24 de octubre del 2019

C-313-2019

 

Máster

Leticia Hidalgo Ramírez

Directora Ejecutiva

Patronato Nacional de Ciegos (PANACI)

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° DI-PANACI-095-2018 de fecha 21 de noviembre de 2018[1], por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“a) ¿Existe alguna figura que permita reconocer económicamente al funcionario respectivo la asignación del recargo de funciones como proveedor institucional? Al respecto, es importante acotar que existe la posibilidad de que dicho recargo le sea asignado a algún funcionario que disponga actualmente del reconocimiento por concepto de dedicación exclusiva y carrera profesional.

 

b) Si ante la ausencia de un puesto formal de proveeduría institucional ¿Es posible que la administración pueda atender las gestiones y funciones atinentes a esta área con alguno de los recursos existentes, sin la necesidad de preocuparse por que exista forzosamente la figura de proveeduría propiamente?

 

I.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:

Para someter formalmente una determinada gestión consultiva a esta Procuraduría General, con fundamento en nuestra Ley Orgánica –N° 6815-, deben de cumplirse varios requisitos inexorables a fin de que procedamos a ejercer nuestra función asesora. Uno de ellos es la obligación de acompañar el criterio u opinión legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la asesoría jurídica del órgano o institución pública respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes pueden realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas y guarde relación con su plan de trabajo (artículo 4).

 

En esta ocasión, no se adjunta el criterio legal a la consulta y se indica que la Institución no cuenta con un Departamento Legal y por ende con abogados de planta.

 

Ante situaciones similares hemos indicado que, excepcionalmente, si no se cuenta con un abogado institucional, podría remitirse el criterio sobre el tema consultado elaborado por el asesor legal de otra institución similar o por un asesor legal externo. Y en caso de que sea materialmente imposible contar con este tipo de asesoría, debe justificarse razonadamente la omisión de adjuntar el criterio legal con el oficio en que se plantea la consulta[2]; justificación que consideramos fue cumplida por el PANACI.

 

De esta forma, a modo de excepción, se prescinde en este caso del requisito de admisibilidad previsto en el ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, por cuanto ese Patronato no cuenta con asesoría legal; situación que fue debidamente motivada y se entra a analizar las interrogantes planteadas.

 

II. SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PATRONATO NACIONAL DE CIEGOS (PANACI):

Como un elemento previo al abordaje de la consulta que nos ocupa, consideramos importante, en primer orden, retomar el tema de la naturaleza jurídica del Patronato Nacional de Ciegos (en adelante el Patronato o PANACI). En ese sentido, ya esta Procuraduría General ha emitido criterio en reiteradas ocasiones. Así, a modo de ejemplo en el dictamen N° C-144-94 de fecha 31 de agosto de 1994, que, si bien es de vieja data mantiene su vigencia, se analizó el contenido de la Ley Orgánica del PANACI (Ley N° 2171), con el propósito, precisamente, de dilucidar su naturaleza jurídica, a saber:

“1- NATURALEZA JURÍDICA DEL PATRONATO NACIONAL DE CIEGOS.

Al respecto, debe advertirse que esta Procuraduría mediante dictamen Nº C-222-79 del 27 de setiembre de l979, al amparo de consideraciones doctrinarias y de la Ley 2171 de 30 de octubre de 1957 dictaminó que el "Patronato Nacional de Ciegos es un organismo o ente público no estatal.", teniendo en cuenta para ello que dicha institución goza de personalidad jurídica propia, con independencia administrativa y funcional, que persigue un fin público de evidente interés social, creada por el Estado mediante ley, que goza de una serie de privilegios o potestades especiales, que su patrimonio está constituido por partidas del Presupuesto ordinario y extraordinario de la República y que está sometida al control de la Contraloría General de la República.

Del análisis de la Ley Nº 2171 se puede derivar que la conclusión que externó esta Procuraduría en su oportunidad se ajustaba no solo a la normativa vigente, sino a la realidad misma de la institución, ya que, si bien ésta cumplía un fin público, el mismo era evidentemente de carácter asociativo y en beneficio de las entidades vinculadas con el tratamiento y adiestramiento de la población no vidente, razón suficiente para considerarla como un ente público no estatal.

Ahora bien, mediante la Ley Nº 7286 del 4 de febrero de 1992, se introducen algunas reformas a la Ley Nº 2171 que inciden en la naturaleza jurídica del Patronato Nacional de Ciegos, así por ejemplo se reforma el artículo 6 de la ley referente a la Integración de la Junta Directiva del Patronato; reforma que tiene importancia, por cuanto al amparo de la Ley Nº 2171 cada una de las asociaciones de ciegos legalmente reconocidas tenían derecho a tener un delegado en el seno de la Junta Directiva lo que eventualmente se podía traducir en una representación mayoritaria de entidades privadas con respecto a la representación estatal, situación que se corrige con la reforma de marras, lo que trae como consecuencia una representación estatal mayoritaria en la Junta Directiva del Patronato Nacional de Ciegos.

Por otra parte, el artículo 14 de la Ley que define las funciones del Patronato Nacional de Ciegos, -que también fue reformado por la Ley Nº 7286-, le quita al Patronato la potestad reglamentaria que le otorgaba la Ley Nº 2171, quedando ésta en manos del Poder Ejecutivo, excepto en cuanto al reglamento interno para regir sus actividades.

En cuanto a las medidas protectoras que debe brindar el Estado a los ciegos, se reforma el artículo 27 de la Ley Nº 2171, en el sentido de que el Estado está en la obligación de brindar atención especial a la población no vidente para que pueda lograr su pleno desarrollo.

Finalmente, mediante una adición al artículo 32 de la Ley Nº 2171, se obliga al Estado y sus instituciones a brindar apoyo y asesoría para lograr los fines que persigue la ley, a saber brindar protección a todas las personas ciegas.

Como bien se aprecia, las anteriores reformas, conllevan a una participación directa del Estado no solo en cuanto al establecimiento de directrices sino también en cuanto a su ejecución, por ser fines que le competen directamente, y cuyo cumplimiento se logra por medio de una institución creada al efecto.

Así las cosas, puede concluirse entonces, que al amparo de la Ley Nº 2171 y de las reformas que introduce la Ley Nº 7286, el Patronato Nacional de Ciegos se perfila como una institución descentralizada del Estado, que tiene como finalidad brindar ayuda y protección a la población ciega (Artículo 1º de la Ley ), dotada de personería jurídica propia, con independencia administrativa y funcional cuyos recursos económicos provienen en su mayor parte del Estado y por ende presupuesto sujeto a aprobación y control y fiscalización por parte de la Contraloría General de la República (Artículo 3º de la Ley), con una Junta Directiva conformada con representación mayoritaria del Estado cuya integración corresponde al Poder Ejecutivo mediante Decreto (Artículo 6º y 8 de la Ley), el cual tiene la obligación de brindarle apoyo y asesoría para el cumplimiento de los fines que persigue, que no son de índole asociativo, sino fines generales de carácter público y de evidente interés social (Artículo 32 de la Ley).

Por lo anterior se modifica en lo conducente el Dictamen Nº C- 222-79 de setiembre de 1979, que fuera emitido antes de las reformas introducidas por la Ley Nº 7286 del 4 de febrero de l992.” (Sobre la naturaleza jurídica del Patronato como institución descentralizada, se ha reiterado tal conclusión en dictámenes C-112-96, C-028-97, C-151-2002, C-133-2006, C-090-2011, C-14-2015)

 

De esta forma, el PANACI es una institución descentralizada del Estado que cuenta a su vez con personería jurídica propia e independencia administrativa y funcional, cuya finalidad es brindar protección a todas las personas ciegas, por los medios y en la forma que su ley constitutiva señala, así como le corresponde coordinar la acción de todos aquellos organismos o asociaciones que tengan relación con los problemas de las personas no videntes.

 

III. SOBRE LA FIGURA DEL RECARGO DE FUNCIONES:

            Definida la naturaleza jurídica del Patronato como una institución descentralizada del Estado, resulta importante por la materia que conforma el objeto de esta consulta (primera interrogante), desarrollar un breve análisis respecto a la figura del recargo de funciones. En ese marco, si bien, nuestro Código de Trabajo no la consagra de manera expresa, sí existe normativa especial y jurisprudencia –judicial y administrativa- que nos permite profundizar al respecto.

     En ese sentido, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de referirse al tema, en los siguientes términos:

“El recargo de funciones es una figura del derecho laboral según el cual es posible asignar funciones de otro cargo a un trabajador para que las desempeñe simultáneamente con las propias funciones.  El recargo tiene sustento en el deber de colaboración que tienen todos los trabajadores para con sus empleadores.  Sobre este particular, la doctrina ha señalado que:

"Se encuentra al margen de toda duda que el aumento de tareas es posible y lícito aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado. Esto por cuanto el empleado pone a disposición del empleador, como ha quedado dicho, a cambio de la retribución, el acopio de sus fuerzas y de su capacidad profesional durante toda la jornada ordinaria de trabajo, sin más límites cuantitativos que los resultantes de la ley, del contrato y de sus posibilidades normales durante ese lapso. Es indudable que la relación de trabajo desde el punto de vista de la intensidad con que debe ser cumplido no puede concebirse como un algo inmutable al extremo de que solamente pueda comprender invariable cantidad de actividades por realizar, argumentación que cobra mayor fuerza, si las funciones que constituyen el recargo son de naturaleza integrativa frente a la actividad central. Ratifica y en cierto modo fundamenta este criterio, el deber de colaboración del empleado y más concretamente una de sus manifestaciones: el de diligencia - elevado en algunas legislaciones a la categoría de deber primordial del empleado- que se encuentra en íntimo enlace, como observa Pérez Botija, con uno de los pilares del nuevo Derecho Laboral: el llamado "principio de rendimiento”. Se debe tener entonces como “no colaboración” y consecuentemente como justo motivo de despido, la negativa del empleado a ejecutar las funciones adicionales propias de su categoría que le encomiende el empleador, si estribara dicha negativa en el solo pretexto de significar un recargo de tareas que requiere de un mayor esfuerzo muscular o intelectual. Se exceptúan, por supuesto, las alteraciones que pretendan una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad" (CARRO ZÚÑIGA (Carlos), Derecho del Trabajo Costarricense, San José, Ediciones Juricentro S.A., 1978, 116-118).”[3]

“La figura del recargo surge del deber de colaboración que detentan todos los empleados públicos derivado del principio general de continuidad del servicio público consagrado en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. Señala la norma en comentario, lo siguiente: Artículo 4º.-“La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.”[4]

Aunado a lo expuesto, esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa, concretamente, en el dictamen C-097-2009, expresamente señaló:

“[…] el recargo de funciones se produce cuando se asigna a una persona -que ya tiene un puesto permanente- el ejercicio simultáneo de las tareas de otro puesto distinto. Al respecto, pueden consultarse los dictámenes C-351-2001 del 18 de diciembre de 2001 y C-078-2000 del 13 de abril de 2000.”

Además, en una consulta similar a la que nos ocupa, referente al recargo de funciones dentro del Régimen Municipal, esta Procuraduría General mediante opinión jurídica N° OJ-035-2010 de fecha 15 de 2010, sostuvo:

“[…] puede observarse en primer lugar, que en virtud de la índole de las tareas que tiene a cargo la Administración Pública en pro de la colectividad, ciertamente pueden suscitarse circunstancias, en virtud de las cuales se requiere la colaboración de algún o algunos funcionarios o servidores, a fin de que temporalmente se les asignen recargo de funciones, aparte de las que  corresponden al puesto que ocupa u ocupan en la institución para la cual laboran; sin que ello pueda significar alguna violación de sus derechos laborales, y menos la infracción del principio de legalidad regente en todo actuar administrativo, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

Al propio tiempo se advierte de ese pronunciamiento, que dentro del ordenamiento que rige a las municipalidades del país, no existe una norma específica que regule la figura del recargo de funciones, por lo que en esa medida, puede recurrirse a los parámetros razonables y precisos que prevé el artículo 22 bis, inciso b), del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que en su tenor establece:

 

“Artículo 22 bis.- Los traslados y reubicaciones y recargo de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

a)

b) Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero están sujetos a la aprobación de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.” 

 

Asimismo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a ese concepto, ha subrayado:

 

“[…] la figura del “recargo de funciones” se caracteriza, en su regulación, por ser temporal, sea por períodos cortos, pues se trata de asumir provisionalmente funciones de un puesto de mayor categoría, en forma adicional a las labores propias del servidor regular” (Sentencia N° 425 de las 10:10 horas del 1 de agosto del 2001).

 

Como puede verse de lo hasta aquí expuesto, es dable en el régimen de empleo municipal, la utilización del recargo de funciones, en tanto exista justificación valedera y razonable que así lo requiera. Sin embargo, es pertinente advertir, que el servidor a quien se le recarga esas funciones debe reunir los requisitos mínimos del puesto de que se trate […]

 

El recargo de funciones indudablemente encierra un nombramiento en el puesto, en virtud del cual se requiere que otro servidor o servidora que reúna los requisitos correspondientes, continúe con la prestación del servicio público de que se trate” (todo lo destacado es suplido).

 

Ahora y para el caso que nos compete, si bien dentro de la normativa especial del Patronato (Ley N° 2171), no existe una norma específica que regule la figura del recargo de funciones [tal cual ocurre en el Código Municipal], ello no implica que no pueda recurrirse, como se expuso, a los “parámetros razonables y precisos” que prevén los artículos 22 bis, inciso b)[5] y 120[6], ambos del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil; toda vez que la supletoriedad que le permite al PANACI aplicar la normativa que rige en el Régimen del Servicio Civil, solo sería admisible en caso de que fuese necesaria la integración del ordenamiento jurídico, ante la ausencia de disposiciones internas aplicables al tema, situación en la que nos encontramos (Ver en el mismo sentido el dictamen N° C-096-2019 de fecha 3 de abril de 2019).

La anterior remisión al citado Régimen del Servicio Civil, como un eventual remedio para solventar una determinada laguna jurídica, debe ser entendida en sus justas dimensiones bajo el principio orgánico del ordenamiento jurídico (que se manifiesta, en algunos casos, mediante la supletoriedad de normas), en el tanto tales numerales, ante la ausencia de norma expresa que consagre el recargo de funciones de manera genérica, le permiten a la Administración tener –al menos-, un punto de partida en cuanto a la figura en análisis.

 

Así, de la lectura de los numerales citados [22 bis, inciso b) y 120], como de lo ya sostenido por la jurisprudencia judicial y por esta Procuraduría General en pronunciamientos previos, se tiene que el recargo de funciones requiere, para tenerse por válido y jurídicamente procedente, de una serie de elementos o requisitos a cumplir:

 

En primer término, todo recargo de funciones es por naturaleza temporal, por lo que no podría pretenderse a través de esta figura, subsanar la ausencia del puesto de Proveedor Institucional, recargando de manera permanente las funciones de aquel en otro servidor, tal y como se extrae es la intención de ese Patronato y así lo deja plasmado en la segunda interrogante.

 

Veamos, de forma expresa este órgano consultor se ha decantado por precisar que: “Por supuesto, se trata de una situación transitoria, lo que ha justificado que el Tribunal Constitucional haya señalado que no existe un derecho al recargo de funciones. Se citan las sentencias 6416-2006 de las 9:35 horas del 12 de mayo de 2006, 10961-2005 de las 13:11 horas del 19 de agosto de 2005 y 296-1995 de las 11:54 horas del 13 de enero de 1995” (Dictamen N° 349-2015 de 14 de diciembre de 2015).

 

Además, el servidor o funcionario sobre el cual se recargan las funciones, no solo debe realizar de manera simultánea, tanto las funciones recargadas -que deben ser de un puesto de mayor categoría- como las propias, sino que también debe necesariamente cumplir a cabalidad con los requisitos del puesto a recargar; no pudiéndose así, pretender asignar en cualquier servidor funciones que por su naturaleza requieren un cierto grado de experticia o bien, de requisitos académicos inherentes al puesto, entre otros requisitos legales propios de la clase de puesto.

 

Al respecto, en el citado dictamen, claramente se indicó: “Particularmente, de acuerdo con el artículo 22 Bis transcrito, el recargo de funciones procede, primero, cuando se trate de funciones de puestos de mayor categoría, y segundo, se exige que el funcionario que sufra el recargo cumpla con los requisitos establecidos para ejercer dichas funciones” (Dictamen N° 349 del 14 de diciembre de 2015).

 

Por último, ligado al aspecto económico, propiamente a la posibilidad de pagarle al servidor el recargo de funciones, este Órgano Consultor, mediante el Dictamen N° C-351-2001 de 18 de diciembre del 2001, subrayó, en lo conducente: “(…) Sobre el punto, debemos reiterar que cuando se hace uso de la figura del recargo de funciones por un plazo inferior a un mes, no existe norma que autorice reconocer suma salarial alguna por ese recargo. Por el contrario, el artículo 22 bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil solo admite la remuneración correspondiente cuando el lapso del recargo sea mayor a un mes.”

 

De esta forma, se extrae de la propia inteligencia de aquella norma reglamentaria, la cual aplica de manera supletoria conforme se razonó, que la única posibilidad de pagar un recargo de funciones es cuando se trate de un puesto de mayor categoría y que éste supere un plazo mayor de un mes; sin dejar de lado que el funcionario que sufra el recargo reúna los requisitos establecidos para ejercer dichas funciones. (Ver en el mismo sentido la Opinión Jurídica OJ-035-2010)

 

Bajo esa inteligencia, si bien existe la figura del recargo de funciones, para que se pueda implementar se debe cumplir con los requerimientos anteriormente analizados y en tesis de inicio se trata de una situación transitoria. Ergo, no sería factible la asignación de un recargo de funciones en los términos planteados en la primera consulta; máxime que lo que ese Patronato pretende en el fondo es, ante la ausencia de un puesto formal de proveedor institucional, atender las gestiones y funciones propias de dicho puesto a través de la figura del recargo, lo cual, indudablemente, viene a desnaturalizar dicha figura.

 

No escapa a este órgano consultivo que la propia administración admite en el planteamiento de la segunda interrogante que “ante la ausencia de un puesto formal de proveeduría institucional ¿Es posible que la administración pueda atender las gestiones y funciones atinentes a esta área con alguno de los recursos existentes, sin la necesidad de preocuparse por que exista forzosamente la figura de proveeduría propiamente? (El subrayado no pertenece al original)

 

Lo anterior, atenta contra lo dispuesto en el numeral 105 de la Ley de Contratación Administrativa (Ley N° 7494), en relación con los artículos 1 y 106 de esa misma ley y el numeral 230 de su reglamento (Nº 33411), conforme se analizará a continuación.

 

IV. SOBRE LAS PROVEEDURÍAS INSTITUCIONALES:

 

            Ahora bien, respecto a la figura de las proveedurías institucionales, y con el único fin de brindarle a la Institución consultante mayores elementos de juicio para que analice su situación concreta, procedemos de seguido a estudiar esta figura.

           

En primer lugar, el “Reglamento para el Funcionamiento de las Proveedurías Institucionales de los Ministerios de Gobierno” N° 30640-H, del 27 de junio del 2002, publicado en el Diario Oficial La Gaceta 166 del 30 de agosto del 2002 y sus reformas, establece con plena claridad la definición funcional de Proveeduría Institucional, al indicar:

 

“Artículo 1º—Definición funcional de Proveeduría Institucional. Las Proveedurías Institucionales serán las competentes para tramitar los procedimientos de contratación administrativa que interesen al respectivo Ministerio, así como para realizar los procesos de almacenamiento y distribución o tráfico de bienes y llevar un inventario permanente de todos sus bienes.”

 

            Además, en el numeral 26 de ese mismo reglamento, se consagra la posibilidad de creación de Proveedurías institucionales, manifestando que:

 

“Artículo 26.-De la Creación de otras Proveedurías Institucionales dentro de un mismo Ministerio. Cada Ministerio contará con una única proveeduría Institucional.

En caso de que por el volumen de operaciones o la organización territorial lo hagan necesario, mediante resolución, el Jerarca motivará ante la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, la necesidad de crear otra u otras proveedurías institucionales.

Corresponderá a la Dirección General el estudio de dicha resolución, a fin de determinar mediante una resolución razonada la procedencia o no de la creación de la misma. Con la aprobación de la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, mediante Decreto Ejecutivo, se creará la Proveeduría Institucional respectiva.” (El subrayado no es del original)

 

Dicha posibilidad de creación, obedece al mandato de ley que obliga a todas las instituciones públicas -incluido el PANACI- a tener una proveeduría institucional, así lo determina de manera imperativa el numeral 105 de la Ley de Contratación Administrativa (Ley N° 7494 del 2 de mayo de 1995 y sus reformas), en relación con los artículos 1 y 106 de esa misma ley y el numeral 230 de su reglamento (Nº 33411 del 27 de setiembre del 2006 y sus reformas), a saber:

 

“ARTICULO 1.- Cobertura. Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas.

 

Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley.

 

Cuando en esta Ley se utilice el término "Administración", se entenderá que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones.” (El destacado no pertenece al original)

 

“ARTICULO 105.- Órganos. En cada uno de los órganos y sujetos públicos sometidos a los alcances de esta Ley, existirá una dependencia encargada de los procedimientos de contratación administrativa, con la organización y las funciones que, en cada caso, se determinarán por medio del reglamento. Cuando el volumen de las operaciones o la organización territorial lo hagan necesario, podrá existir más de una unidad administrativa encargada de los procedimientos de contratación. El Poder Ejecutivo regulará, mediante decreto, la organización y el funcionamiento de las proveedurías institucionales que considere pertinente crear dentro del Gobierno Central. Esas proveedurías tendrán, para todos los efectos legales, las mismas funciones y competencias previstas en esta sección.” (El destacado no pertenece al original)

 

“ARTICULO 106.- Competencia. La proveeduría institucional tendrá plena competencia para conducir los trámites del procedimiento de contratación administrativa. Asimismo, podrá adoptar los actos y requerir los informes que resulten necesarios para preparar la decisión final.

 

El acto de adjudicación lo dictará el órgano titular de la competencia.

 

Los jerarcas de cada ministerio y de los demás entes y órganos a que se refiere el artículo 1º de esta Ley, tendrán plena capacidad para concertar y suscribir los documentos contractuales que se formalicen.”

 

“Artículo 230.- Funciones Generales de las Proveedurías Institucionales. Las proveedurías institucionales fungirán como órgano técnico institucional en materia de Contratación Administrativa y contarán con una estructura organizativa básica que les permita cumplir en forma eficiente y oportuna con las funciones de conducción de los procedimientos de contratación administrativa, de almacenamiento y distribución de bienes y de levantamiento y confección del inventario permanente de todos sus bienes, cuando corresponda, para ello cada institución deberá adoptar las medidas pertinentes para dotar a dichas unidades de los recursos humanos y materiales indispensables, para ejecutar debidamente la labor que les ha sido encomendada.

(Corrida su numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 40124 del 10 de octubre del 2016, que lo traspasó del antiguo 222 al 230)” (El subrayado no es del original)

 

En ese sentido, la propia normativa transcrita establece de manera clara el deber de todo órgano y sujeto público de contar dentro de su organización con una proveeduría (“dependencia encargada de los procedimientos de contratación administrativa”), integrada por funcionarios especializados en la materia, no sólo por la necesidad institucional de focalizar y encausar todas las gestiones administrativas-contractuales en un solo departamento; sino que a su vez, por el alto grado de responsabilidad que conlleva el ámbito de la contratación administrativa, el que deban existir tales dependencias institucionales dentro de las diferentes ramificaciones públicas cubiertas por la Ley de Contratación Administrativa, le garantizan a la Administración que el funcionario que ostente ese puesto (proveedor institucional), cumple a cabalidad con los requisitos necesarios para su efectivo desempeño (requerimientos académicos y experticia en la materia, así como la obligación de una caución a favor de la administración pública, entre otros). Lo anterior, también permite que los procesos de contratación y demás afines, serán efectuados de manera atinente y conforme a derecho.

 

Aunado a lo expuesto, la Contraloría General de la República ha dispuesto: “Por otra parte, cabe manifestar que el cargo de “proveedor” está sujeto a la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley No. 8422, “Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública”, y que procede reconocer el plus salarial de “prohibición” y no el de dedicación exclusiva. Si quien desempeña ese puesto no reúne el grado académico exigido y no está incorporado en el colegio profesional correspondiente, no procede el reconocimiento indicado. Téngase presente que quien nombre trabajadores que no cuenten con los requisitos exigidos para el puesto, podría incurrir en el delito de “nombramiento ilegal”, tipificado en el numeral 337 del Código Penal [actualmente artículo 344]; en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 281 del Código Procesal Penal la denuncia debe presentarse en la instancia judicial competente.”[7]

 

En igualdad de términos, y como un aspecto que evidencia el grado de responsabilidad que tiene el proveedor institucional y consecuentemente limita la creencia de que cualquier servidor podría fungir como proveedor, está el hecho de que el funcionario que se desempeñe en tal cargo, deberá necesariamente brindar una caución como garantía a la Administración de que su proceder en materia de contratación administrativa y otros procesos afines, será ejecutado de la mejor manera. Al respecto, la Contraloría General ha determinado:

 

“Referente al monto de la caución esta Contraloría General ha recomendado que como mínimo la garantía sea por la suma de quinientos mil colones, sin embargo, la administración puede establecer un monto superior, tomando en consideración que cuanto mayor sea el nivel de responsabilidad y autoridad, mayor será el monto de la garantía.  Ahora bien es importante aclarar que la caución no necesariamente debe cubrir el monto total que se recauda o administra, salvo que éste sea menor a quinientos mil colones, ya que ello podría ser oneroso  para muchos funcionarios; lo que se busca es que como parte de eficientes sistemas de control que garanticen seguridad y protección el funcionario responsable brinde una garantía razonable, según el numeral 13 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, a favor de la Hacienda Pública, con el propósito de que entre otros, los recursos sean protegidos contra pérdida o mal uso  de los bienes puestos bajo su custodia o administración. Es deseable que entre mayor sea el monto que administra, mayor sea la caución, sin embargo también está en consideración otros factores como es el salario del funcionario.  Por tal motivo debe buscarse un equilibrio por parte de la administración a la hora de definir las políticas que sobre el particular debe establecer y en ellas se deben indicar límites a los montos de la caución que debe brindar el funcionario obligado.  En todo caso, debe tenerse en cuenta que las garantías de fidelidad, son una parte de otras tantas medidas de control complementarias que la administración debe implantar, mantener y perfeccionar de conformidad con lo dispuesto en la Ley General de Control Interno N° 8292-2002, para proteger los bienes que son objeto de la citada garantía de fidelidad” (Oficio DI-CR-125 del 03 de marzo de 2004).

 

De esta forma, la figura del proveedor institucional, representa en sí una naturaleza particular y especial que la distingue de los demás puestos dentro de una determinada institución pública. Esto bajo el entendido de que, si bien por ley debe existir en todo órgano y sujeto público una dependencia especializada en contratación administrativa (proveeduría institucional), de igual forma el personero que ostente ese puesto debe encontrarse capacitado y ser idóneo para su desempeño, bajo el riesgo de que quien nombre un funcionario público en un puesto en el cual no cumple con los requisitos legales, podría eventualmente exigírsele responsabilidad penal y disciplinaria.

           

En definitiva, a juicio de esta Procuraduría debe ese Patronato valorar la pertinencia y necesidad de contar con una dependencia encargada de los procedimientos de contratación administrativa y por ende adoptar las medidas pertinentes para dotar a dicha dependencia de los recursos humanos y materiales indispensables, para ejecutar debidamente la labor que le ha sido encomendada, lo cual, desde luego, implica que al menos cuenten con un puesto de proveedor institucional, debidamente creado y que la persona que lo ocupe cumpla con todos los requisitos establecidos para fungir como tal; y, además, pueda desempeñar satisfactoriamente las funciones propias del cargo.

 

V. CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en lo indicado, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.- El PANACI es una institución descentralizada del Estado que cuenta a su vez con personería jurídica propia e independencia administrativa y funcional, cuya finalidad es brindar protección a todas las personas ciegas, por los medios y en la forma que su ley constitutiva señala, así como le corresponde coordinar la acción de todos aquellos organismos o asociaciones que tengan relación con los problemas de las personas no videntes.

 

2.- Todo recargo de funciones es por naturaleza temporal, por lo que no podría pretenderse a través de esta figura, subsanar la ausencia del puesto de Proveedor Institucional, recargando de manera permanente las funciones de aquel en otro servidor, tal y como se extrae es la intención de ese Patronato y así lo deja plasmado en la segunda interrogante.

 

3.- El servidor o funcionario sobre el cual se recargan las funciones, no solo debe realizar de manera simultánea, tanto las funciones recargadas -que deben ser de un puesto de mayor categoría- como las propias, sino que también debe necesariamente cumplir a cabalidad con los requisitos del puesto a recargar; no pudiéndose así, pretender asignar en cualquier servidor funciones que por su naturaleza requieren un cierto grado de experticia o bien, de requisitos académicos inherentes al puesto, entre otros requisitos legales propios de la clase de puesto.

 

4.- Respecto al aspecto económico, debemos reiterar que cuando se hace uso de la figura del recargo de funciones por un plazo inferior a un mes, no existe norma que autorice reconocer suma salarial alguna por ese recargo. Por el contrario, el artículo 22 bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil solo admite la remuneración correspondiente cuando el lapso del recargo sea mayor a un mes, conforme se dispuso en el Dictamen N° C-351-2001 de 18 de diciembre del 2001.

 

5.- Si bien existe la figura del recargo de funciones, para que se pueda implementar se debe cumplir con los requerimientos anteriormente analizados y en tesis de inicio se trata de una situación transitoria. Ergo, no sería factible la asignación de un recargo de funciones en los términos planteados en la primera consulta; máxime que lo que ese Patronato pretende en el fondo es, ante la ausencia de un puesto formal de proveedor institucional, atender las gestiones y funciones propias de dicho puesto a través de la figura del recargo, lo cual, indudablemente, viene a desnaturalizar dicha figura.

 

6.- No escapa a este órgano consultivo que la propia administración admite en el planteamiento de la segunda interrogante que “ante la ausencia de un puesto formal de proveeduría institucional ¿Es posible que la administración pueda atender las gestiones y funciones atinentes a esta área con alguno de los recursos existentes, sin la necesidad de preocuparse por que exista forzosamente la figura de proveeduría propiamente? (El subrayado no pertenece al original). Lo anterior, atenta contra lo dispuesto en el numeral 105 de la Ley de Contratación Administrativa (Ley N° 7494), en relación con los artículos 1 y 106 de esa misma ley y el numeral 230 de su reglamento (Nº 33411).

 

7.- La figura del proveedor institucional, representa en sí una naturaleza particular y especial que la distingue de los demás puestos dentro de una determinada institución pública. Esto bajo el entendido de que, si bien por ley debe existir en todo órgano y sujeto público una dependencia especializada en contratación administrativa (proveeduría institucional), de igual forma el personero que ostente ese puesto debe encontrarse capacitado y ser idóneo para su desempeño, bajo el riesgo de que quien nombre un funcionario público en un puesto en el cual no cumple con los requisitos legales, podría eventualmente exigírsele responsabilidad penal y disciplinaria.

 

            8.- Debe ese Patronato valorar la pertinencia y necesidad de contar con una dependencia encargada de los procedimientos de contratación administrativa y por ende adoptar las medidas pertinentes para dotar a dicha dependencia de los recursos humanos y materiales indispensables, para ejecutar debidamente la labor que le ha sido encomendada, lo cual, desde luego, implica que al menos cuenten con un puesto de proveedor institucional, debidamente creado y que la persona que lo ocupe cumpla con todos los requisitos establecidos para fungir como tal; y, además, pueda desempeñar satisfactoriamente las funciones propias del cargo.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                              Daniel Calvo Castro

Procuradora Adjunta                                              Abogado de Procuraduría

Área de la Función Pública                                   Área de la Función Pública

 

YAV/DCC/SGG