07 de noviembre del 2019

C-331-2019

Licenciado

Alfredo Córdoba Soro

Alcalde Municipal de San Carlos

S.  O.

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MSC-A.M- 0432-2019, del 12 de marzo de 2019, por medio del cual nos plantea algunas consultas relacionadas con la aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, concretamente, con los porcentajes de compensación económica por prohibición que deben cancelarse a los funcionarios de la Municipalidad de San Carlos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley mencionada.

            I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

            Nos indica en la consulta que, para realizar una adecuada interpretación y aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, requiere saber nuestro criterio en punto a si las leyes especiales que establecieron porcentajes de compensación económica por prohibición a determinados funcionarios, deben privar sobre los porcentajes fijados en la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

            Específicamente, nos formula las siguientes preguntas:

            “1) Ante una antinomia de normas por existir una contraposición de criterios, en aplicación del Principio de la especialidad de la norma, prevalece la norma específica sobre la norma general.

            2) En aplicación del Principio de la Especialidad de la norma, por antinomia entre la ley de Fortalecimiento para las Finanzas Públicas, Ley No. 9635 y el artículo 34 de la Ley de Control Interno en cuanto al porcentaje del pago de Prohibición, al establecer la primera en condición de norma general el pago del 30% y del 15% para los funcionarios públicos y la segunda como norma especial el pago del 65% a los funcionarios de las Auditorías Internas, debe de aplicarse la norma especial Ley de Control Interno para el cálculo del pago de la prohibición.?

            3) En aplicación del Principio de la Especialidad de la norma, por antinomia entre la ley de Fortalecimiento para las finanzas públicas, Ley No. 9635 y el Código de Normas y Procedimientos Tributarios y la Ley De Compensación Por Pago De Prohibición N° 5867, Artículo 1 en relación con el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, al establecer la primera en condición de norma general el pago del 30% y del 15% para los funcionarios públicos y la segunda como norma especial establecer la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.

Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.

Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.

Deberá de aplicarse la norma especial Código de Normas y Procedimientos Tributarios y la Ley De Compensación Por Pago De Prohibición N° 5867 para el cálculo del pago de la prohibición?

            4) En aplicación del Principio de la Especialidad de la norma, por antinomia entre la ley de Fortalecimiento para las finanzas públicas, Ley No. 9635 y el Código Municipal, LEY N ° 7794 artículo 188 y la Reforma Integral a la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 7333, Artículo 244, al establecer la primera en condición de norma general el pago del 30% y del 15% para los funcionarios públicos y la segunda como norma especial establecer la compensación económica un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base para los abogados, deberá de aplicarse la norma especial Código Municipal, LEY N° 7794 artículo 188 y la Reforma Integral a la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 7333 para el cálculo del pago de la prohibición.?”

            A la consulta se adjuntó copia del criterio emitido por la Dirección de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de San Carlos.  Se trata del oficio MSCAM-SJ -0291-2019 del 11 de marzo del 2019, el cual sostuvo lo siguiente:

            “En aplicación del criterio de especialidad (lex specialis derogat generali,); si se produce un conflicto entre una norma general y otra especial con respecto a la primera, prevalece esta última. En el caso de la norma que establece el porcentaje correspondiente al pago de prohibición a los funcionarios de las Auditorías Internas de la Administración Pública, nos encontramos ante una antinomia al establecer mediante la Ley General De Control Interno Ley N° 8292, la Ley Contra la Corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función Pública N° 8422 y su respectivo Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 32333 todas ellas normas especiales, que el porcentaje de reconocimiento para el pago de la prohibición para dichos funcionarios, corresponde a un 65% sobre el salario base, mientras que a través de la Ley para el Fortalecimiento  de las Finanzas Públicas, Ley No. 9635, la cual constituye una norma general, señala  que el porcentaje de reconocimiento del pago de Prohibición es de un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior y de un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario, haciendo referencia a todos los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión.

            Es importante destacar, que dentro del contexto de la Ley para el Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no se consideró modificación o derogación alguna de las normas antes transcritas, quedando así vigentes las mismas, principalmente en lo que corresponde al pago o reconocimiento de la Prohibición.

            Es criterio de esta Dirección de Servicios Jurídicos, que ante la antinomia de normas en la que nos encontramos, debemos recurrir al Principio de la especialidad de la norma en donde ante dos normas que se contradicen prevalece la norma especial, siendo así que el porcentaje que se debe aplicar viene a ser el de las normas especiales Ley General De Control Interno Ley N° 8292, La Ley Contra la Corrupción y el enriquecimiento ilícito en la Función pública N° 8422 y su respectivo Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 32333.

            Misma situación que la ya desarrollada ocurre en el caso de aquellos funcionarios que reciben el reconocimiento del pago de prohibición amparados al Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley No. 4755, La Ley De Compensación Por Pago De Prohibición N° 5867 artículo 1 y Código Municipal...”.

            Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos plantea.

            II.- PREVALENCIA DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, REFORMADA POR LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS, SOBRE NORMAS ANTERIORES QUE REGULEN EL PAGO DE COMPENSACIONES ECONÓMICAS POR PROHIBICIÓN

            En lo que concierne al tema de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, debemos indicar que la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reguló, en su artículo 36, lo relativo a los porcentajes de compensación que han de cancelarse en todo el sector público.      Esa norma debe ser complementada con lo establecido en los artículos 9 y 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019.  El texto de esas disposiciones es el siguiente:

            “Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

            1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

            2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

            “Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

            d) Los servidores sujetos al régimen de prohibición con la condición de grado académico de Bachiller Universitario previo a la publicación de la Ley N° 9635, y proceden a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior.” 

         “Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.           Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:

         a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

         b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral y no implique un cambio en razón del requisito académico.”  

            Ya ésta Procuraduría, en su dictamen C-281-2019, del 1° de octubre del 2019, analizó detalladamente las razones por las cuales los porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 transcrito deben privar sobre los previstos en otras normas legales anteriores. 

            Siguiendo el dictamen aludido debemos reiterar que es público y notorio que la intención del legislador con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a la totalidad de las relaciones de empleo del sector público.

            Esa pretensión de generalidad quedó plasmada en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por el numeral 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas), según el cual, las disposiciones del Capítulo III de la ley n.° 2166 (capítulo que se denominó “Ordenamiento del Sistema Remunerativo y Auxilio de Cesantía para el Sector Público”) son aplicables a la Administración central, a los órganos desconcentrados adscritos a los distintos ministerios, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (así como a sus dependencias y órganos auxiliares) a la Administración descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas y semiautónomas, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades. 

            Incluso, esa intención del legislador de hacer privar lineamientos generales en todas las relaciones de empleo del sector público quedó de manifiesto en los antecedentes de la ley n.° 9635 citada. 

            Así, por ejemplo, en la sesión del 14 de marzo del 2018 de la Comisión Especial encargada de dictaminar el expediente n.° 20580 “Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”, la diputada Sandra Piszk indicó que el Estado es patrono único, independientemente del lugar donde se labore y de su grado de autonomía:

 “… yo creo que es importante que quede claro que detrás de todo este asunto, hay un esfuerzo por reconocer que el Estado es un patrón único, que independientemente donde se labora, es el Estado, y la plata sale del mismo presupuesto, porque se ha interpretado a través de los años, de que la autonomía es absoluta, y la autonomía no es absoluta. Durante el transcurso de nuestras discusiones, voy a presentarles a ustedes, incluso, la opinión de la Caja Costarricense del Seguro Social, donde ellos mismos reconocen que la autonomía no es absoluta, y, más bien, recomiendan modificaciones interesantes. Pero ya habrá momentos para discutir estas cosas.”   (Asamblea Legislativa, expediente legislativo n.° 20580, folio 333).

            Posteriormente, en la sesión del 20 de marzo del 2018, la misma diputada se refirió a la necesidad de aplicar las regulaciones sobre empleo público no solo a la Administración central, sino también a las instituciones autónomas, como quedó establecido finalmente en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública:

 “Todo el sector público o la mayor parte del sector público calcula sus anualidades sobre salario base, ¿verdad, así es? Y por cierto, los que más bajo tienen porcentaje es, precisamente, el sector educación. Resulta que hoy nos llega ₋o ayer₋ nos llega la información de las universidades y usted sabe que en la Universidad de Costa Rica, por lo menos, la anualidad no solo es de 5.5 %, ahora se bajó a 3.75%, algo así, por acuerdo. Pero, resulta que la anualidad en la Universidad de Costa Rica se calcula, no sobre el salario base, sino sobre el salario base más todos los demás pluses. ¿Y saben de cuánto es la anualidad del rector? ¡Cuatro millones trescientos dos mil colones! Entonces, yo me pregunto, si son cosas que tenemos o no tenemos que arreglar. Cuando nosotros señalamos que esto hay que corregirlo y hablamos de que en esto tiene que incluirse no solo el gobierno central, sino incluso las autónomas es porque se encuentra uno con injusticias verdaderas. ¿Usted se imagina lo que es tener cuatro millones solo en anualidades? ¡Por Dios! No hay FEES que alcance para cosas de esas.”  (Asamblea Legislativa, expediente legislativo n.° 20580, folios 994 y 995).

            Uno de los lineamientos generales que estableció la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, fue el de fijar porcentajes uniformes de compensación económica por prohibición aplicables a todo el sector público.  Por ello, independientemente de la naturaleza especial o no de la ley que establezca porcentajes de compensación económica distintos a los de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que debe prevalecer en este asunto es la voluntad legislativa de unificar las disposiciones relativas al pago de las compensaciones económicas originadas en la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

            Es importante insistir en que el criterio de especialidad no es relevante en estos casos, pues “…la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes.”  (Dictamen C-224-2003 del 23 de julio del 2003.  En el mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-188-98 del 4 de setiembre de 1998, C-253-2001 del 21 de setiembre del 2001, C-209-2005 del 30 de mayo del 2005, C-048-2008 del 18 de febrero del 2008, C-347-2015 del 11 de diciembre del 2015 y la OJ- 028-2000 del 21 de marzo del 2000).

            Sin perjuicio de lo anterior, debemos precisar que en el caso del artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y en el de los artículos 1° y 5 de la Ley de Compensación por el pago de Prohibición, la reforma de los porcentajes de compensación económica por prohibición no fue tácita, sino expresa.  En el primero de los casos la reforma se produjo mediante el artículo 57, inciso g), de la Ley de Salarios de la Administración Pública; mientras que, en el segundo, la reforma se produjo por medio de los artículos 57 h), 57 i), y 58 a), de esa ley.

            Debe tenerse presente además que, por haberlo dispuesto así el artículo 10 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 de la ley n.° 9635 no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición.

            También es necesario reiterar que de conformidad con el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y para salvaguardar los derechos adquiridos, el salario total de los servidores que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia esa ley, no puede ser disminuido.

            III.- CONCLUSIÓN

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de ésta Procuraduría que en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que los porcentajes de compensación económica por prohibición aplicables a los funcionarios sujetos a dicha restricción son los establecidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, con las salvedades establecidas en el artículo 10 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.

                                                                  Cordialmente;

                      Julio César Mesén Montoya

                 Procurador

JCMM/mmg