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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 306 del 22/10/2019
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 306
 
  Dictamen : 306 del 22/10/2019   

22 de octubre de 2019


C-306-2019


 


Licenciado


Mangell Mc Lean Villalobos


Alcalde


Municipalidad de Siquirres


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio DA-177-2019 del 21 de febrero de 2019.


 


En el oficio DA-177-2019 la Alcaldía consulta lo siguiente:


 


¿Puede la Municipalidad con fundamento en lo dispuesto en la Ley N°. 9329 Primera Ley de Transferencia de Competencias del Poder Ejecutivo a las Municipalidades: atención Plena de la Red Vial Cantonal; invertir recursos de este programa para la limpieza y aseo de las vías del cantón?


¿Qué se entiende por obra de ornato público?


¿Constituye el término aseo de vías obras de ornato público?


 


            La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio 02-2019 fechado 22 (sic) de febrero de 2019, suscrito por el Lic. Oscar Enrique Pessoa Arias de la Asesoría Legal, que indica citando el artículo 2 de la Ley N° 9329, señala que dicho numeral refiere a obra de ornato y no aseo y limpieza de vías. Expone que mediante las tasas se financia el aseo de vías, en razón de su naturaleza, estando la tasa, como tributo, afectado por el artículo 83 del Código Municipal, el cual cita. Define obras de ornato como “[…] los árboles, postes de alumbrado y otros elementos de ornato público que se encuentran en las calles y avenidas, son de dominio de la Nación y los Municipios, y la administración tiene la obligación de responder por su cuidado y mantenimiento.”. Concluye, que existe impedimento de ley para que un Gobierno Loca realice inversiones con fondos de destinos específicos en áreas que no son de su competencia legal como aseo y limpieza de vías.


 


            Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Aclaración Previa: Sobre el Alcance de Nuestro Pronunciamiento; y B) En orden a la conservación vial y el ornato a cargo de las municipalidades; C. En cuanto a la limpieza de las obras de ornato; y D) Conclusión.


 


 


A.    CLARACIÓN PREVIA: SOBRE EL ALCANCE DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO.


 


            El Alcalde consulta sobre el uso de los recursos que le son otorgados a la Municipalidad, financiados conforme el artículo 5 de la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal N° 9329.


 


            Al respecto debemos advertir que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5° de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815, este Órgano Técnico Superior Consultivo no puede pronunciarse sobre asuntos cuya competencia -por ley especial- sea propia a otro órgano administrativo. El artículo 5 de nuestra Ley N° 6815 dispone:


 


“ARTÍCULO 5º.-CASOS DE EXCEPCIÓN:


No obstante, lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”


 


            Luego, de tratarse de materia de orden presupuestario, gasto e ingreso de fondos públicos, su uso debido y control, compete su conocimiento a la Contraloría General de la República de forma exclusiva y prevalente, conforme la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428, derivado del precepto instituido en el artículo 184 de la Constitución Política (Véase Dictámenes C-339-2005 de 30 de setiembre de 2005, C-411-2014 de 20 de noviembre de 2014, C-148-2010 de 21 de julio de 2010, C-281-2016 de 23 de diciembre de 2016, C-305-2017 del 15 de diciembre del 2017).


 


            Así las cosas, es menester precisar que el pronunciamiento que la Procuraduría General de la República procede a emitir en el caso de consulta, no versará sobre la procedencia de disponer de determinados gastos sino que se referirá a la interpretación jurídica de la norma en relación a las competencias del órgano o ente consultante, las funciones y servicios que el Legislador le ha depositado, en aras de dar seguridad jurídica en la gestión pública.


 


            De esta manera, de seguido, procedemos a atender la consulta planteada.


 


 


B.    EN ORDEN A LA CONSERVACIÓN VIAL Y EL ORNATO A CARGO DE LAS MUNICIPALIDADES.


 


            Con la promulgación de la “Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal”, Ley N° 9329 del 15 de octubre de 2015, el legislador amplió a favor de los Gobiernos Locales su competencia y obligación legal de la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, bien público a su cargo.


 


            Para el cumplimiento de los fines de la Ley N° 9329, se le traslada recursos económicos a las Municipalidades, obtenidos de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, conforme las reglas del artículo 5 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, Ley Nº 8114.


 


            Los recursos que la Ley N° 9329 asigna a la corporación territorial está destinada a la conservación vial de la infraestructura de la red vial cantonal, para ello, se debe implementar un plan de gestión vial, cuyo objetivo es adaptar las condiciones de la infraestructura vial cantonal a las necesidades actuales y futuras del Cantón. Así, conforme los artículos 2 y 5 de la Ley N° 9329, es responsabilidad de las Municipalidades, administrar, conservar y construir la infraestructura vial dentro de su ámbito territorial, compuesta por las calles o caminos locales e incluye las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato. Los artículos 2 y 5 de la Ley N° 9329 disponen:


 


 ARTÍCULO 2.- Delimitación de la competencia.


La atención de la red vial cantonal, de forma plena y exclusiva, será competencia de los gobiernos locales, a quienes les corresponderá planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar su construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con el plan vial de conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipio.


La red vial cantonal está compuesta por todos los caminos y calles bajo administración de los gobiernos locales, inventariados y georreferenciados como rutas cantonales por estas, y que constan en los registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley.


Asimismo, se considerarán como parte de la red vial cantonal, las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.


La conservación y el mejoramiento de las rutas cantonales queda limitada a las vías que cumplan estrictamente con los requisitos para las rutas cantonales establecidos en la reglamentación de la presente ley.


Las actividades indicadas en el párrafo primero de este artículo, salvo la inversión en conservación y mejoramiento en rutas cantonales, que no cumplan con el ancho mínimo del derecho de vía establecido en el artículo 4 de la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, de 22 de agosto de 1972, podrán ejecutarse tanto con recursos de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas, como de la presente ley y demás normativa conexa.


La titularidad y las potestades concernientes a la administración de los caminos vecinales, las calles locales y los caminos no clasificados, corresponderá a los gobiernos locales territorialmente competentes en la zona geográfica donde se encuentren ubicadas cada una de esas vías públicas, siempre bajo los lineamientos técnicos generales que promulgue el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) como ente rector y fiscalizador en la materia.


Además, las municipalidades podrán invertir recursos económicos transferidos en virtud de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, impuesto único a los combustibles, en la adquisición y arrendamiento de bienes muebles e inmuebles que sean necesarios para cumplir con los objetivos de esta ley.


ARTÍCULO 5.- Fuente de los recursos


Para la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, los gobiernos locales contarán con los recursos incluidos en el artículo 12 de la presente ley, correspondientes al inciso b) del artículo 5 de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y  sus reformas.


En ningún caso, el aporte podrá ser menor al uno coma cinco por ciento (1,5%) de los ingresos ordinarios del Gobierno central.


Se incluirán dentro de este monto los aportes en materiales e insumos que realice el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), a solicitud de las municipalidades, para la construcción o el mantenimiento de la red vial cantonal.


Los fondos correspondientes a los quince puntos porcentuales adicionales de lo recaudado en virtud del impuesto único por tipo de combustible, tanto de producción nacional como importado, creado mediante la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas, serán girados directamente a los gobiernos locales por la Tesorería Nacional a partir de la promulgación de la presente ley. Sin embargo, el aumento de recursos, indicado en este artículo será prorrateado a razón de una tercera parte por año hasta completar la totalidad de dicho aumento, de tal forma que a partir de la cuarta anualidad y subsiguientes se continuará aplicando el porcentaje completo adicional. Dicho aumento porcentual será transferido totalmente a los gobiernos locales, según los criterios de distribución establecidos en la presente ley, y se destinarán a la administración general de la red vial cantonal.” (El resaltado no corresponde al original).


 


            La responsabilidad que tienen las Municipalidades sobre la red vial cantonal no es novedosa en nuestro derecho, los Gobiernos Locales han venido ejerciéndola como parte del desarrollo del cantón, para la comodidad, seguridad y bienestar de sus munícipes, conforme los artículos 1 de la Ley General de Caminos Públicos,  Ley N° 5060, y 1 de la Ley de Construcciones, Ley N° 833, este último, estableciendo como una función de las Municipalidades el garantizar que “[…] las ciudades y demás poblaciones reúnan las condiciones necesarias de seguridad, salubridad, comodidad, y belleza en sus vías públicas […]”.


 


            Ahora bien, en cuanto al concepto de “ornato”, en aplicación de los artículos 12 del Código Civil y 9 de la Ley General de la Administración Pública, Principio de Integración Normativa, resulta aplicable el concepto de ornato previsto en el artículo 2 del Reglamento de los Derechos de Vía y Publicidad Exterior Nº 29253-MOPT, que dice:


 


Artículo 2º-Definiciones. Para efectos de aplicación del presente reglamento se establecen las siguientes definiciones:


(…)


Ornato: Colocación y mantenimiento de elementos vivos o inertes para mejorar la apariencia de las obras construidas por el hombre.” (El resaltado no corresponde al original).


 


            En razón de lo anterior, se entiende que el ornato público son aquellos elementos vivos o inertes, naturales o artificiales, que embellecen o mejoran el aspecto de las obras públicas dentro de la infraestructura vial, en el derecho de vía, conceptualización que armoniza con la definición de infraestructura vial del artículo 2 inciso i) del “Reglamento a la Primera Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal”, Decreto Ejecutivo N° 40137-MOPT del 12 de diciembre de 2016, que dice:


 


“Artículo 2.- Definiciones.


Para los efectos del presente Reglamento se aplicarán las siguientes definiciones:


i) Infraestructura vial: Todos los elementos físicos que constituyen parte de la red vial cantonal y que se encuentran dentro del derecho de vía, incluyendo el pavimento, las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, los elementos de infraestructura de seguridad vial, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.” (Véase también numeral 1 inciso h) del Decreto N° 40139-MOPT y art. 2 inciso h) del Decreto 40138-MOPT).


 


            Luego, es importante indicar que el derecho de vía es un bien demanial, destinado al tránsito de vehículos y personas (Art. 2 inciso 43 de la Ley N° 9078), por tanto, las obras de infraestructura vial abarca las obras de ornato municipal que se encuentran dentro del derecho de vía.


 


            Por último, téngase presente, que la gestión vial impone que sea planificada, por menester de ley, para el uso de los recursos financieros de las leyes N° 8114 y 9329 es requisito sustancial para las Municipalidades contar con el Plan Vial Quinquenal de Conservación y Desarrollo aprobado, valiéndose de la propuesta presentada por la Junta Vial Cantonal. En nuestro Dictamen C-11-2019 del 16 de enero de 2019 señalamos:


 


 “[…] para que las municipalidades puedan ejercer, de forma válida, sus competencias en materia de conservación y desarrollo de la Red Vial Cantonal, éstas deben haber aprobado un Plan Vial Quinquenal de Conservación y Desarrollo. El presupuesto y actuaciones de las Municipalidades, relativas a la atención de la Red Vial Cantonal, deben ajustarse al respectivo Plan Vial Quinquenal de Conservación y Desarrollo aprobado por el Concejo Municipal. Ergo, el hecho de que la Junta Vial Cantonal haya dejado de funcionar, no implica que la respectiva municipalidad pueda desatender lo dispuesto en el Plan Vial Quinquenal de Conservación y Desarrollo.”


 


C.    EN CUANTO A LA LIMPIEZA DE LAS OBRAS DE ORNATO.


 


            Se nos consulta si el término aseo de vías de constituye obras de ornato público, siendo distinto el termino obra al de servicios que pueda requerirse para el aseo del ornato.


 


            La obra implica construcción, reconstrucción o restauración de una edificación, y por su parte, el aseo es un servicio, es una actividad no constructiva, no asociada a los labores de ingeniería o arquitectura. En este sentido, el artículo 5 de la Ley N° 8114 es claro el limitar el uso de los recursos de ley para la ejecución de obras, no para la contratación o ejecución de servicios:


 


“Artículo 5º-Destino de los recursos.


(…)


La ejecución de estos recursos se realizará bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. El destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local y de la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta, de conformidad con lo que determine el reglamento de la presente ley.


(…)”


 


            De esta manera, no resulta jurídicamente procedente asimilar la limpieza del ornato público como obras de ornato público, por ende, los recursos de la Ley N° 9329 no pueden ser utilizados para esos fines. 


 


            Por otra parte, sin perjuicio de lo anterior, es responsabilidad de las Municipalidades el aseo de las obras públicas. Conforme el artículo 83 del Código Municipal, Ley N° 7794 del 30 de abril de 1998, los recursos generados por el cobro de la tasa creada en dicha norma, tiene como parte de sus destinos, expresamente la limpieza de las vías públicas, lo que obviamente incluye el ornato público en la infraestructura vial. Dispone el artículo 83 del código de rito:


 


“Artículo 83. - Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios que se fijarán tomando en consideración su costo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos.  Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.


 Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección separada, transporte, valorización, tratamiento y disposición final adecuada de los residuos ordinarios, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios.


En el caso específico de residuos ordinarios, se autoriza a las municipalidades a establecer el modelo tarifario que mejor se ajuste a la realidad de su cantón, siempre que este incluya los costos, así como las inversiones futuras necesarias para lograr una gestión integral de residuos en el municipio y cumplir las obligaciones establecidas en la Ley para la gestión integral de residuos, más un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo.  Se faculta a las municipalidades para establecer sistemas de tarifas diferenciadas, recargos u otros mecanismos de incentivos y sanciones, con el fin de promover que las personas usuarias separen, clasifiquen y entreguen adecuadamente sus residuos ordinarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley para la gestión integral de residuos.


Además, se cobrarán tasas por servicios y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. El cálculo anual deberá considerar el costo efectivo invertido más el costo de la seguridad que desarrolle la municipalidad en dicha área y que permita el disfrute efectivo. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según el valor de la propiedad.


La municipalidad calculará cada tasa de forma anual y las cobrará en tractos trimestrales sobre saldo vencido. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme de qué forma se procederá para organizar y cobrar cada tasa.


(…)


 


            Corolario de lo anterior, es una obligación de la Administración Municipal conservar limpias las obras de ornato en el derecho de vía, al tenor del artículo 83 del Código Municipal.


 


D.    CONCLUSIÓN


 


            Con fundamento en lo expuesto, se concluye:


 


1. Que conforme el artículo 2 de la Ley N° 9329, la atención de la red vial cantonal, es competencia plena y exclusiva de las Municipalidades, para lo cual puede utilizar los recursos de la Ley N° 9329 y de la Ley N° 8114. La red vial cantonal está compuesta por todos los caminos y calles del Cantón, lo que incluye las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial.


 


2. Que el ornato público son aquellos elementos vivos o inertes, naturales o artificiales, que embellecen o mejoran el aspecto de las obras públicas dentro de la infraestructura vial, en el derecho de vía. La limpieza del ornato municipal se enmarca dentro de los servicios y obligaciones que la Municipalidad sufraga con la tasa que establece el artículo 83 del Código Municipal.


 


 


 


 


Atentos se suscriben;


 


 


 


 


 


Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                           Robert William Ramírez Solano


    Procurador Adjunto                                                          Abogado Asistente


 


 


JAOA/RRS/dsa