23 de enero del 2020

C-023-2020

Licenciado

Oscar Vargas Murillo

Auditor Interno

Consejo Nacional de Concesiones

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº CNC-AI-205-2017, de fecha 27 de noviembre de 2017 –reasignado a este Despacho el pasado 21 de enero de 2020-, por medio del cual, con base en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General acerca del órgano que, en su condición de máximo jerarca, recae la potestad sancionadora y el nombramiento de órganos directores en procedimientos administrativos sancionadores disciplinarios del personal cubierto por el régimen estatutario de Servicio Civil en aquél Consejo.

En concreto, consulta:

1.      ¿A quién le corresponde emitir la instrucción de apertura de procesos disciplinarios por hechos presuntamente irregulares acontecidos en el ejercicio de la función pública: al Máximo Jerarca del Órgano desconcentrado, o al Jerarca Administrativo del Órgano desconcentrado?

2.      ¿Corresponde al Máximo Jerarca del Órgano desconcentrado transferir la competencia al Jerarca Administrativo del Órgano desconcentrado, para que emita la instrucción de apertura de procesos disciplinarios? En el entendido de que fuese el Máximo Jerarca quien ostenta la competencia  de instruir la apertura del proceso disciplinario?

3.      ¿Corresponde al Jerarca Administrativo del Órgano desconcentrado mantener informado al Máximo Jerarca del Órgano desconcentrado sobra la apertura y/o los resultados de los procesos disciplinarios?; con el fin de que sea el Máximo Jerarca quien emita la resolución final. En el entendido de que fuese el Jerarca Administrativo quien ostenta la competencia de instruir la apertura del proceso disciplinario.

4.      ¿Debe emitir el Órgano desconcentrado el procedimiento correspondiente para poder actuar en materia de procesos disciplinarios?, o ¿en cuál norma deberá ampararse previo a la ejecución de acciones en esta materia?

I.- Consideraciones previas: criterios de admisibilidad con respecto a consultas de Auditores.

Interesa reiterar que si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En primer lugar, según hemos considerado, cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017; C-138-2018, de 14 de junio, C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018; C-076-2019, de 22 de marzo de 2019; C-192-2019 de 08 de julio de 2019; C-228-2019 y C-230-2019, ambos de 12 de agosto de 2019; así como el C-283-2019 de 04 de octubre de 2019).

En segundo término, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019). Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008, de 11 de febrero de 2008; C-153-2009, de 1° de junio de 2009; C-314-2017, de 15 de diciembre de 2017; C-043-2019, de 20 de febrero de 2019; C-133-2019, de 14 de mayo de 2019; C-172-2019, de 19 de junio de 2019; C-192-2019, C-228-2019 y C-230-2019, op. cit.; así como el C-318-2019, de 04 de noviembre de 2019 y el C-326-2019, de 07 de noviembre de 2019).

Por otro lado, reiteramos una vez más que, si bien los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, lo cierto es que, no puede entenderse que vinculen también al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita (Dictamen C-048-2018, de 9 de marzo de 2018).

Además, como la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, hemos advertidos que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-316-2018, de 14 de diciembre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019, C-148-2019 y C-149-2019, estos últimos de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente -art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982-. (Dictámenes C-227-2019, de 12 de agosto de 2019 y C-319-2019, de 04 de noviembre de 2019, entre otros).

Tómense en cuenta estos criterios de admisibilidad para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es evidente que en el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en el Consejo Nacional de Concesiones? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y si lo que se busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido, según hemos dicho, esa sería una práctica administrativa inaceptable.

Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

En todo caso, en especial y excepcional consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente consulta, y por el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, reseñamos que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa [1], la desconcentración, como técnica de traspaso de titularidad de competencias –normalmente de carácter técnico-, no implica una disolución total del vínculo jerárquico que tiende a mantener la unidad de acción y coherencia de la Administración y que otorga al jerarca el poder de organización, el de control –dentro del que se encuentra la potestad sancionadora o disciplinaria dentro de una relación de empleo público, salvo que exista norma legal que disponga lo contrario- y el de ordenación –dictado de órdenes e instrucciones-. (Entre otros muchos, el dictamen C-219-2010, de 5 de noviembre de 2010). La relación jerárquica se mantiene respecto de la materia no desconcentrada, y por ende, el jerarca del órgano mayor al que se pertenece, conserva los poderes normales en orden a la materia no desconcentrada, lo cual significa que el jerarca puede y debe ejercer sus poderes normales respecto de esos ámbitos (Entre otros muchos, el dictamen C-109-99, de 01 de junio de 1999). Por ello hemos reafirmado que “la desconcentración sólo alcanza a aquellas atribuciones expresamente desconcentradas a favor del órgano inferior, que es el ámbito donde se establece una actuación independiente.  Fuera de ese ámbito, el Ministro (o el funcionario equivalente en el sector descentralizado) conserva sus potestades jerárquicas, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la LGAP), por ser este último una dependencia más del ministerio o institución de que se trate (…)” (Entre otros muchos, los dictámenes C-094-2004, de 22 de marzo de 2004 y C-174-2018, de 23 de julio de 2018). Así que en aquellos casos en los que la materia del personal –incluido en ello el aspecto disciplinario- no haya sido desconcentrada, y en especial consideración de que el personal esté comprendido dentro del régimen estatutario del Servicio Civil, la potestad disciplinaria del personal reside en el superior jerárquico, que en el caso de los Ministerios, es el Ministro; al que le compete designar órgano director para la instrucción del expediente y emitir el acto final e imponer las sanciones que correspondan, salvo el caso de amonestaciones verbales o escritas, por faltas menores, que recaen en el superior inmediato (Entre otros muchos, el dictamen C-174-2018, op. cit. En sentido similar, el C-026-1997, de 12 de febrero de 1997). Ahora bien, en el caso específico del Consejo Nacional de Concesiones, conforme a la normativa legal aplicable –Ley No. 7762 y sus reformas-, hemos determinado que dicho Consejo es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que adicionalmente cuenta con personalidad jurídica instrumental para los efectos de administrar el fondo nacional de concesiones (artículos 6 y 7 de la Ley 7762) y que como órgano desconcentrado, es titular de las competencias que expresamente el legislador desconcentra a su favor, especialmente referidas a funciones de decisión, de ejecución y de fiscalización en materia de concesiones. Y que además, por medio de su Secretaría Técnica realiza actos preparatorios necesarios para otorgar concesiones, lo que incluye actos para licitar la concesión. De modo que en los aspectos no desconcentrados, permanece sometido a los poderes normales del jerarca que desconcentra (Dictamen C-255-2005, de 15 de julio de 2005). Y ante una consulta concreta de esa Auditoría Interna [2] acerca del régimen jurídico que regula la relación de empleo de los servidores del Consejo Nacional de Concesiones, con base en lo dispuesto por el ordinal 7 inciso 3) de la citada Ley No. 7762 [3], sostuvimos que los funcionarios de un órgano desconcentrado –aun de forma máxima- no dejan de pertenecer al órgano que desconcentra por el solo hecho de que al primero se le atribuya el ejercicio de competencias técnicas. Por ello, en ausencia de una norma que desconcentre lo relativo al manejo de recursos humanos en el órgano desconcentrado, esa competencia sigue estando en manos del órgano que desconcentra. Y concluimos, en lo que interesa, que “En el caso del Consejo Nacional de Concesiones, al no contar ese órgano desconcentrado con un Reglamento Autónomo de Servicios propio, dirigido específicamente a regular las relaciones de empleo entre ese órgano y sus funcionarios, a tales servidores les es aplicable el Reglamento Autónomo de Servicio del MOPT.” (Dictamen C-141-2018, de 18 de junio de 2018); normativa que regula concretamente, en su Capítulo XXI, el denominado Procedimiento Administrativo Disciplinario.

Conclusión:

Por las razones expuestas, deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg