no es del texto).

 

4.-No se indica exactamente en esa resolución el fin que se persigue con el procedimiento que se inicia.

 

5.- Se incurrió en el gravísimo error de no tener como parte a la empresa Líneas Aéreas Costarricenses S.A. siendo que esa empresa tiene un interés propio, actual e ilegítimo que puede “... resultar directamente afectado, lesionado o satisfecho, en virtud del acto final…” (artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública).

 

6.- En iguales errores incurrió el órgano director del procedimiento cuando convocó a la segunda comparecencia. 

 

En relación con lo expuesto, cabe recordar el texto del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública que a la letra dice:

 

“Artículo 223.

 

1.- Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento.

2.- Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión”

 

No cabe la menor duda que la exclusión de LACSA del procedimiento, apareja la nulidad del mismo, ya que le produce indefensión.

 

Por otro lado, el no indicar la finalidad que se pretendía con el procedimiento -declarar la nulidad absoluta en vía administrativa y el omitir la enumeración de la documentación pertinente que se encontraba en poder de esa Institución, podría dar lugar a que aún las partes citadas alegaran su indefensión y en consecuencia la nulidad de lo actuado.

 

Finalmente, cabe anotar que el examen del expediente nos llevó también de inmediato a notar que faltan todos los documentos referentes a la emisión del decreto que hace la fijación de precios del jet fuel, algunos de ellos citados en el expediente administrativo que se pone en nuestro conocimiento. Esos documentos constituyen piezas del expediente administrativo que debieron haber estado a disposición de las partes.

 

Todo lo anterior lleva esta Procuraduría a omitir dictamen sobre el fondo del asunto, y a proceder a la devolución del expediente respectivo a sus oficinas de origen, a efecto de que se corrijan los errores procedimentales en que se ha incurrido, se tramite en debida forma el expediente,  y una vez que ello haya ocurrido,  proceda la Junta Directiva a determinar si requiere el criterio de este órgano técnico jurídico para proceder en la forma en que ordena el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien, si a su  juicio -de la instrucción del expediente se desprende que no se da la nulidad absoluta,  evidente y manifiesta, se proceda como mejor convenga a los intereses públicos en juego.

 

                                                                      De usted muy atentamente,

                                                                      Licda. Mercedes Solórzano Sáenz

                                                                     PROCURADORA ADMINISTRATIVA

 

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