11 de diciembre de 2019

C-367-2019

Señor

Alberto López Chaves

Gerente General

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. G-0583-2019 de 18 de marzo de 2019, en el cual requiere nuestro criterio sobre la aparente contradicción existente entre lo dispuesto en el dictamen no. C-177-1995 y la Opinión Jurídica no. OJ-161-2016 y consulta concretamente:

“…si toda persona que pretende desarrollar la actividad de guiado de turismo, sea por cuenta propia o bien contratado por una empresa de turismo, debe estar debidamente autorizado por el Instituto Costarricense de Turismo y por ende contar con la credencial institucional que lo acredite como guía de turismo.”

            I. Sobre lo consultado.

El tercer párrafo del artículo 38 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo (no. 1917 de 30 de julio de 1955), después de la reforma practicada mediante la Ley no. 5947 de 29 de octubre de 1976 dispone:

“Para la mejor atención de los turistas, el Instituto capacitará guías de turismo y será el único autorizado para extender licencias que autoricen para ese tipo de labor. Los deberes, atribuciones y requisitos de los guías de turismo serán establecidos en el respectivo reglamento. Nadie podrá realizar esas funciones, si no cuenta con la respectiva licencia otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo.”

            Para reglamentar esa disposición, se emitió el Reglamento de los Guías de Turismo (Decreto Ejecutivo no. 9479 de 10 de enero de 1979) que reconocía como guías únicamente a aquellas personas físicas que ostentaran una licencia de guía de turismo y, por tanto, establecía que ninguna persona podía ejercer ni atribuirse las funciones de Guía dentro del territorio nacional, sin estar en posesión de la respectiva licencia y disponía que la infracción a esa norma sería sancionada de acuerdo con los artículos 313 y 392 del Código Penal (artículo 4°).

            Por su parte, la Ley Reguladora de las Agencias de Viajes (no. 5339 de 23 de agosto de 1973), establecía que las agencias de viajes debían contar con una licencia extendida por el Instituto Costarricense de Turismo (ICT) para poder operar, y, a la fecha, dispone que una de las obligaciones que deben atender es “ocupar, salvo caso de inopia, únicamente guías de turismo autorizados por el Instituto Costarricense de Turismo, en los servicios que por su naturaleza deban ser desempeñados por personal especializado.” (Artículo 12 inciso k)

            La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (No. 7472 de 12 de diciembre de 1994), plasmó como uno de sus objetivos la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas (artículo 1°), y, bajo ese objetivo general, el artículo 6° dispuso:

“Artículo 6°.- Eliminación de restricciones al comercio.

Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria.(…)”

Con base en esas disposiciones, en el dictamen C-177-1995 de 11 de agosto de 1995 se analizó si la emisión de la Ley 7472 había derogado o modificado tácitamente el artículo 38 de la Ley Constitutiva del ICT, indicándose lo siguiente:

“Por otro lado, también se debe tener en cuenta que la Ley que se comenta [Ley 7472], en su artículo 70, deroga expresamente algunas disposiciones que en el pasado exigían autorizaciones previas para el ejercicio de determinadas actividades empresariales. Entre otros y de manera específica, su inciso i) deja sin efecto: "Los artículos 2, 6, 7, 8, 9 y 10, en lo que se refiere al título- licencia de la agencia de viajes y los artículos 11, 12, inciso e) y h), 18, 21 in fine, 22, 23 y 24 de la Ley reguladora de las agencias de viajes, del 23 de agosto de 1973". Resulta significativo, como veremos luego, que a pesar de que en esa oportunidad el legislador suprimió dicho requisito autorizatorio para el funcionamiento de tales agencias, no afectó formalmente la obligación de estas últimas de contratar únicamente guías de turismo autorizados por el I.C.T., conforme sigue estipulando el inciso k) del artículo 12 de esa misma ley.

En lo referente al alcance de la norma contenida en el artículo 6º de la Ley Nº 7472, en cuanto elimina "las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio", es momento de avanzar las siguientes conclusiones generales:

a) La expresión "ejercicio del comercio" debe entenderse como la actividad propia del comerciante, al que la misma ley define como aquél que "... en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios ...". Por su parte, la "licencia", así como toda otra especie del género "autorización", supone "... un acto de la Administración por el que ésta consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente" (Eduardo García de Enterría, "Curso de Derecho Administrativo", t. II, Madrid, Civitas, 1977, p. 123).

De lo anterior, resulta claro que la norma que se analiza supone liberar a la iniciativa empresarial del régimen de autorización previa, en aquellos campos en que anteriormente el mercado correspondiente se restringía a los actores económicos anteriormente acreditados ante o calificados por la Administración; todo lo anterior, desde luego, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos y controles que, en materias tales como la sanitaria, ambiental, de seguridad, fiscal, etc., condicionan el funcionamiento de los establecimientos mercantiles en general.

b) Con aplicación de la "hipótesis del legislador no redundante" o "argumento económico" como herramienta hermenéutica, debe considerarse proscrito del ordenamiento todo requisito autorizatorio, de la naturaleza dicha, y no sólo aquéllos contenidos en las normas que sufrieron expresa derogación a través del artículo 70 de la Ley Nº 7472. Es decir, la declaración general del artículo 6º que se analiza, carecería de todo sentido si el legislador hubiera deseado "desregular" únicamente las actividades comerciales involucradas en las cláusulas derogatorias del artículo 70.

(…)

La labor de guía de turismo, aunque puede convertirse en un oficio especializado, no constituye una profesión cuyo ejercicio quede supeditado a la tutela y vigilancia de un Colegio Profesional.

Dicho oficio puede ser desempeñado por aquellas personas que, en virtud de un contrato de trabajo, presten sus servicios especializados en favor de una agencia de viajes o empresa turística que actúa como empleadora. Sin embargo, conforme se veía atrás, también puede ser ejercitado "por cuenta propia"; es decir, puede ser objeto de iniciativa empresarial autónoma.

El inciso k) del artículo 12 de la Ley Nº 5339 obliga a las agencias de viaje a contratar únicamente guías de turismo autorizados por el I.C.T. Esta norma se mantiene en vigor por dos razones fundamentales, a saber:

a) Tal y como se anunciaba, la Ley Nº 7472, aunque derogó expresamente algunos artículos de aquella otra -incluso otros incisos del mismo artículo 12-, omitió toda referencia a la disposición indicada; y,

b) El mandato legal en cuestión no establece la necesidad de contar con una autorización para el ejercicio del comercio, sino un mero requisito de capacitación como límite a la libertad de las agencias de viajes en la contratación de personal; no coarta o restringe ab initio la iniciativa empresarial de sujeto alguno a través de un necesario licenciamiento, sino que simplemente condiciona el acceso a determinados empleos.

A la luz de lo anterior, se estima que el artículo 38 in fine de la Ley Orgánica del I.C.T. permanece vigente, en cuanto designa al Instituto como el ente competente para brindar la capacitación del caso y extender la licencia de guía de turismo, con el propósito de que las agencias de viajes puedan cumplir con la referida obligación de contratar solamente personal acreditado por el I.C.T.

No obstante lo anterior, esa disposición quedó implícitamente modificada, en la medida que dicha licencia ya no resulta exigible cuando el interesado ejercite el oficio de guía de turismo por cuenta propia, es decir, cuando se trate de una actividad empresarial propia y autónoma. En estas condiciones, la necesidad de contar con la autorización administrativa expedida por el I.C.T., riñe abiertamente con el artículo 6º de la Ley Nº 7472, en cuanto supone seguir recurriendo a la técnica autorizatoria con sentido restrictivo en directa relación con el ejercicio del comercio.

Como consecuencia de lo anterior, hemos de entender que, en general, el régimen del último párrafo del artículo 38 de la Ley Orgánica no es aplicable cuando el oficio de guía de turismo sea desempeñado "por cuenta propia". Sin perjuicio de esa exclusión genérica, resulta particularmente inaplicable a una actividad empresarial como la indicada, la exigencia de ser costarricense que estipula el inciso a) del artículo 9º del "Reglamento de los guías de turismo"; lo anterior, también a la luz del mismo artículo 6º de la Ley Nº 7472, que específicamente proscribe toda restricción al ejercicio del comercio fundada en el criterio de la nacionalidad.

Mención especial merece la norma contenida en el artículo 4º del reglamento anteriormente señalado, que remite a los artículos 313 y 392 del Código Penal para sancionar a aquéllos que desempeñen funciones de guía de turismo sin contar con la licencia del caso. Con independencia de los vicios originarios que esa disposición podría contener, es lo cierto que en la actualidad ha perdido toda fuerza normativa, en razón de las modificaciones legales estudiadas. Aún en tratándose de personas contratadas por las agencias de viajes para desempeñarse como guías de turismo, la inexistencia de la habilitación administrativa comentada, no supone un ilícito penal para el trabajador, sino un incumplimiento de una obligación legal de la agencia de viajes de que se trate. Sólo contra esta última cabría alguna reacción punitiva del ordenamiento.”

Así, con base en esas argumentaciones, en ese dictamen se concluyó que:

“A la luz de lo preceptuado en la parte final del artículo 38 de la Ley Orgánica del I.C.T. y en el inciso k) del artículo 12 de la Ley Reguladora de las Agencias de Viajes, es obligación de estas agencias contratar únicamente guías de turismo autorizados por el Instituto, quien es el ente competente para brindar la capacitación previa del caso.

Sin embargo, dicha disposición resultó implícitamente modificada por el artículo 6º de la Ley Nº 7472, en el sentido de que la licencia del I.C.T. no constituye un requisito para el ejercicio empresarial y autónomo de dicha actividad. En ese sentido, las funciones de guía de turismo podrían ser desarrolladas bajo esta modalidad sin necesidad de previa habilitación administrativa.”

            Luego, en la opinión jurídica no. OJ-161-2016 de 13 de diciembre de 2016 se respondió una consulta de una diputada sobre el mismo tema, manteniendo el mismo criterio antes expuesto.

En esa oportunidad, al analizarse un criterio emitido sobre el tema por la Comisión para Promover la Competencia del Ministerio de Economía, se indicó que:

“Tomando en cuenta lo anterior y a partir de una necesaria valoración de ambos criterios debería precisarse el dictamen anterior señalando que la acreditación por el Instituto Costarricense de Turismo concierne toda persona que desea ejercer la actividad de guía turístico. Acreditación cuyo objeto no es permitir el ejercicio de una actividad empresarial, para lo cual no es necesario, sino para demostrar la idoneidad de quien presta u ofrece sus servicios como guía turístico.”

Si bien es cierto lo indicado en esa opinión jurídica puede generar confusión en cuanto a nuestra posición sobre el tema, debe tenerse en cuenta que en las conclusiones de la OJ-161-2016 se mantuvo el mismo criterio expuesto en el dictamen C-177-1995.

Asimismo, debe señalarse que las opiniones jurídicas no poseen la obligatoriedad propia de aquellos criterios emitidos para la Administración Pública con ocasión de asuntos surgidos en el ejercicio de la función administrativa, y que, como en el caso de la OJ-161-2016, únicamente son emitidas a modo de colaboración con los señores diputados para el ejercicio de sus funciones. En ese entendido, las opiniones jurídicas no tienen la facultad de modificar un criterio vinculante de la Procuraduría, emitido mediante un dictamen.

Además de lo anterior, debe considerarse que las disposiciones legales que fueron analizadas en el dictamen C-177-1995 y que fundamentaron el criterio allí expuesto, no han sido modificadas, ni se han emitido otras que impliquen la variación de ese criterio.

Y, por último, también debe tenerse en cuenta que el desarrollo reglamentario de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del ICT (Decretos Ejecutivos nos. 31030 de 17 de enero de 2003 y 41369 de 8 de agosto de 2018) se ha ajustado al criterio emitido en el dictamen C-177-1995, y, por tanto, en la práctica, la credencial que otorga el ICT únicamente ha constituido una exigencia para las agencias de viajes, que están obligadas a contratar a guías que posean esa acreditación.

Por tanto, el criterio de la Procuraduría en cuanto a la exigencia de la credencial de guía de turismo se mantiene en los términos expuestos en el dictamen no. C-177-1995, de manera que quien se desempeñe como guía de turismo por cuenta propia no se encuentra obligado a obtener la credencial que al efecto otorga el ICT, pero, las agencias de viajes sí están obligadas a contratar, únicamente, a guías turísticos que cuenten con esa acreditación.

Lo dispuesto en la OJ-161-2016 debe entenderse en esos términos. De ahí que, aunque para el caso de las agencias de viajes resulte obligatorio contratar guías turísticos acreditados, el objeto de esa acreditación no es permitir el ejercicio de su actividad empresarial, sino demostrar la idoneidad de quien presta u ofrece sus servicios como guía turístico.

 Aunado a lo expuesto, cabe mencionar que, sobre el tema, la Sala Constitucional ha indicado que:

“Al respecto, esta Sala considera que lo anterior violenta los derechos constitucionales del recurrente, de la libertad de comercio, protección al consumidor y su derecho al trabajo, toda vez que si bien la Procuraduría emitió ese dictamen, el día 11 de agosto de 1995, mediante dictamen C-177-95 reconsideró lo externado en el anterior y así lo dice expresamente, señalando que con la promulgación de la Ley de Promoción de la Competencia y defensa efectiva del Consumidor, No. 7472 del 20 de diciembre de 1994, y lo indicado en su artículo 6, que dice: «Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria...» concluyó que: «A la luz de lo preceptuado en la parte final del artículo 38 de la Ley Orgánica del I.C.T. y en el inciso k) del artículo 12 de la Ley Reguladora de las Agencias de Viajes, es obligación de estas agencias contratar únicamente guías de turismo autorizados por el Instituto, quien es el ente competente para brindar la capacitación previa del caso. Sin embargo, dicha disposición resultó implícitamente modificada por el artículo 6º de la Ley Nº 7472, en el sentido de que la licencia del I.C.T. no constituye un requisito para el ejercicio empresarial y autónomo de dicha actividad. En ese sentido, las funciones de guía de turismo podrían ser desarrolladas bajo esta modalidad sin necesidad de previa habilitación administrativa…» dejándose sin efecto con ello el requisito de la licencia como guía turístico emitida por el I.C.T., a aquellos guías que ejercen por cuenta propia, como esgrime ser el recurrente.” (Voto no. 3948-1999 de las 18 horas 9 minutos de 26 de mayo de 1999).

Sí debe señalarse que de lo dicho quedan a salvo las regulaciones específicas del Reglamento para la Operación de Actividades de Turismo de Aventura (Decreto Ejecutivo no. 39703 de 22 de febrero de 2016), emitido de conformidad con los artículos 2, 4, 7,322, 323, 324, 325, 326 y 355 de la Ley General de Salud (no. 5395 de 30 de octubre de 1973) y que establecen la obligación de todo operador turístico de contar con la intervención de guías capacitados y calificados para cada actividad específica que se realiza, quienes deben tener la debida licencia otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo en la categoría respectiva.

            II. Conclusiones.

De conformidad con todo lo expuesto, se concluye que el criterio de la Procuraduría en cuanto a la exigencia de la credencial de guía de turismo se mantiene en los términos expuestos en el dictamen no. C-177-1995, de manera que quien se desempeñe como guía de turismo por cuenta propia no se encuentra obligado a obtener la credencial que al efecto otorga el ICT, pero, las agencias de viajes sí están obligadas a contratar, únicamente, a guías turísticos que cuenten con esa acreditación.

Quedan a salvo las regulaciones específicas del Reglamento para la Operación de Actividades de Turismo de Aventura, que establece la obligación de todo operador turístico de contar con la intervención de guías capacitados y calificados para cada actividad específica que se realiza, quienes deben tener la debida licencia otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo en la categoría respectiva.

            De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez                      

Procuradora