11 de setiembre de 2019

OJ-114-2019

 

 

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefe de Área Legislativa VII

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, damos respuesta al oficio AL-CJ 20.683-0226-2019 de 15 y recibido en nuestras oficinas el 17, ambas fechas del mes de julio del año en curso, mediante el cual se requiere criterio jurídico sobre el proyecto de Ley N° 20.683 denominado: “Reforma al artículo 9° de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, Ley N° 7425 de 9 de agosto de 1994 y sus reformas. Reforzamiento de las herramientas en la lucha contra la corrupción”

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Técnico-Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados en forma individual, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-031-2011 de 7 de junio de 2011).

 

I.- PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY

La propuesta legislativa que se tramita bajo el expediente 20.683, pretende ampliar el ámbito de cobertura del artículo 9° de la Ley N° 7425 de 9 de agosto de 1994, sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones y sus reformas, mediante la inclusión de los delitos que establece el Código Penal en su Título XV, sección segunda titulada “Corrupción de Funcionarios”, para que de ahora en adelante diga:

 

“Artículo 9- Autorización de Intervenciones

Dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: cohecho impropio, cohecho propio, corrupción agravada, aceptación de dádivas por un acto cumplido, corrupción de jueces, penalidad del corruptor, enriquecimiento ilícito, negociaciones incompatibles, secuestro extorsivo, proxenetismo agravado, fabricación o producción de pornografía, tráfico de personas y tráfico de personas para comercializar sus órganos; homicidio calificado; genocidio, terrorismo y los delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Nº 8204, del 26 de diciembre del 2001.” (se subrayan los delitos que se pretenden incluir con la reforma).

 

La finalidad que persigue la presentación de este proyecto de Ley, es reforzar la normativa actual en esta materia, constituida como una de las herramientas más importantes de las que dispone el país para luchar en contra de la corrupción y el enriquecimiento ilícito. Aunque la legislación costarricense busca ser restrictiva en lo que se refiere al tema de las intervenciones de las comunicaciones, años atrás se habían realizado dos reformas a la citada Ley (mediante decretos legislativos 8200 de 10 de diciembre de 2001 y 8238 de 26 de marzo de 2002), en la que se amplió el listado de delitos del artículo 9° por considerarlos graves en cuanto a su intensidad lesiva hacia los diferentes bienes jurídicos que tutelaban.

 

En el caso que nos ocupa, dado los acontecimientos recientes relativos a la “trama de relaciones político empresariales recientemente reveladas” que involucró a una gran cantidad de funcionarios públicos de los tres Poderes del Estado, como por las grandes consecuencias que conllevan esta clase de ilícitos, afectando directamente tanto a la economía del país como a la credibilidad en la función pública, se está considerando seriamente en utilizar dichas herramientas tecnológicas para combatir el flagelo de la corrupción.

 

Con respecto al fundamento constitucional de esta pretendida reforma, en la exposición de motivos se hace referencia al artículo 24 de la Constitución Política que establece en su párrafo tercero una sólida base para la protección del derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, al señalar que será mediante ley y a través de una votación legislativa reforzada que se determinarán los casos donde podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación, así como los delitos en cuya investigación se pueda dar esa autorización.

 

De seguido, pasaremos a realizar algunos comentarios relativos a temas o aspectos que derivan del proyecto de ley que ocupa nuestra atención:

 

II.- SOBRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Estas garantías individuales se encuentran tuteladas en el artículo 24 de la Carta Fundamental, el que establece desde su epígrafe pero más concretamente en su párrafo tercero que:

 

“Artículo 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. …

 Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo. Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción. Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial…”

 

Obsérvese como el propio Código Político reconoce la relatividad del derecho de la intimidad, al describir en los diversos párrafos del artículo 24 los casos en los que se podrá ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados, así como la intervención de las comunicaciones.

 

Al respecto, la Sala Constitucional en resolución Nº 12.654-2016 de las 11:43 hrs del 2° de setiembre de 2016 indicó:

 

“Se recuerda que el derecho a la intimidad no tiene un carácter absoluto y “puede ser objeto de limitaciones” o de interferencias” en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 24, de la Constitución Política. Si bien es cierto, el Constituyente garantizó a toda persona un ámbito propio, una esfera privada, para proteger su intimidad, también lo es, que el propio texto constitucional establece que ese derecho fundamental no es absoluto, sino que en procura de resguardar otros bienes jurídicos tutelados (ver artículo 28 párrafos primero y segundo de la Constitución Política), es posible imponerle limitaciones en casos concretos y calificados, a efecto de que la Administración Pública ejerza las potestades de regulación y vigilancia para conseguir fines públicos que le otorgue una norma legal (artículo 24 párrafo 6º de la Constitución Política)” (lo subrayado nos pertenece).

 

No obstante, esa injerencia en la vida privada de una persona no puede ser arbitraria, sino que debe cumplir fines específicos de interés público para que sea conforme a lo establecido por la Constitución. Asimismo, deberá ser conteste con las leyes que lo regulen.

 

“La garantía establecida en el artículo 24 constitucional se satisface con el cumplimento de las siguientes exigencias: a) intervención necesaria del juez en cualquier autorización de intervenir las comunicaciones; b) la exigencia a éste de una resolución debidamente fundamentada en donde autorice la medida y la delimite en el tiempo; c) la exigencia de un estricto control sobre la aplicación de la medida, para todo lo cual posee una responsabilidad indelegable y d) que el juez se imponga del contenido de la comunicación intervenida y sea él quién discrimine, en primera instancia, cuáles contenidos podrán trascender a las partes y a la policía. Con ello se quiere que el juez que autoriza intervenir las comunicaciones mantenga un estricto control sobre todas las diligencias, sin abandonarlas al criterio y arbitrio de la autoridad policial, como ocurría bajo el amparo del antiguo numeral 221 del Código de Procedimientos Penales, declarado inconstitucional por esta Sala. Ni el artículo 9 ni el 10 que se cuestionan establecen una delegación de las facultades del juez, contraria a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución. Únicamente los Tribunales de Justicia pueden ordenar, en resolución fundada y en los casos expresamente previstos por ley, la intervención de cualquier tipo de comunicaciones privadas. Para admitir la injerencia de las autoridades en tales comunicaciones, debe existir un control constante y efectivo sobre la medida ordenada, control que debe ser ejercido, necesariamente, por la Autoridad judicial.” (lo destacado es suplido). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 3195-95 de las 15:12 hrs del 20 de junio de 1995.

 

Sobre los fines específicos que debe seguir una ley que regule el secuestro, registro o examen de documentos privados, así como las intervenciones de las comunicaciones, la Procuraduría General de la República en varias ocasiones ha tomado postura en esta materia ajustada a lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en la sentencia Tristán Donoso vs. Panamá de 27 de enero de 2009 se señaló:

 

“2) El derecho a la vida privada

55. El artículo 11 de la Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias. La Corte ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública (…) 

56. El derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, las mismas deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben ser necesarias en una sociedad democrática.” (el subrayado no es del original).

 

Este razonamiento fue reiterado y ampliado por la referida Corte Interamericana en la sentencia Escher y otros vs. Brasil, de 6 de julio de 2009, en la que se dijo:

 

“2.i) Vida privada e interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas

118. La Comisión alegó que la legislación que faculta la interceptación y monitoreo de las comunicaciones telefónicas o de otro tipo, aunque formulada con la intención de combatir el crimen, puede convertirse en un instrumento de espionaje y persecución por su irregular interpretación y aplicación. De ese modo, en vista del riesgo intrínseco de abuso de cualquier sistema de monitoreo, dicha medida debe basarse en legislación particularmente precisa, con reglas claras y detalladas. La Convención Americana protege la confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a cualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del Estado o de particulares, razón por la cual tanto la vigilancia como la intervención, la grabación y la divulgación de esas comunicaciones quedan prohibidas, salvo en los casos previstos en ley y que se adecuen a los propósitos y objetivos de la Convención Americana.” (lo destacado es nuestro).

 

Las líneas de este apartado deben tomarse en cuenta para la decisión de avalar o no la propuesta de ley, en tanto la reforma pretendida debe cumplir con los mínimos requisitos que la jurisprudencia tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como de nuestro Tribunal Constitucional, así como la Constitución Política imponen en esta materia. En los siguientes apartados se darán las razones de esto.

 

III.-  SOBRE EL DELITO DE CORRUPCIÓN AGRAVADA

Podemos observar que en el actual artículo 9° de la Ley Nº 7425 de 1994 y sus reformas, contiene el delito de corrupción agravada que fue introducido mediante reforma con la Ley N° 8200 de 10 de diciembre de 2001.

 

Haciendo una revisión del expediente Nº 13.858 que dio origen a esta ley, podemos concluir que se trata del delito de corrupción agravada que se encuentra en el artículo 168 del Código Penal, dentro de su Título Tercero denominado “Delitos Sexuales”.

 

“Los delitos, que se solicita sean incorporados, son parte de los incluidos en la reciente reforma del Código Penal, a través de la Ley contra la explotación sexual de las personas menores de edad, Ley No. 7899, aprobada el presente año. Específicamente los tipos penales son:

1.-        Corrupción (artículo 167 Código Penal).

2.-        Corrupción Agravada (artículo 168 Código Penal).

3.-        Proxenetismo Agravado, inciso primero (artículo 171 Código Penal).

4.-        Fabricación o producción de pornografía (artículo 173 Código Penal).

 

El numeral 9° de la Ley N° 7425 contiene este delito localizado entre los tipos penales de secuestro extorsivo y proxenetismo agravado, precisamente por tratarse de la corrupción agravada de índole sexual introducida mediante la ley que se menciona (8.200).

 

Esto es importante dejarlo en claro puesto que en la pretendida reforma que nos ocupa, se propone la inclusión de los delitos que actualmente se encuentran en la sección de “Corrupción de Funcionarios” del Título XV del Código Penal, en el que se encuentra el delito de corrupción agravada (349) pero que hace referencia exclusivamente a los deberes de la función pública.

 

En el primer y único artículo del proyecto de Ley se enumeran individualmente los tipos penales que vendrían a ampliar el listado del artículo 9° de la Ley en cuestión, incluyendo este delito en su forma agravada situado entre el cohecho propio y la aceptación de dádivas por un acto cumplido, siguiendo el orden en que están dispuestos en el Código Penal. Sin embargo, a la hora de redactar el artículo, los diputados han eliminado, sin razón alguna aparente pues se mantienen los demás delitos sexuales introducidos por Ley Nº 8200 de 10 de diciembre de 2001, el delito de corrupción agravada de índole sexual[1].

 

En el caso concreto, si lo que se pretende es la eliminación de ese tipo penal de naturaleza sexual, se debieron fundamentar las razones de ello, pues como subsisten los demás delitos introducidos por la Ley N° 8200, no parece existir una motivación razonable para hacerlo. Si, lo que refleja prima facie es que se trata de un error, se debe realizar la corrección respectiva en aras de que ambos delitos se encuentren cubiertos por la aplicación del numeral noveno de la Ley N° 7425.

 

Sobre el particular expresó esta Oficina en la opinión jurídica 112-2014, referida a los proyectos de ley denominados “Expediente N° 18.051, Reforma a la Ley Sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones (Ley N° 7425) y “Expediente N° 18317, Reforma Integral de la Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones N° 7425, de 9 de agosto de 1994:

 

“Debe reconocerse, en primera instancia, que la regulación de la corrupción agravada tal y como se encuentra actualmente en la ley N° 7425, resulta imprecisa, toda vez que existen en el Código Penal dos tipos penales que se distinguen con ese nombre: el del artículo 168, que se encuentra incluido dentro del Título III que regula los delitos sexuales, y el del artículo 349, comprendido dentro del Título XV (delitos contra los deberes de la función pública). Con la modificación que se propone, la imprecisión que fue detallada líneas atrás desaparece, por cuanto al hacerse mención de los delitos contra los deberes de la función pública (en forma grupal), implícitamente se estaría regulando el delito de corrupción agravada, vinculada con delitos de corrupción en el ejercicio de la función pública...

En virtud de lo expuesto, para evitar la obligación de hacer un estudio o análisis exhaustivo del capítulo integral concernido, cada vez que se desee aplicar el artículo 9° del proyecto en caso de que llegue a aprobarse, se estima razonable regular la corrupción agravada funcional, así como la corrupción y la corrupción agravada de naturaleza sexual y de esa forma, evitar cualquier confusión relacionada con este tipo penal.”

 

A pesar que en el caso que nos ocupa no se hizo mención de los delitos de un título y sección específica del Código Penal en forma grupal, sino que se han enumerado de forma individual (lo que tampoco crea incertidumbre porque se entiende que la reforma se refiere a los delitos de corrupción de funcionarios), es necesario poner atención a lo reseñado en la cita recientemente mencionada, pues hay que tener especial cuidado a la hora de regular estos delitos de igual nomenclatura.

 

Para cumplir con lo anterior e impedir erróneas interpretaciones, esta Procuraduría General considera que se debe retomar la forma en que solía aparecer redactado el artículo cuando se aprobó la reforma de 10 de diciembre de 2001 (Ley 8200) que establecía:

 

“ARTÍCULO 9.- Autorización de intervenciones.

Dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: secuestro extorsivo; corrupción agravada, tipificado en el artículo 168 del Código Penal; proxenetismo agravado, regulado en el artículo 170 del Código Penal; fabricación o producción de pornografía, tipificado en el artículo 173 del Código Penal; tráfico de personas menores y tráfico de personas menores para comercializar sus órganos; homicidio; genocidio y los delitos de carácter internacional de dirigir o formar parte de organizaciones internacionales que se dediquen a traficar con esclavos, mujeres o niños, drogas o estupefacientes o cometan actos de secuestro extorsivo o terrorismo.”

 

Es decir, creemos necesario que se especifique el numeral en el que se encuentra tipificado cada uno de los delitos que se propone incluir, ya sea del Código Penal o de leyes especiales; esto para evitar presentes y futuras confusiones.

 

IV.-  SOBRE LA OMISIÓN DE INCLUIR ALGUNOS DELITOS ATINENTES A LA MATERIA

Como primer punto, es importante dejar en claro que aunque no se menciona en el proyecto de Ley, los delitos que se incluyen son solamente los que pertenecen a la sección segunda del Título XV “Delitos en contra de los deberes de la función pública” del Código Penal.

 

El criterio de este Órgano Asesor al respecto, es que se omiten tanto algunos tipos contenidos en el Código Penal como los delitos de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004, si lo que se pretende es la lucha en contra de la corrupción.

 

Sobre los delitos contenidos en la Ley N° 8422 pero que no se mencionan en el artículo 9° de la Ley 7425, este error ya había sido evidenciado en la Opinión Jurídica 112-2014 recién mencionada:

 

“El artículo 9° del proyecto de ley regula los delitos “contra los deberes de la función pública”, sin hacer distinción entre los delitos contemplados en el Código Penal, Ley N° 4573 del 04 de abril de 1970, Título XV, bajo la descripción “Delitos contra los deberes de la función pública”, y los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, N° 8422 del 08 de octubre de 2004, que a pesar de no estar precedidos de ningún título con esa denominación, también protegen el correcto desempeño de la función pública, ya que sancionan tanto a los funcionarios públicos que actúen en forma contraria al deber de probidad para la consecución ilegítima de intereses privados, propios o ajenos, como a las personas privadas que son partícipes de ese actuar, de manera tal que la simple enunciación “delitos contra los deberes de la función pública” resulta inconveniente por ser imprecisa.

La imprecisión anteriormente apuntada podría dificultar a los operadores jurídicos la interpretación del artículo 9° del proyecto, en el sentido de que la intervención de las comunicaciones en los “delitos contra los deberes de la función pública”, únicamente sería susceptible de aplicación en las investigaciones que se lleven a cabo para esclarecer los delitos del Código Penal que se encuentran incluidos en el Título XV, bajo la clasificación “Delitos contra los deberes de la función pública”, excluyendo a los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. 

Lo anteriormente expuesto evidencia una mala técnica legislativa, ya que al contrastar el numeral 9° del proyecto con la fundamentación de éste, se infiere la intención de permitir la intervención de las comunicaciones en las indagaciones de los ilícitos previstos en ambos cuerpos legales, por lo que se sugiere depurar la redacción del numeral comentado, de manera tal que al hacer referencia a los delitos contra los deberes de la función pública, en el listado de ilícitos en los que es posible la intervención de las comunicaciones, queden incorporados los tipos penales que se encuentran regulados tanto en el Código Penal (Título XV) como en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito de la función pública.”  (el destacado es suplido).

 

Aunque este caso se trate de una situación diferente, en la que se propone la inclusión de delitos de forma individual, enumerados uno por uno, de igual forma se omiten los delitos tipificados en esta ley especial (8422), lo que carece de sentido en tanto la intención es precisamente reforzar las herramientas legales de combate a la corrupción y el enriquecimiento ilícito, específicamente regulando las intervenciones de comunicaciones en ese tipo de delincuencias.

 

Al respecto de la Ley Nº 8422, el dictamen Nº C-283-2014 de 8 de septiembre de 2014 de la Procuraduría General de la República establece:

 

“(...) Esta norma cobra singular relevancia, pues no puede perderse de vista que la Ley N° 8422 tiene la vocación de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública (artículo 1°), por medio de una serie de instrumentos de carácter preventivo y la imposición de un régimen de responsabilidad, dirigidos puntualmente a la gestión pública (...).”

 

Asimismo, el Oficio N° 6762 (DAGJ-1550) de 10 de junio de 2005 de la Contraloría General de la República, se refiere a los fines de la Ley en contra de la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que, aunque parecen obvios, se vuelven necesarios a la hora de cuestionar la omisión de incluir estos delitos que en ella se encuentran, para los fines que persigue este proyecto de ley:

 

“... Sobre este particular, la Ley No.8422 (Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública) vino a significar la implementación de los compromisos asumidos por nuestro país al ratificar, mediante la Ley No.7670 de 17 de abril de 1997, la Convención Interamericana contra la corrupción, la cual fue suscrita en Caracas, Venezuela el 29 de marzo de 1996. Asimismo, dicha ley desarrolla un amplio régimen jurídico destinado a detectar, prevenir y sancionar la corrupción en la función pública (art.1 de la Ley 8422), significando una adecuación de la legislación interna. Uno de esos campos de adecuación del derecho interno es el que tiene relación con las medidas preventivas previstas en el artículo III de la Convención, que trata entre otros de la promoción de la participación ciudadana en los asuntos públicos y de las reglas encaminadas al establecimiento de normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado desempeño de las funciones públicas...” (lo destacado no es del original).

 

Por otro lado, es criterio de este Órgano Asesor que existen tipos penales dentro del Código Penal que, aunque no se encuentren dentro de la sección referente a la “Corrupción de Funcionarios”, hacen alusión a conductas que verdaderamente constituyen actos de corrupción, tales como la malversación, el peculado, la exacción legal, la concusión y la malversación de fondos privados. Tanto la Convención de las Naciones Unidas como la Convención Interamericana, ambas contra la corrupción, sirven como fundamento jurídico al siguiente comentario:

 

Como primer punto, la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción tipifica como conducta indebida la Malversación o Peculado, delitos que también están incluidos en el Código Penal, con importantes similitudes entre los elementos objetivos del tipo de ambos. Por ello, para una lucha más completa en contra de la corrupción, consideramos que deberían incluirse dentro de la lista del artículo 9° y no dejarse de lado apoyados por un criterio formalista, como es el de ampliar la lista solo con ciertos delitos porque están dentro de una misma sección de un Código, referidas a un mismo tema.

 

“Artículo 17. Malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes
por un funcionario público.

Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la malversación o el peculado, la apropiación indebida u otras formas de desviación por un funcionario público, en beneficio propio o de terceros u otras entidades, de bienes, fondos o títulos públicos o privados o cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo.” (Convención de las Naciones Unidas en contra de la Corrupción).

“Artículo 361.- Peculado. Será reprimido con prisión de tres a doce años, el funcionario público que sustraiga o distraiga dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo; asimismo, con prisión de tres meses a dos años, el funcionario público que emplee, en provecho propio o de terceros, trabajos o servicios pagados por la Administración Pública o bienes propiedad de ella.

Esta disposición también será aplicable a los particulares y a los gerentes, administradores o apoderados de las organizaciones privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios, en cuanto a los bienes, servicios y fondos públicos que exploten, custodien, administren o posean por cualquier título o modalidad de gestión.” (Código Penal, Ley N° 4573).

“Artículo 363.- Malversación. Serán reprimidos con prisión de uno a ocho años, el funcionario público, los particulares y los gerentes, administradores o apoderados de las personas jurídicas privadas, beneficiarios, subvencionados, donatarios o concesionarios que den a los caudales, bienes, servicios o fondos que administren, custodien o exploten por cualquier título o modalidad de gestión, una aplicación diferente de aquella a la que estén destinados. Si de ello resulta daño o entorpecimiento del servicio, la pena se aumentará en un tercio.” (Código Penal, Ley Nº4573).

 

Por otro lado, esta misma Convención tipifica, en su numeral noveno, una conducta denominada “abuso de funciones” que, aunque por el nombre pareciera que se relaciona con el ilícito de abuso de autoridad, en realidad guarda estrecha relación con el delito de concusión, descrito en el artículo 355 del Código Penal.

 

A continuación, se citan ambos artículos:

 

“Artículo 19. Abuso de funciones

Cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente, el abuso de funciones o del cargo, es decir, la realización u omisión de un acto, en violación de la ley, por parte de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener un beneficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad.” (Convención de las Naciones Unidas en contra de la Corrupción).

“Artículo 355.- Concusión. Se impondrá prisión de dos a ocho años, el funcionario público que, abusando de su calidad o de sus funciones, obligare o indujere a alguien a dar o prometer indebidamente, para sí o para un tercero, un bien o un beneficio patrimonial.” (Código Penal, Ley N° 4573).

 

Parece extraño, entonces, que no se tomen en cuenta algunas conductas indebidas, de acuerdo a lo que establece la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y por tanto, deben incluirse en aras de conseguir los objetivos que este proyecto aspira para el combate al fenómeno de la corrupción.

 

Por otra parte, la Convención Interamericana contra la Corrupción describe una serie de eventos que deberán ser considerados como “actos de corrupción” para efectos de los Estados Parte, entre los que se encuentra Costa Rica.

 

“Artículo VI. Actos de Corrupción. 1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:

a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;

d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y

e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

2. La presente Convención también será́ aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella. Convención Interamericana contra la Corrupción.”

 

Haciendo un breve análisis de estas conductas dispuestas en sendos instrumentos internacionales, se llega a la conclusión que efectivamente toda su intencionalidad y estructura van dirigidas a combatir actos de corrupción y, por lo tanto, deberían forman parte de la reforma que se pretende. Obsérvese que teleológicamente no existe diferencia entre uno y otro grupo ni tampoco se expresan razones por las cuales se excluyen de la pretendida reforma que atrae nuestra atención.

 

Finalmente, también caben dentro de estos “actos indebidos” los delitos de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública que no fueron incluidos, omitiéndose, además, las razones de esa decisión.

 

V.- SOBRE LA APROBACIÓN DEL PRESENTE PROYECTO DE LEY

La iniciativa de la ley, como se menciona en la exposición de motivos, se encuentra fundamentada en el artículo 24 de la Constitución Política, al establecer en su tercer párrafo que:

 

(...) la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo (...)

 

A partir de esto, este Órgano Asesor concluye que la presentación de este proyecto de ley es conforme a la Constitución y a la ley Nº 7425, puesto que se ha evidenciado la imperiosa necesidad de que se permita la intervención de las comunicaciones de esta serie de ilícitos que tanto afectan no solo la economía del país, sino también la credibilidad de la función pública.

 

Si alguna vez fuimos consecuentes a través de la promulgación de leyes que velaban por la protección de la niñez y la adolescencia, al aprobar el proyecto de ley 13.858 y promulgar finalmente la Ley 8200 (que incluía en la lista delitos que castigaban conductas sexuales en perjuicio de menores), en esta ocasión también debemos ser constantes en avalar un proyecto de ley que pretende ampliar la posibilidad de intervenir comunicaciones en delitos de cuello blanco, que tanto daño le hacen a nuestra sociedad. 

 

Además, debe ser respetada por este Órgano Asesor la potestad constitucional que gozan los diputados de la Asamblea Legislativa para formular leyes y darles interpretación auténtica. Es por esto que no hay objeciones de parte de esta Oficina, más allá de las observaciones manifestadas en los apartados anteriores, para que se apruebe el presente proyecto de Ley.

 

Sobre la potestad soberana de dictar las pautas de la política criminal del Estado en manos del legislador, la jurisprudencia de la Sala Constitucional es abundante; para ello basta citar una de las primeras y más emblemáticas resoluciones que inició la ruta que se mantiene hasta hoy:

 

 “Comparte esta Sala el criterio de la Procuraduría sobre la legítima facultad que tiene el legislador de diseñar dentro de cada rama general del Derecho Procesal, procesos específicos que permitan adecuar la actividad jurisdiccional a la especialidad y a las particularidades de cada materia”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 778-1993 de las 16:15 hrs del 16 de febrero de 1993.

 

Asimismo, en resolución Nº 13.625-2012 de las 14:30 hrs del 26 de setiembre de 2012, ese Alto Tribunal señaló:

 

“Al respecto, cabe señalar que la jurisprudencia de este Tribunal constitucional ha sido clara en reconocer que la política criminal es competencia natural del legislador, de modo tal, que el tema de los delitos y las penas, es propio de su competencia. No obstante como corresponde en toda democracia respetuosa del principio de legalidad, los órganos constituidos deben ejercer sus competencias dentro de los límites que marca la Constitución y la ley, entre ellos, como ya se indicó supra, la razonabilidad y proporcionalidad son parámetros de constitucionalidad aplicables a la materia de delitos y penas.”

 

 “De la jurisprudencia citada, se deduce con claridad que el legislador está facultado para diseñar procesos en forma diferente según la materia de que se trate, para cumplir con el principio de justicia pronta y cumplida, diseño que por supuesto, debe estar acorde con los demás derechos constitucionales”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 852-1995 de las 16:12 hrs del 14 de febrero de 1995.

 

Como último punto, este Órgano considera importante destacar que sí llevan razón los proponentes en que se vuelve necesario tomar acciones en contra de los actos de corrupción de los funcionarios, en este caso reforzando la normativa atinente a esta materia de intervención de comunicaciones.

 

En resolución N° 14.973-2015 de las 11:15 hrs del 23 de setiembre de 2015 de la Sala Constitucional, la nota del Magistrado Rueda Leal da sustento a la importancia de la aprobación de este proyecto de Ley al establecer:

 

“…Solo para citar algunos ejemplos, nuestro país ha suscrito, como miembro de la comunidad internacional, una serie de instrumentos tendentes al combate de la corrupción, asumiendo compromisos para llevar a cabo acciones concretas para su eliminación.              Entre estos instrumentos se encuentran la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. En el artículo 3 de la Convención Interamericana contra la Corrupción, se indica que los Estados Partes convienen en crear, mantener y fortalecer órganos de control superior con el fin de prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas. Asimismo, el ordinal 6 de la Convención de la ONU contra la Corrupción establece que los Estados Parte garantizarán la existencia de órganos encargados de prevenir la corrupción (...) Así las cosas, la norma cuestionada en esta acción de inconstitucionalidad no solo es consecuente con los compromisos internacionales asumidos por Costa Rica en materia anticorrupción, sino además es una herramienta necesaria para enfrentar los actos que oscurecen el ideal democrático de conservar una Administración Pública eficiente, transparente y libre de toda injerencia contraria a los fines esenciales sobre los que se cimienta nuestro Estado de Derecho.”

 

La Sala Constitucional en esta ocasión, remite a las Convenciones internacionales citadas para dar a conocer que existe un compromiso internacional de luchar contra esta realidad; no obstante, será cada Estado Parte quien deba tomar las acciones pertinentes dentro de su territorio, siguiendo lo que establece la como uno de sus fines:

 

“Artículo II 

Propósitos Los propósitos de la presente Convención son: 

1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y 

2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.” 

 

Esta Oficina, de acuerdo a lo desarrollado en este apartado, considera que la aprobación de este proyecto de ley cumple con los requisitos que tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la Sala Constitucional exigen para la Intervención de las Comunicaciones, pues se han expuesto sus fines legítimos y constituye una herramienta útil para combatir los casos de corrupción, contenidos en los delitos que pasarían a engrosar la lista de delincuencias del artículo 9° de la Ley 7425.

 

Sugerimos de manera respetuosa que se analice concienzudamente la inclusión de los tipos penales de la Ley 8422 en el artículo 9° tantas veces citado, así como otro tipo de ilícitos que pertenecen al Capítulo de delitos contra los Deberes de la Función Pública.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                      Sofía Sánchez Boza

Procurador Director                                               Meritoria

 

 

 

JECM/SSB/vzv