11 de noviembre del 2019

C-334-2019

Señora

Alba Quesada Rodríguez

Directora Nacional

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación

Estimada señora

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio ICODER-DN-2336-11-2019 del 4 de noviembre del 2019, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n.° 4 adoptado por el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación en su sesión ordinaria n.° 1104-2019.  En ese acuerdo se decidió consultar a esta Procuraduría si el porcentaje de compensación económica por prohibición establecido en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002, priva sobre el porcentaje de compensación dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 del 9 de octubre de 1957, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018.

            I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

            Los puntos concretos sobre los cuales se requiere el criterio de ésta Procuraduría son los siguientes:

              “¿Si es correcto afirmar que la aplicación del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, en cuanto al pago de prohibición a Auditorías Internas, prevalece sobre la norma del artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública?

              ¿En qué casos se aplica correctamente el artículo 36 de la Ley 2166 y en qué casos el artículo 34 de la Ley 8292?

              ¿Si, con fundamento en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, es procedente el pago del 65% por concepto de Prohibición a las personas servidoras públicas que laboran en la auditoría Interna de la institución?”

            A la consulta se adjuntó copia del oficio ICODER-DN-AL-535-10-2019, del 23 de octubre de 2019, emitido por la Asesoría Jurídica del ICODER.  Ese estudio arribó a la conclusión de que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reformó, taxativamente, una serie de normas, dentro de las cuales no está la Ley General de Control Interno, por lo que la compensación económica prevista en el artículo 34 de esa ley sigue siendo aplicable.  En lo que interesa, el oficio ICODER-DN-AL-535-10-2019 citado indica lo siguiente:

         “I.- Considerando que la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 empezó a regir a partir del 09 de octubre de 1957 y que la Ley General de Control Interno, N° 8292 fue promulgada el 31 de julio del 2002, entrando a regir 45 años después de la promulgación de la primera, la Asesoría Jurídica del ICODER ha considerado lo siguiente:

            A) Que la ley 8292 de control interno al ser posterior a la Ley N°2166 de Salarios de la Administración Pública, siendo que ambas regulan el tema de pago de prohibición, surge una antinomia entre ambas proposiciones, la cual se debe resolver bajo el aforismo jurídico: "ley posterior deroga ley anterior", conforme dispone la norma 129 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, en lo que interesa determina: "[...] La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario.", y el artículo 8 del Código Civil, que establece: "Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior."

            B) Que la ley 8292 de control interno regula el pago de prohibición a los funcionarios de la Auditoría Interna en su artículo 34, al respecto establece "Artículo 34.-Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones: a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia. b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo. c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral. d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales. e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley. Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.", siento (sic.) esta norma es especial frente a la regla general del artículo 36 de la Ley N°2166 de Salarios de la Administración Pública "Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas: 1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior. 2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario. (Así adicionado por el artículo 3 0 del título 111 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018)", norma aplicable desde el año 2002 a los salarios de la Administración Pública excepto a Auditorías Internas. Sobre el particular, en relación con la diferencia entre el derecho especial y la regla general, conviene tener presente lo indicado por Pérez y Alguer *: "Por Derecho especial se entiende el que se aparta de la regla general y es relativa a clases especiales de personas, a cosas o relaciones.", tal como ocurre con el citado artículo 34 de la ley N°8292 que deviene especial frente a la norma general del numeral 36 de la ley 2166.

            C) Que la ley N° 9635 afectó a la Ley N°2166 Ley de Salarios de la Administración Pública, sin embargo, partiendo del supuesto que la ley 8292 en su artículo 34 modificó desde el año 2002 el alcance del artículo 36 de la ley N°2166, podemos inferir válidamente que el artículo 34 de la Ley 8292 no fue modificado por la ley N°9635, por cuanto esta última modificó expresamente a la ley 2166 en el año 2018, sin embargo, el tema de la prohibición correspondiente a Auditorías Internas de la Administración Pública había salido del ámbito de esa ley desde el año 2002 con la promulgación del citado artículo 34 de la ley de Control Interno N°8292 y,

             D) Que la Ley 9635 no podía reformar a la ley 8292 con solo reformar la ley 2166 dada la naturaleza posterior y especial de la ley 8292 por lo que, en lo que interesa a esta consulta, sigue vigente el pago del 65% por concepto de prohibición a las Auditorías Internas de las Instituciones.

         II.- Sostiene la asesoría legal de la institución que, en materia de prohibición para Auditorías Internas, prevalece la aplicación del artículo 34 de la Ley 8292 por sobre el artículo 36 de la Ley 2166 partiendo del supuesto de que la Ley N°8292 es posterior a la Ley N°2166; que por mandato constitucional, por disposición de ley y técnica jurídica, en vista de que existe incompatibilidad entre normas, la ley General de Control Interno modifica tácitamente a la Ley de Salarios de la Administración Pública en lo referente al pago de "Prohibición" a las Auditorías Internas por lo que, en cuanto a la regulación del pago de prohibición, el artículo 34 de la primera en 2002 aplicó reformas tácitas al artículo 36 de la ley 2166, que data de 1957.

         Que la Ley General de Control Interno en su artículo 34 establece las prohibiciones que rigen a los funcionarios de las Auditorías Internas de las instituciones y determina un pago en virtud de esas prohibiciones del 65% sobre el salario base que perciban dichos funcionarios. Por ser la ley General de Control Interno ley posterior, modificó el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública específicamente en cuanto a esos profesionales.

         III.- Que en el año 2018, la ley de Salarios de la Administración Pública fue adicionada por el artículo 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas para establecer disposiciones uniformes en materia de pluses y salarios públicos, siendo que para entonces hacía 16 años que la Ley de Control Interno había "sacado" del ámbito de aplicación de la ley de salarios a los funcionarios de las Auditorías Internas, conforme con lo que establece el artículo 129 de la Constitución Política de Costa Rica.

         Así las cosas, es el criterio de la Asesoría jurídica del ICODER que la reforma introducida por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas al modificar expresamente a la ley de Salarios de la Administración Pública dejó por fuera de la reforma a la ley de Control Interno y las materias que ella regula.

         IV.- La ley N°9635 en su CAPÍTULO IV, regula el tema de la Dedicación Exclusiva y la Prohibición, pese a lo cual, dicho capítulo dedica su articulado a una exhaustiva regulación del tema de la dedicación exclusiva no así a la regulación de la Prohibición, para la cual únicamente se incluyó su regulación general en el artículo 36 de la ley 9635 (…)

          V. Que la ley N°9635 establece una lista "números clausos" de las Reformas y Derogaciones a Disposiciones Legales en su Capítulo VIII que únicamente reforma el artículo 15 de la Ley N° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 6 de octubre de 2004; el inciso b) del artículo 1 de la Ley N°5867, Ley de Compensación por Pago de Prohibición, de 15 de diciembre de 1975; el inciso a) del artículo 21 de la Ley N° 8131, Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001; el inciso 1) del artículo 4 de la Ley N°4646, Modifica Integración de la Juntas Directivas de Instituciones Autónomas, de 20 de octubre de 1970; el penúltimo párrafo del artículo 9 de la Ley N° 7319, Ley de la Defensoría de los Habitantes de la República, de 10 de diciembre de 1992; n los artículos 1 y 2 de Ley N° 6451, autoriza Poder Judicial a Reconocer Beneficios, de 1 de agosto de 1980; el artículo 37 de la Ley N° 6815, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de 27 de setiembre de 1982; el artículo 23 de la Ley N° 6934, reforma la Ley de Registro Nacional, de 28 de noviembre de 1983; adiciona un artículo 48 bis a la Ley N° 7428, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de 7 de noviembre de 1994; el inciso j) del artículo 118 de la Ley N°181, Código de Educación, de 18 de agosto de 1944 y en el Título III Modifica La Ley N° 2166, Ley de Salarios de La Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 pero en ningún momento refiere o modifica la ley de control interno.”

            Seguidamente nos referiremos al tema en consulta, no sin antes advertir que nuestro pronunciamiento se emite en términos generales, sin hacer referencia a ningún caso concreto.

            II.- PREVALENCIA DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, REFORMADA POR LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS, SOBRE NORMAS ANTERIORES QUE REGULEN EL PAGO DE COMPENSACIONES ECONÓMICAS POR PROHIBICIÓN

            En lo que concierne al tema de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, debemos indicar que la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reguló, en su artículo 36, lo relativo a los porcentajes de compensación que han de cancelarse en todo el sector público.      Esa norma debe ser complementada con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019.  El texto de esas disposiciones es el siguiente:

            “Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

            1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

            2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

            “Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

            d) Los servidores sujetos al régimen de prohibición con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación de la Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.” 

         “Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.           Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:

         a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

         b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral y no implique un cambio en razón del requisito académico.”  

            Ya ésta Procuraduría, en su dictamen C-281-2019, del 1° de octubre del 2019, analizó detalladamente las razones por las cuales los porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 transcrito deben privar sobre los previstos en otras normas legales anteriores. 

            Siguiendo el dictamen aludido debemos reiterar que es público y notorio que la intención del legislador con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a la totalidad de las relaciones de empleo del sector público.

            Esa pretensión de generalidad quedó plasmada en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por el numeral 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas), según el cual, las disposiciones del Capítulo III de la ley n.° 2166 (capítulo que se denominó “Ordenamiento del Sistema Remunerativo y Auxilio de Cesantía para el Sector Público”) son aplicables a la Administración central, a los órganos desconcentrados adscritos a los distintos ministerios, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (así como a sus dependencias y órganos auxiliares) a la Administración descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas y semiautónomas, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades. 

            Incluso, esa intención del legislador de hacer privar lineamientos generales en todas las relaciones de empleo del sector público quedó de manifiesto en los antecedentes de la ley n.° 9635 citada. 

            Así, por ejemplo, en la sesión del 14 de marzo del 2018 de la Comisión Especial encargada de dictaminar el expediente n.° 20580 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, la diputada Sandra Piszk indicó que el Estado es patrono único, independientemente del lugar donde se labore y de su grado de autonomía:

 “… yo creo que es importante que quede claro que detrás de todo este asunto, hay un esfuerzo por reconocer que el Estado es un patrón único, que independientemente donde se labora, es el Estado, y la plata sale del mismo presupuesto, porque se ha interpretado a través de los años, de que la autonomía es absoluta, y la autonomía no es absoluta. Durante el transcurso de nuestras discusiones, voy a presentarles a ustedes, incluso, la opinión de la Caja Costarricense del Seguro Social, donde ellos mismos reconocen que la autonomía no es absoluta, y, más bien, recomiendan modificaciones interesantes. Pero ya habrá momentos para discutir estas cosas.”   (Asamblea Legislativa, expediente legislativo n.° 20580, folio 333).

            Posteriormente, en la sesión del 20 de marzo del 2018, la misma diputada se refirió a la necesidad de aplicar las regulaciones sobre empleo público no solo a la Administración central, sino también a las instituciones autónomas, como quedó establecido finalmente en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

 “Todo el sector público o la mayor parte del sector público calcula sus anualidades sobre salario base, ¿verdad, así es? Y por cierto, los que más bajo tienen porcentaje es, precisamente, el sector educación. Resulta que hoy nos llega ₋o ayer₋ nos llega la información de las universidades y usted sabe que en la Universidad de Costa Rica, por lo menos, la anualidad no solo es de 5.5 %, ahora se bajó a 3.75%, algo así, por acuerdo. Pero, resulta que la anualidad en la Universidad de Costa Rica se calcula, no sobre el salario base, sino sobre el salario base más todos los demás pluses. ¿Y saben de cuánto es la anualidad del rector? ¡Cuatro millones trescientos dos mil colones! Entonces, yo me pregunto, si son cosas que tenemos o no tenemos que arreglar. Cuando nosotros señalamos que esto hay que corregirlo y hablamos de que en esto tiene que incluirse no solo el gobierno central, sino incluso las autónomas es porque se encuentra uno con injusticias verdaderas. ¿Usted se imagina lo que es tener cuatro millones solo en anualidades? ¡Por Dios! No hay FEES que alcance para cosas de esas.”  (Asamblea Legislativa, expediente legislativo n.° 20580, folios 994 y 995).

            Uno de los lineamientos generales que estableció la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, fue el de fijar porcentajes uniformes de compensación económica por prohibición aplicables a todo el sector público.  Por ello, independientemente de la naturaleza especial o no de la ley que establezca porcentajes de compensación económica distintos a los de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que debe prevalecer en este asunto es la voluntad legislativa de unificar las disposiciones relativas al pago de las compensaciones económicas originadas en la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

            Es importante insistir en que el criterio de especialidad no es relevante en estos casos, pues “…la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes.”  (Dictamen C-224-2003 del 23 de julio del 2003.  En el mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-188-98 del 4 de setiembre de 1998, C-253-2001 del 21 de setiembre del 2001, C-209-2005 del 30 de mayo del 2005, C-048-2008 del 18 de febrero del 2008, C-347-2015 del 11 de diciembre del 2015 y la OJ- 028-2000 del 21 de marzo del 2000).

            Para el caso concreto de la prohibición a la que se refiere la consulta que nos ocupa, en el dictamen C-281-2019 citado indicamos que, ciertamente, el artículo 34 de la Ley General de Control Interno dispone que la compensación económica por las prohibiciones que establece esa norma a los auditores internos, a los subauditores internos y a los demás funcionarios de la auditoría interna, es de un 65% sobre el salario base de cada uno de esos funcionarios; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 34 citado fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

            Debe tenerse presente además que, por haberlo dispuesto así el artículo 10 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 de la ley n.° 9635 no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición.

            También es necesario reiterar que de conformidad con el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y para salvaguardar los derechos adquiridos, el salario total de los servidores que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia esa ley, no puede ser disminuido.

            III.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de ésta Procuraduría que en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que los porcentajes de compensación económica por prohibición aplicables a los funcionarios sujetos a dicha restricción son los establecidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, con las salvedades establecidas en el artículo 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.

                                                 Cordialmente;

                      Julio César Mesén Montoya

                       Procurador

JCMM/mmg