09 de setiembre de 2019

OJ-098-2019

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-CPAS-456-2018, de fecha10 de setiembre de 2018, mediante el cual nos pone en conocimiento que, por moción aprobada dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado “Ley contra el Acoso Laboral en el Sector Público y Privado”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 20.873 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019 y OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019).

            Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

La presente propuesta legislativa tiene por objetivo prevenir, regular, prohibir, y sancionar el acoso laboral, tanto en el sector público como en el privado.

Según advertimos en el pronunciamiento no vinculante OJ-152-2014, de 6 de noviembre de 2014, refiriéndonos al proyecto de Ley denominado “Ley contra el Acoso Laboral”, tramitado bajo el expediente No. 18.140, respecto a esta temática la Procuraduría General ya se pronunciado en diversas oportunidades, pues en la corriente legislativa han existido distintos proyectos que pretenden regular el acoso psicológico, moral u hostigamiento laboral. Nos referimos a las opiniones jurídicas OJ-166-2005, de 19 de octubre de 2005 (expediente legislativo Nº 15.211); OJ-113-2006, de 14 de agosto de 2006 (expediente legislativo Nº 16.088); OJ-002-2012, de 9 de enero del 2012 (expediente legislativo Nº 17.620); OJ-012-2012, de 1 de febrero del 2012 (expediente legislativo Nº 18.136); OJ-013-2012, de 1 de  febrero del 2012 (expediente legislativo Nº 17.460) y OJ-018-2012, de 29 de febrero del 2012 (expediente legislativo Nº 18.184), en las que, de forma amplia y pormenorizada, nos hemos referido a la materia[1]. Por la precisión de aquellos preceptos especialmente doctrinarios, estimamos innecesario ahondar nuevamente en vastas exposiciones, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar la posición ya externada respecto, salvo en algunos aspectos puntuales sobrevenidos que pasamos a comentar.

Conforme a su justificación y contenido, en cuanto a los aspectos regulados, debemos señalar que, en términos generales, la presente iniciativa legislativa muestra conformidad y sobrada congruencia con las condiciones generales que, a nivel internacional, y a modo de guía orientadora e interpretativa para una eventual acción nacional en la materia[2], se han aprobado recientemente a nivel internacional. Nos referimos en concreto al Convenio 190 Contra la Violencia y el Acoso Laboral de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado el pasado 21 de junio de 2019, en la 108 Conferencia Internacional del Trabajo, celebrada en Ginebra[3], que define “la violencia y acoso” en el mundo del trabajo como (art. 1.1 inciso a) como “un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género”. Y en todo caso, acepta que tanto la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un concepto único o como conceptos separados (art. 1.2)[4]. Establece como su ámbito de aplicación subjetivo a los trabajadores asalariados, cualquiera que sea su situación contractual, y otras personas en el mundo del trabajo, como serían las personas en formación, pasantes y aprendices, voluntarios, postulantes a un empleo, individuos que ejercen autoridad, funciones o responsabilidades de un empleador, tanto del sector público como del privado, de la economía tanto formal como informal, en zonas urbanas o rurales (art. 2). Y dispone como obligación de todo Miembro que ratifique este convenio, respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso (art.4.1). Debiendo adoptar, de conformidad con la legislación y la situación nacional y en consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, un enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género para prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, en el que además de adoptar estrategias o políticas preventivas de educación y formación, se impondrán medidas claramente represivas y restaurativas, por las que se prohibirá legalmente la violencia y el acoso, se preverán sanciones y se garantizará que las víctimas tengan acceso a vías de recurso, reparación y medidas de apoyo (art.4.2), así como mecanismos de solución de conflictos que sean seguros, eficaces y equitativos, así como medidas de protección de querellantes, víctimas, testigos e informantes que eviten victimización y represalias; asistencia jurídica, social, médica y administrativa para querellantes y víctimas (art. 10).

No obstante, como resulta obvio, habría que valorar ajustar la propuesta legislativa en cuanto a su ámbito subjetivo, según definiciones contenidas en su artículo 3, en el tanto pareciera abarcar o comprender sólo a los trabajadores asalariados, dejando por fuera otras personas involucradas en el mundo del trabajo, que según el citado Convenio 190 de la OIT, debieran incluirse en dichas regulaciones.

Preocupa también que se disponga que el procedimiento interno para atender denuncias de acoso laboral no pueda exceder de tres meses, aun cuando se establezca que el mismo es ordenatorio (art. 6 inciso b), pues recordamos la experiencia vivida con respecto a una previsión normativa similar contenida en la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo Público y la Docencia, No. 7476 y sus reformas (art. 5), en las que fue profusa y extensa la discusión jurídica acerca de la interpretación de un enunciado similar al propuesto, respecto de la naturaleza ordenatoria o perentoria de aquel plazo y si el mismo conllevaba o no pérdida de la competencia sancionadora. Lo cual, a pesar de la interpretación constitucional vinculante y unidireccional (arts. 10 y 154 de la Constitución Política, 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y 8.1 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial), efectuada por la Sala Constitucional en la sentencia No. 2002-01764 de las 14:37 hrs. del 20 de febrero de 2002, ha requerido posteriores y reiterados pronunciamientos jurisdiccionales, tanto de la jurisdicción contencioso administrativa, como de la laboral (Resoluciones Nos. 031-2013-VI de las 15:10 hrs. del 20 de febrero de 2013 y 0141-2013-VI de las 07:30 hrs. del 29 de noviembre de 2013, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta y la resolución No. 2205 de las 13:36 hrs. del 20 de noviembre de 2018, del Juzgado de Trabajo del II Circuito Judicial de San José).

Debiera entonces ponderarse una redacción distinta a la propuesta de aquel ordinal (art. 6 inciso b), de modo que no quepa duda que la superación del plazo propuesto no tiene la virtud de terminar anormalmente el procedimiento sancionador por una suerte de pérdida de competencia por factores temporales (artículos 60 y 63.1 de la LGAP)

Es importante que se tenga conciencia de la relación del denominado fuero de protección a favor de denunciantes –que no en todos los casos podrían ser las propias víctimas, según la propuesta legislativa- y testigos, establecido por el artículo 16 propuesto, con respecto al proceso también sumario denominado “Protección en Fueros Especiales y tutela del Debido Proceso”, introducido por la Reforma Procesal Laboral al Código de Trabajo (arts. del 540 al 547). Pues sin lugar a dudas, por el enunciado actual del art. 540 inciso 8) del Código de Trabajo, dependiendo de la  pretensión que llegasen a esgrimir –pretensión de tutela por quebranto del fuero legalmente garantizado-, eventualmente aquellas personas aforadas tendrían tutela por aquel procedimiento; esto como una garantía adicional de protección legal de denunciantes, víctimas, testigos e informantes, para evitar represalias.

Siendo que el Convenio 190 de la OIT sugiere la instauración de mecanismos de solución alternativa de conflictos que sean seguros, eficaces y equitativos (art. 10), preocupa la exclusión expresa que se pretende instaurar por el artículo 28 de la propuesta legislativa, de la conciliación durante todo el procedimiento administrativo o judicial; máxime cuando el ordinal 43 de la Constitución Política reconoce un derecho fundamental de poder acceder a formas alternas de resolución de conflictos, y dicho precepto ha encontrado desarrollo y potenciación legislativa en la Ley No. 7727 y en la propia Reforma Procesal Laboral (arts. 456 y ss. del Código de Trabajo vigente).

El plazo de prescripción de 2 años establecido en el ordinal 30 propuesto pareciera constituir una clara y expresa disposición especial que prevalecería por sobre lo dispuesto en el artículo 414 del Código de Trabajo vigente, cuya vocación de generalidad se ha hecho extensiva en nuestro medio a falta de previsión normativa especial. En el Derecho comparado, el plazo previsto al efecto es de hasta 3 años; caso del art. 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia. Y a falta de previsión especial, en España, por ejemplo, es de un año (art. 59 del Estatuto de los Trabajadores). Mientras que en México, con base en el ordinal 517 de la Ley Federal de Trabajo, es de tan solo un mes y actualmente se está proponiendo aumentarlo a un año.

Y consideramos que resulta por demás razonable la previsión de las faltas con efecto continuado y su dies a quo con respecto a la citada prescripción especial establecida; esto conforme a la norma objetiva derivada de la jurisprudencia laboral (Entre otras, las sentencias Nº 230-92 de las 09:10 horas del 2 de octubre de 1992, 140-93 de las 08:30 horas del 8 de julio de 1993, 2001-00149 de las 10:40 horas del 28 de febrero, 472 de las 10:05 horas del 17 de agosto y 2001-00648 de las 10:20 horas del 31 de octubre, éstas últimas del 2001 y todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia), pues en estos casos ni el hecho dañoso ni el daño infringido acaecen en un momento único, sino que es posible que se extiendan en el tiempo.

En cuanto a la integración preceptiva de la Comisión investigadora (art. 32), más allá de una mera perspectiva económica –por su costo-,  debiera de ponderarse la necesidad de tener que integrar obligadamente en ellas a un abogado y un profesional en psicología laboral, pues tales profesionales podrían no ser miembros de aquél órgano paritario, sino asesores externos del mismo; máxime si se prevé la necesaria participación, sea por control o coadyuvancia, en los procedimientos instaurados al efecto, de instituciones públicas como el PANI, Dirección Nacional de Inspección General de Trabajo y el INAMU –este último especialmente cuando medien aspectos discriminativos por género-.

            Sería importante revisar el plazo de 5 días hábiles que, conforme al ordinal 38 propuesto, se pretende otorgar al denunciado por acoso laboral para que ejerza su defensa y ofrezca pruebas de descargo. Véase que la iniciativa legislativa está pensada para ser aplicada tanto en el Sector Público, como el Privado, y en el primero, a falta de previsión legislativa especial, se le ha venido aplicando el plazo de 15 días hábiles previsto por el ordinal 311 de la LGAP; estableciéndose especialmente en nuestra jurisprudencia administrativa que, con la aplicación u otorgamiento de cualquier plazo menor a aquél, se estaría limitando ilegítimamente la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y alegación (Dictámenes C-193-2001, C-263-2001, C-041-2013 y C-021-2015, entre otros muchos). Y como aquél plazo se constituye en una garantía legal, así calificada por la propia Sala Constitucional (resoluciones Nos. 5653-93 de las 08:27 horas del 5 de noviembre de 1993 y 2002-02175 de las 10:31 horas del 1º de marzo de 2002009-000499 de las 11:28 hrs. del 16 de enero de 2009, entre otras) y por la Procuraduría General, como una formalidad sustancial del procedimiento administrativo sancionador ordinario, su omisión ocasiona la nulidad absoluta de lo actuado en contraposición –arts. 223 y 254 de la LGAP- (Dictámenes C-223-97, C-193-2001, C-205-2002, C-159-2002, C-289-2005, C-337-2005, C-455-2006, C-457-2006, C-131-2007, C-127-2010, C-027-201,  C-041-2013 y C-021-2015, entre otros).

Si bien para la Sala Constitucional aquel plazo previsto por el ordinal 311 de la LGAP se constituye como un plazo “razonable” para la preparación de una adecuada defensa en una comparecencia sancionadora (Resolución No. 2009-000499 op. cit.), lo cierto es que no debe entenderse que aquél plazo esté constitucionalizado; “es decir, no debe interpretarse que solo ese número concreto de días implica respeto del derecho constitucional de defensa, sino que la noción reiterada invocada es la de concesión de un plazo razonable para la preparación de la defensa” (Resolución No. 2011-003844 de las 16:20 hrs. del 23 de marzo de 2011). De modo que es prudente valorar si el plazo propuesto de 3 días es un plazo “razonable” o pudiera resultar manifiestamente intempestivo; máxime si se estima que, en estos casos de acoso laboral, la preparación de la defensa podría revestir cierta complejidad y el establecimiento de un plazo exiguo podría configurar una clara infracción del derecho de defensa.

Por su aplicación en el empleo público, preocupan los artículos 33, 42 y 43 de la propuesta legislativa, porque parecen establecer como competencia propia de la Comisión investigadora, el dictado del acto final del procedimiento, cuando en realidad la potestad sancionadora administrativa y su ejercicio legítimo descansan en cabeza del jerarca administrativo competente al efecto y podría ser de dudosa validez una eventual delegación de esa competencia esencial en aquel órgano director.

  En cuanto al establecimiento de un trámite judicial sumarísimo para la tramitación judicial de las demandas por acoso laboral (art. 44), interesa señalar que,  tal y como ha hecho la Sala Constitucional, hemos de reconocer que es al legislador en uso de sus amplias potestades discrecionales de configuración normativa, a quien le compete el diseño de los diferentes procesos jurisdiccionales y la determinación de las reglas especiales que deberán aplicarse, que permitan dar solución a las necesidades sociales, según la materia de que trate; no teniendo más límite que los principios de razonabilidad y proporcionalidad a fin de no quebrantar el derecho a una justicia pronta y cumplida, así como otros derechos fundamentales relativos al debido proceso (Entre otras, las sentencias Nos. 486-94 de las 16:03 hrs. del 25 de enero de 1994, 2003-05090 de las 14:44 hrs. del 11 de junio de 2003, 2009-11098 de las 12:35 hrs. del 10 de julio de 2009, 2012-17019 de las 14:30 hrs. del 5 de diciembre de 2012, 13-011706 de las 11:44 hrs del 30 de agosto del 2013 y 2017-04005 de las 10:40 hrs. del 15 de marzo de 2017; citados en el pronunciamiento OJ-009-2019).

De manera que el legislador debe asegurar la protección ponderada de todos los bienes jurídicos implicados que se ordenan, cumpliendo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad frente al fin para el cual fueron concebidas las normas procesales, con el objeto de garantizar la primacía del derecho sustancial, así como el ejercicio más completo posible del derecho de acceso a la tutela judicial efectiva, el debido proceso, así como el cumplimiento del postulado de la buena fe de las actuaciones y el principio de imparcialidad judicial. De modo que la violación del debido proceso ocurriría no sólo en el supuesto de omisión de la respectiva regla procesal o de la ineficiencia de la misma en alcanzar el propósito para la cual fue diseñada, sino especialmente en el evento de que ésta aparezca excesiva y desproporcionada frente al resultado que se pretende obtener con su utilización (pronunciamiento OJ-009-2019,op. cit.).

Ahora bien, desde una perspectiva general, según la cual el proceso judicial busca hacer efectiva la realización de derechos sustanciales, y que por tanto, aquél deberá, instrumentalmente, adoptar técnicas –institutos- idóneos –eficientes- para garantizar aquella realización a la que tiende, preocupa darle a tales asuntos un trámite procedimental sumarísimo, cuando en realidad involucran una acción de excitar al órgano jurisdiccional con pretensiones que, por su propia naturaleza, involucran aspectos fácticos hartamente complejo, que sin lugar a dudas causan discusión, oposición y controversia entre las partes involucradas, quienes tratan de elevar y mantener en prevalencia sus respectivas apariencias de derecho o de interés jurídicamente tutelables, por medio de un amplio espectro pruebas que sustentarán una sentencia que versará sobre todo el conflicto y que quedará protegida por la fuerza de la cosa juzgada, no pudiendo ser replanteadas cuestiones iguales; maximizándose, obviamente, el principio de contradicción, propio de los procesos de conocimiento plenario u ordinarios, en los que la solución del conflicto es difícil, laboriosa y, por qué no, larga; más allá de implicar o no pretensiones declarativas plenarias. Recuérdese que lo característico de los proceso sumarios es su brevedad; es decir, su mayor rapidez, lo cual limita las alegaciones y medios de prueba de las partes.

Véase que, de algún modo, el problema planteado se advierte en el artículo 51 propuesto, al sugerir la integración del procedimiento sumario para el acoso laboral con las disposiciones establecidas para el proceso ordinario laboral en lo que se guarde silencio en la Ley; lo cual a nuestro juicio, a como está planteado, desnaturaliza la naturaleza misma del proceso legislativamente sugerido para tramitar y resolver este tipo de controversias. Véase que el ordinal 520 del Código de Trabajo vigente estable como limitación a este tipo de aplicación analógica, sólo cuando deba ventilarse alguna cuestión de forma contradictoria que requiera la recepción de pruebas no documentales, cumpliendo el principio de inmediación; refiriéndose a la celebración de audiencias preliminares y complementarias, propias del procedimiento ordinario (art. 512 Ibídem.); cuestión que debiera valorarse regularla de forma expresa en la ley propuesta.

            El régimen propuesto para el caso de la imposición de sanciones a funcionarios de elección popular, sean diputados, alcaldes, intendentes, regidores y síndicos –tanto titulares como suplentes- (art. 53), resulta ser copia de la reforma introducida por la Ley No. 8805 a la Ley contra el Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia, No. 7476  (art. 26).

En el caso de los diputados se dispone que la sanción será la de una amonestación ética pública o bien se podría aplicar el artículo 112 de la Constitución Política para sancionar a los legisladores por faltar al deber de probidad en la función pública; esto es así, porque el Tribunal Constitucional determinó que existe reserva constitucional para establecer causales de cancelación de credenciales, distintas a las contenidas en la Constitución política, de modo que esta materia es indisponible para el legislador ordinario, pudiendo sólo ser regulada por el poder constituyente originario o derivado (Resoluciones Nºs  2010-011352 de las 15:05 hrs. del 29 de junio de 2010 y 2010-012826 de las 09:34 hrs. de 30 de julio de 2010, Sala Constitucional. Citados en el dictamen C-295-2012). Por tanto, le corresponde entonces a la Asamblea Legislativa determinar el régimen disciplinario y sancionatorio - siempre que no se trate de los presupuestos para decretar la pérdida de credenciales -  para los legisladores en el ejercicio de sus funciones y no es posible constitucionalmente derivar un procedimiento administrativo en contra de un (a) diputado (a) fuera de la sede parlamentaria (Tesis jurídica confirmada en las Resoluciones Nºs 2010-011352 y 2010-012826 op. cit., Sala Constitucional).

Para el caso de los otros funcionarios de elección popular municipales, es necesario tomar en consideración, a modo de referencia jurídica, el criterio recientemente emitido por el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en su sentencia No. 000044-F-TC-2019, de las 13:40 hrs. del 26 de marzo pasado, por la que se dispuso que es el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) el órgano de relevancia constitucional competente para aplicar o ejecutar un acto sancionatorio administrativo, no electoral, contra dichos funcionarios, no el Concejo municipal; ya que entre éste último y aquellos no existe ligamen jerárquico o relación de subordinación en los términos del ordinal 102 de la LGAP. Véase que en dicha sentencia judicial se insiste, por un lado, en la competencia natural del Tribunal Supremo, en el tanto cualquier sanción administrativa –no electoral- incide de forma directa sobre el ejercicio del cago al que fueron electos popularmente tales funcionarios, según lo declarado por el propio TSE (la credencial). Y por el otro, en el principio general del Derecho, según el cual: “el que puede lo más, pude lo menos”, pues si la cancelación de credencial fue atribuida competencialmente al TSE, a mayor razón lo es la sanción de suspensión o cualquier otra que sea de menor grado. Declarándose así la incompetencia de los Concejos municipales y la atribución de esa potestad sancionadora al TSE.

En lo referido a la aplicación de normas supletorias (art. 54) debiera de considerarse lo dispuesto por el artículo 428 del Código de Trabajo vigente, especialmente en materia de empleo público, en la que existen normas procesales y principios generales de Derecho especiales.

Sería bueno considerar además, el tema del beneficio de la asistencia legal gratuita en este tipo de casos, como lo sugiere el Convenio 190 de la OIT; tal y como se prevé en el ordinal 454 del Código de Trabajo vigente, en el caso de menores de edad y para casos de discriminación, en los que no opera la limitación económica para acceder a tal beneficio.

Por lo demás, revisado el texto del proyecto de Ley, no tendríamos mayores observaciones que hacer de la propuesta legislativa consultada, máxime que muchas de las observaciones y consideraciones jurídicas hechas en anteriores pronunciamientos no vinculantes, aunque referidas a otros proyectos similares, han sido atendidas con esta nueva iniciativa.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico; especialmente los señalados en los arts. 3, 6 inciso b), 28, 32, 33, 38, 42, 43, 44 y 53; los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.   

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg