31 de marzo del 2020

C-103-2020

 

Licenciado

Erick Calderón Carvajal

Auditor Interno

Municipalidad de Escazú

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AI-17-2019, de fecha 20 de setiembre de 2019, por medio del cual, en cumplimiento de su plan anual de trabajo, formula una serie de interrogantes concernientes al régimen preventivo de incompatibilidades a nivel municipal y a la eventual restricción del ejercicio liberal de la profesión, de forma consensuada o imperativa, en el marco de las disposiciones normativas introducidas por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-.

 

En concreto, se consulta:

 

“1. ¿Conforme al deber de probidad establecido en el artículo 3 de La ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, ¿un profesional municipal, en su calidad de Ingeniero Civil, Arquitecto o Topógrafo, puede ejercer liberalmente su profesión en el mismo municipio donde labora, aunque no sea el que al final autorice su proyecto en el Gobierno Local, o no tenga un plus salarial como prohibición o dedicación exclusiva?

2. ¿Conforme a lo establecido en el capítulo IV del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley No. 9635 y su Reglamento, si un profesional que actualmente labora para el municipio, que no se le paga dedicación exclusiva o prohibición, decide acogerse a algunos de estos regímenes de restricción de la profesión, deberá la administración municipal respetar lo dispuesto en el capítulo supra citado y con esto, los nuevos porcentajes establecidos en los artículos 35 y 36 de la Ley No. 9635, o por el contrario utilizar los porcentajes estipulados en la Convención Colectiva vigente?”

 

Dicha gestión se fundamenta, sin mayor justificación, en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

 

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

 

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

 

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018).

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

 

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

 

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- Doctrina administrativa y judicial sobre los temas atinentes a la consulta.

Partiendo de que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio al respecto; máxime que los temas atientes a su consulta han sido ampliamente abordados por nuestra jurisprudencia administrativa y con base en ella responderemos sus interrogantes.

 

La primera de sus preguntas involucra inequívocamente los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional, a nivel municipal.

 

Según expusimos en el dictamen C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005, dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión –según la doctrina [1]- con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional. Así como a los dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, C-127-2002 de 24 de mayo de 2002, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005; así como los pronunciamientos O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002, entre otros muchos).

 

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados [2].

 

Así, al decir de la propia Sala Constitucional,  con fundamento en una exigencia moral y ética de parte de la sociedad en relación con la prestación concreta del servicio público y bajo la égida de los principios constitucionales de legalidad, responsabilidad, transparencia, igualdad de trato para todos los administrados y de la exigencia de idoneidad y eficiencia en el empleo público (Al respecto, véase la resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996), al funcionario no se le permite colocarse en situaciones o circunstancias que puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales - casos de conflicto u oposición de intereses directos e inmediatos -. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resoluciones Nºs 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997 y 00-11524 de 21 de diciembre del 2000, ambas de la Sala Constitucional).

Es claro entonces que la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad -véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general- (Dictamen C-069-2017, de 03 de abril de 2017).

Así, “En cuanto a la duda sobre los funcionarios que ostentan la profesión de ingeniería, arquitectura o topografía, u otras similares, cabe observar que si bien no existe norma legal que les restrinja el ejercicio liberal de la profesión, o no están sujetos al Régimen de Dedicación Exclusiva de la Función Pública, es lo cierto que existen en el ordenamiento jurídico municipal, disposiciones legales que expresamente prohíben a todo funcionario o servidor municipal actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (véanse incisos b),c) y d) del artículo 148[3] del Código Municipal). De manera que, si no hay norma legal expresa que impida a esos funcionarios para ejercer privadamente dichas profesiones, es con sustento en las citadas disposiciones que deben restringirse a realizar actividades que contravengan con los deberes allí estipulados, los cuales se acuñan en el deber de probidad y los principios éticos de la función pública a que se encuentran sometidos todo funcionario a cumplir en virtud del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.” (Dictamen C-139-2012, de 5 de junio de 2012).

 

Y en ese sentido, aludiendo el precedente contenido en el dictamen C-128-2007, de 27 de abril de 2007 –aunque referido al caso de un Ingeniero, aplica mutatis mutandis a otras profesiones-, esta Procuraduría General ha reiterado lo siguiente:

 

“Antes de entrar al análisis del tema de fondo, cabe hacer la observación de que la gestión de mérito no hace mención alguna acerca de la posible sujeción del ingeniero municipal al régimen de prohibición o dedicación exclusiva, de tal suerte que el análisis que a continuación exponemos parte de la premisa de que este funcionario se encuentra en posibilidad de ejercer liberalmente su profesión, desde luego, una vez cumplida su jornada laboral, toda vez que la superposición horaria constituye una grave falta en la función pública, tal como lo ha señalado reiteradamente este Despacho.

Una vez aclarado lo anterior, a modo de marco general sobre el tema que involucra la consulta, resulta de especial importancia recalcar que todo funcionario debe garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado. Al respecto, el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece en lo conducente:

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;

 

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

(…)

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

Asimismo, resulta importante tener en cuenta que el artículo 4º de la citada Ley N° 8422 dispone expresamente que “sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal”. De igual modo, eventualmente puede resultar aplicable el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, que a la letra dispone:

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.

Así las cosas, debe tenerse presente que la condición de funcionario público implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aun cuando sea fuera de horas de trabajo– no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor público.

Por consiguiente, aun cuando el servidor se encuentre legalmente autorizado para ejercer de modo liberal su profesión, ello no puede aparejar la violación de postulados básicos del servicio público, que le obligan a observar una conducta apegada a los más altos principios éticos, mostrando en todo momento el respeto al deber de probidad, la lealtad al cargo que ejerce y la defensa de los intereses públicos que persigue la institución para la cual presta sus servicios. Es decir, no debe en modo alguno comprometer su imparcialidad, generando conflictos de intereses al propiciar el favorecimiento del interés privado –incluyendo el suyo propio– en detrimento del interés público.

Bajo este orden de ideas, si un funcionario ocupa el cargo de ingeniero municipal, en el ejercicio liberal de su profesión no podría asumir la dirección profesional de un proyecto que debe ser conocido y aprobado en la propia Municipalidad para la cual labora, situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

En efecto, en este punto no puede perderse de vista que el ingeniero municipal ejerce una serie de potestades respecto del visado o aprobación con que debe contar toda obra que se vaya a construir en el respectivo cantón, situación que resulta claramente inconciliable con la posibilidad de dirigir profesionalmente proyectos de obra a nivel privado, que serán construidos dentro de la jurisdicción de ese municipio, pues justamente son esas obras las que le corresponde aprobar y fiscalizar. Entra en juego aquí el principio de que quien ostenta la autoridad para fiscalizar no puede a su vez ocupar la posición del sujeto fiscalizado, como una garantía básica de imparcialidad, transparencia y prevención de conflictos de intereses. Admitir lo contrario vendría a propiciar una situación que genera un grave daño para la credibilidad del gobierno local y para el ejercicio transparente de la función pública.

En ese sentido, el asesoramiento de un cliente que presente un proyecto dentro del territorio de esa municipalidad estaría lesionando sensiblemente el deber de probidad consagrado en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, e igualmente atentaría contra los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 147 y 148 [4] del Código Municipal (Ley N° 7794).

Reviste importancia resaltar que esta Procuraduría ya tuvo oportunidad de referirse puntualmente al tema de consulta, de ahí que conviene citar en lo conducente nuestro dictamen N° C-315-2002 del 25 de noviembre del 2002, que expone las siguientes consideraciones:

“La Constitución Política, en su artículo 169, establece la competencia de las municipalidades para administrar los intereses y servicios locales de cada cantón. En materia de ejecución de obras y construcciones, corresponde a las municipalidades de cada jurisdicción, sin perjuicio de las facultades que las leyes conceden en esta materia a otros órganos administrativos, otorgar los respectivos permisos o licencias, según lo establece la Ley de Construcciones Número 833 de 2 de noviembre de 1949 y sus reformas. En este sentido, toda obra relacionada con la construcción en el territorio de la República, debe contar con el respectivo permiso municipal, según disposición del artículo 74 de la citada Ley que dice así:

 

"Artículo 74.- Licencias. Toda obra relacionada con la construcción que se ejecute en las poblaciones de la República, sea de carácter permanente, como provisional, deberá ejecutarse con licencia de la Municipalidad correspondiente."

 

Dichos permisos o licencias, en relación con la ejecución de obras y construcciones, los otorgan las municipalidades respectivas a través del Departamento de Ingeniería o del Ingeniero Municipal, incluso, si fuere del caso, por medio de un Ingeniero ad hoc, según se observa del articulado de la citada Ley de Construcciones. Prevé dicha legislación, como dato importante, que si una Municipalidad no cuenta con un Ingeniero Municipal, deberá remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que sí lo tuviere, según se dispuso mediante reforma al artículo 83 de la referida ley, por iniciativa de la Escuela de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica (acta 176 de la sesión de 5 de octubre de 1951 de la Asamblea Legislativa), por lo que en el artículo único de la Ley Nº 17 de 9 junio de 1953, se introdujo el siguiente párrafo:

'Las Municipalidades que no tuvieren Ingeniero Municipal, deberán remitir las solicitudes de construcción a la Municipalidad más cercana que cuente con los servicios de un Ingeniero Civil incorporado. "

Lo anterior supone que los municipios deberán contar con los servicios de un Ingeniero Civil, que verificará que las solicitudes de licencias de construcción cumplan con las normas técnicas establecidas para ese efecto. En el caso de que la municipalidad no cuente con el servicio de un Ingeniero Civil, ésta deberá proceder en los términos que señala el artículo citado, sea, remitir la solicitud al municipio más cercano que cuente con un profesional en Ingeniería. Cabe indicar que la práctica nos muestra que las municipalidades cuentan, generalmente, con un Departamento especializado a cargo de un Ingeniero, quien se encarga de los asuntos relativos a su área profesional. En el caso de esa Municipalidad así consta en el artículo 3º de su Reglamento Interior de Trabajo.

(…)

Por otra parte, en relación con el segundo punto consultado, sobre si es legal que el Ingeniero Municipal también sea el ingeniero responsable, directo y particular de otros proyectos que por jurisdicción requieren de su aprobación, y si en ese caso es posible que el permiso lo otorgue el mismo Ingeniero Municipal.

Al respecto es importante mencionar que el Código Municipal determina una serie de normas que rigen, entre otras cosas, los derechos, deberes, obligaciones y prohibiciones de sus servidores.

En ese sentido, el Código de rito estipula en los artículos 147 y 148 [5] lo concerniente a las obligaciones y prohibiciones del funcionario municipal. En lo que interesa, indican los citados artículos lo siguiente:

"Artículo147 –actual 156-. Son deberes de los servidores municipales:

(…)

b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.

(…)

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad."

 "Artículo 148 –actual 157-. Está prohibido a los servidores municipales (…):

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horario a su contrato con la municipalidad.

d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos."

Las normas antes señaladas dejan claro que en tratándose del ejercicio de la función pública, en este caso del ejercicio de un puesto en un ente municipal, no es posible, al estar expresamente prohibido, ejercer actividades privadas que puedan interferir en el desempeño de las funciones propias del cargo que se ocupa.

Debe recordarse que en el ejercicio de la función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable, tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del régimen de incompatibilidades. Acerca de este tema, viene al caso mencionar lo expuesto por este órgano asesor en el Dictamen número C-079-2000 de 24 de abril del 2000, en el que se expresó lo siguiente:

" En este sentido, es válido afirmar que la imparcialidad constituye uno de los principios rectores en el ejercicio de la función pública, derivado de lo dispuesto en el artículo 11 Constitucional. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional:

" (...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado". (Sentencia Nº.° 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

Se desprende de lo anterior, que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública).

En el dictamen número C-112-98 de 15 de junio de 1998, la Procuraduría General de la República sostuvo que el fundamento de la incompatibilidad es la existencia o eventualidad de un conflicto de intereses, de tal manera que en todo aspecto en que pueda existir un conflicto entre el interés público y privado existe una incompatibilidad.

El anterior razonamiento lo encontramos implícitamente en la resolución de la Sala Constitucional Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996, cuando expresa:

"… al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad o independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio – deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usurarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…"

Es importante señalar, que al impedir la incompatibilidad el acceso a cargos públicos, constituye una limitación a un derecho fundamental, por lo que siempre debe tener origen en una ley (reserva de ley). Empero, si en un caso concreto se da un conflicto de intereses, y no ha sido contemplado por ley como un supuesto de incompatibilidad, el funcionario deberá abstenerse, tal y como se deriva del artículo 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública". (Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-062-2002 de 26 de febrero de 2002).

De lo expuesto en líneas precedentes, se concluye que no es jurídicamente posible, ni ético, que el Ingeniero Municipal apruebe proyectos en que funja como Ingeniero Responsable y que por jurisdicción requieren de su aprobación, toda vez que, existe un evidente conflicto entre el interés público y el privado, razón por la cual, el Ingeniero Municipal no puede conocer los proyectos de los que sea responsable aún cuando esté habilitado para ejercer privadamente su profesión.

Sobre este tema resultan de aplicación las causales de abstención y recusación establecidas en los artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.” (énfasis agregado)

En abono a esta tesis, resulta de interés para el caso en análisis citar nuestra opinión jurídica N° OJ-117-2004 del 27 de setiembre del 2004, cuando expone:

“Así pues, en tesis de principio y en lo que interesa al presente estudio, existe en el régimen municipal un deber básico de dedicarse exclusivamente al ejercicio del cargo asignado en la corporación de la localidad correspondiente. En otras palabras, los funcionarios deben dedicarse únicamente a las labores encomendadas en el cargo ocupado en la administración, de tal manera que está descartada o eliminada cualquier posibilidad de efectuar trabajos fuera de la municipalidad, que incluso podrían contravenir los intereses de la institución. Esta situación se deduce claramente de la precitada normativa.

De todas maneras es importante recalcar que en nuestro medio jurídico, el funcionario público, sin excepción, se encuentra impedido para desempeñar cualquier labor o actividad que pueda transgredir los intereses del Estado; es decir, le está vedado realizar negocios, actos o cualquier otra actividad que comprometa los deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia que caracteriza el ejercicio de la función estatal, las cuales derivan, naturalmente del principio de legalidad y responsabilidad que establecen los Artículos 11 de la Carta Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. Así, lo ha externado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos, al argüir:

 

"En otra ocasión, la Sala se refirió al profundo contenido ético que reviste el denominado "conflicto de intereses", destacando que las normas, valores y principios constitucionales, instauran de manera clara y sólida, los motivos para exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado. Además, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus competencias, actuar en su propio beneficio o el de su clientes o familiares, según sea el caso, porque "...qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar su derecho, pero que a su vez representa a la parte contraria. Esto no es más que la denegación de auxilio y de justicia en la vía administrativa." (El resaltado en negrilla no pertenece al texto original). (Sentencia No. 3502-94 de las 15:18 horas del 12 de julio de 1994).

(…)

Como se ha dejado notar de lo transcrito, la responsabilidad del personal en la función pública, va más allá de una simple prohibición legal de ejercer privadamente la profesión; es decir, en el fondo, hay una cuestión de incompatibilidad, netamente palpable, de ética profesional y aspectos de moralidad, entre esa labor y cualquier otra actividad que pueda colisionar con el interés del patrono-Estado, que es el interés propio de la colectividad. Por ello, al funcionario le está vedado realizar o autorizar negocios, actos o contratos que puedan causar algún conflicto de intereses con la Administración Pública. De ahí que lleva razón El Tribunal Constitucional al subrayar "... qué mayor agravio que ser perjudicado por aquél empleado público contratado precisamente para amparar sus derechos, pero que a su vez representa a la parte contraria."

Pensamiento que recoge toda la filosofía en torno a la imposibilidad de funcionar, en dos aristas diferentes como la apuntada.

Por ello, las normas del Código Municipal arriba transcritas, recogen todo ese espíritu del deber que tiene el funcionario dentro de su ámbito de trabajo, a fin de que las tareas se desenvuelvan dentro de un marco de legalidad, derivando de este postulado, la objetividad, imparcialidad y lealtad de la función pública.” (el subrayado es nuestro)

Como se desprende de lo anterior, a cualquier funcionario público, por un mandato derivado de los principios éticos y morales, le está prohibido ejercer actividades profesionales a nivel privado que estén en colisión o contraposición a los intereses o asuntos que conciernen o deben ser conocidos, tramitados o resueltos en la institución en la cual ocupa su cargo.

Bajo este razonamiento, igualmente cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

Asimismo, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general” que señalan –en lo que aquí nos interesa- lo siguiente:

“1.4 Conflicto de intereses.

(...)

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

(...)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”
En virtud de todas las razones expuestas, en esta ocasión cabe reiterar en todos sus extremos la posición que ya ha expresado anteriormente esta Procuraduría General en el sentido de que resulta improcedente que el ingeniero municipal asuma la dirección profesional de proyectos –como ingeniero responsable- de obras que deben contar con la aprobación del departamento a su cargo, en razón de que serán realizadas en la propia jurisdicción del municipio para el cual labora (…)” (Dictamen C-128-2007, de 27 de abril de 2007).

 

Según hemos advertido en otras ocasiones, “No obstante la extensa transcripción del dictamen en referencia, ello resulta útil para la duda planteada, pues allí se analizan diferentes hipótesis en donde eventualmente podrían suscitarse conflictos de intereses, entre la Municipalidad y el interés particular del ingeniero o topógrafo con ocasión del ejercicio liberal de su profesión fuera de la jornada de trabajo.  De modo que, si bien, esta clase funcionarial no tiene, en tesis de principio, impedimento para ejercer la profesión de ingeniería y topografía u otras similares, es claro que de conformidad con los artículos 3, 4 y 38 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito (Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004), así como los artículos  147 y 148 [6] del Código Municipal, y demás  principios que rigen el servicio público, -según la normativa que se extrae de dicho pronunciamiento- sí tienen el deber de cumplir dentro de la jornada de trabajo y a cabalidad con las funciones encomendadas en el puesto que ocupan en la municipalidad, bajo los cánones de la objetividad, imparcialidad, respeto  y lealtad que demanda la función pública, pues de lo contrario se expondrían a la sanciones disciplinarias correspondientes, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que pudieran caberle por su irregular actuar, en perjuicio de los intereses municipales”. (Dictamen C-139-2012, op. cit. Y en sentido similar, ratificando la posición esbozada, los dictámenes C-163-2012, de 28 de junio de 2012; C-215-2012, de 17 de setiembre de 2012; C-144-2014, de 7 de mayo de 2014; C-022-2016, de 01 de febrero de 2016 y C-059-2016, de 01 de abril de 2016).

 

Y con respecto a la segunda interrogante, referida a la aplicación prevalente de las disposiciones sobre el régimen retributivo del empleo público, concretamente   los nuevos porcentajes para el pago de la compensación económica por concepto de dedicación exclusiva y prohibición, contempladas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y demás disposiciones Transitorias, por sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en el Sector Público, hemos reafirmado lo siguiente de interés.

 

Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido consistente en afirmar que las corporaciones municipales, conforme a la Ley o con sujeción a ésta, y por medio de sus Concejos municipales –arts. 4 y 13 del Código Municipal-, como manifestación de su autonomía, tienen competencia para determinar su régimen retributivo-salarial -artículos 168, 169, 170 y 188 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21  de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos , No. 8131 del 18 de setiembre de 2001- (Dictámenes C-293-2012, de 04 de diciembre de 2012; C-017-2013, de 11 de febrero de 2013 y C-035-2019, de 14 de febrero de 2019, entre otros muchos). Y en lo que atañe a la consulta no podemos perder de vista la vocación y carácter de generalidad con que se emitió la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas-, con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional[7]); disposiciones normativas a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades que, por excelencia, constituyen la descentralización territorial de nuestro país (OJ-068-2018, de 20 de junio de 2019) -arts. 26.2 de la Ley No. 2166 y 3 de su Reglamento- Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H-. Por lo que no podría entonces, por imperativo legal, subsistir un régimen retributivo municipal que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635 y aquellos otros presupuestarios que prevé adicionalmente el Código Municipal vigente. Criterio por demás compartido y sostenido por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, en su condición de órgano Rector del empleo público –arts. 46 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635 y 22 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H - (Oficio DM-634-2019, de 10 de abril de 2019). (Véanse entre otros, los dictámenes C-160-2019 y C-161-2019, de 10 de junio último, así como en el C-194-2019, de 8 de julio de 2019 y el C-282-2019, de 04 de octubre de 2019).

Ahora bien, en lo que interesa a su consulta, el cambio más sustancial y significativo introducido por la el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N°9635, en materia de la Dedicación Exclusiva,  siguiendo la línea ya trazada anteriormente por la citada resolución DG-082-2018 de 15 de junio de 2018, fue el rebajo –pero esta vez por mandato de ley - de los porcentajes asignados para el cálculo de la compensación económica por aquél concepto, a un 25% para los servidores con nivel de Licenciatura u otro grado académico superior y un 10% para profesionales con nivel de bachiller universitario (art. 35); calculados sobre el salario base correspondiente al puesto que ocupe el funcionario (art. 38 inciso 2). Disposiciones aplicables, en términos generales, a los funcionarios que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley No. 9635, suscriban nuevos contratos de Dedicación Exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios reformada (Dictámenes C-277-2019, de 20 de setiembre de 2019 y C-335-2019, op. cit.), pues con base en lo dispuesto por los Transitorios XXV y XXVIII del Título III de la Ley No. 9635, y los artículos 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H vigente a la fecha, esos nuevos porcentajes rebajados no serán de aplicación, en principio y en lo que interesa a la presente consulta, para los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley contaran con un contrato de Dedicación Exclusiva vigente. De modo que estos últimos conservarían, en caso de ulteriores prórrogas debidamente justificadas, los porcentajes devengados anteriormente; esto en aras del principio de indemnidad salarial.

Por otro lado, el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, adicionado por el artículo 3° del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, estableció nuevos porcentajes para el pago de la compensación económica por prohibición y en los artículos 9 inciso d) y 10 incisos a) y b) del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635 de 3 de diciembre de 2018, referente a empleo público, Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H de 11 de febrero de 2019, se establecieron originariamente disposiciones para aclarar en cuáles supuestos resultaban aplicables los nuevos porcentajes de prohibición, siendo uno de estos supuestos el cambio en razón del requisito académico -arts. 9 inciso d) y 10 inciso b) [8]-.

Y según advertimos en el dictamen C-065-2020, de 26 de febrero de 2020, por Decreto Ejecutivo No. 42163-MIDEPLAN-H, de 20 de enero de 2020 – publicado en el Alcance No. 10 de La Gaceta No. 18 de 29 de enero de 2020-, se reformó el inciso b) del artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H (art.1) y se derogó el inciso d) de su artículo 9 (art. 3).

De modo que el texto actual de las normas aludidas es el siguiente:

            De la Ley No. de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166:

 

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

 

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

 

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

Del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635 de 3 de diciembre de 2018, referente a empleo público, Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H:

 

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

 

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

 

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

 

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

 

d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”

 

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020) (Lo subrayado no es del original)

 

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

 

b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020) (Lo destacado no es del original)

 

c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”

 

De modo que, con base en lo dispuesto actualmente por el artículo 10 inciso b) del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H,  reformado por el artículo 1° del Decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020, a los servidores públicos que estuvieran sujetos a un determinado régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico, sin que les resulten aplicables los nuevos porcentajes de prohibición establecidos por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

De modo que, en lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 vigentes del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

Y según fuimos categóricos a partir del dictamen C-060-2019, de 05 de marzo de 2019, y lo refirmamos, entre otros, en los dictámenes C-160-2019, C-161-2019, C-194-2019; C-257-2019, de 09 de setiembre de 2019; C-277-2019, de 20 de setiembre de 2019, C-282-2019, C-324-2019, op. cit. y pronunciamientos no vinculantes OJ-041-2019, op. cit. y OJ-068-2019, de 20 de junio recién pasado, la citada Ley estatal, aunque sobrevenida, prevalecería sobre lo dispuesto en los convenios colectivos “anteriormente” suscritos, en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico.

 

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar nuestra postura al respecto:

 

“IV.- Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa.

 

Véase que el problema planteado con esta consulta y lo hasta aquí descrito, evidencian, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público; lo cual, en última instancia determinará la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirá o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012, C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, entre otros). Y en ese contexto es claro que la Ley estatal, aun aquella sobrevenida, debe prevalecer sobre lo dispuesto en los convenios colectivos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico. Recordemos la derogación expresa sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine; es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio específico (Dictamen C-085-2018, de 25 de abril de 2018).

 

Ahora bien, es frecuente que entre los intérpretes del Derecho y, sobre todo entre algunos operadores jurídicos, se produzca una especie de deslumbramiento que les lleve a pensar que debe prevalecer la eficacia de los convenios (arts. 62 constitucional, 54, 55 y 712 del Código de Trabajo vigente [9]), incluso sobre las leyes ordinarias; lo cual es jurídicamente inadmisible, porque en realidad el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala, jamás al contrario. Véase que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no sólo es la configuradora del Estatuto de Personal en el empleo público (art. 191 constitucional), incluido en aquél el reconocimiento del derecho a la negociación de convenciones colectivas en las Administraciones Públicas (art. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, reforma introducida por la Reforma Procesal Laboral, No. 9343) [10], sino que también la Ley es la que configura este último derecho (arts. 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). De modo que nuestro Ordenamiento Jurídico se limita a reconocer la existencia de las convenciones colectivas en el Sector Público y señala la obligatoriedad de lo acordado en ellas. Pero esto no implica atribuirle rango constitucional o de ley al contenido de ningún convenio, sino que este contenido deberá mantenerse dentro de la legalidad administrativa, pues son las leyes estatales las competentes para fijar la jerarquía de las fuentes jurídicas (art. 6 de la LGAP) y la ley aplicable a este respecto (art. 57 del Código de Trabajo vigente [11]) ha dispuesto que el convenio colectivo esté subordinado a las Leyes.

 

La jurisprudencia judicial ha sido clara y consistente en reconocer y advertir la supremacía de la Ley sobre la convención colectiva, como algo normal, en el tanto la segunda debe insertarse en el Ordenamiento jurídico general en un orden descendente, por así decirlo; o sea, subordinándose a la primera, que es la Ley de origen estatal y de carácter forzoso (Resolución No. 2004-00335 de las 09:40 hrs. del 7 de mayo de 2004, Sala Segunda); con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (Resolución No. 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996, Sala Constitucional). De ahí que la fuerza de ley les está conferida, en el tanto, las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación (Resolución No. 783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De lo cual se desprende una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado que produce un precepto normativo de orden público, inderogable por esencia ante la simple iniciativa privada –art. 129 constitucional-, de modo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo (Resolución No. 2007-000213 de las 11:00 hrs. del 30 de marzo de 2007. Y en sentido similar, entre otras muchas, la Nos. 108 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2003, 2015-000399 de las 09:00 hrs. del 14 de abril de 2015, 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016 y 2016-000075 de las 09:45 hrs. del 27 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda. No. 94-2013-I de las 13:00 hrs. del 28 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. No. 18485 de las 18 horas 2 minutos del 19 de diciembre de 2007, Sala Constitucional). Y esto es así, porque en el Derecho laboral el pacto sólo puede decidir en aquellos aspectos no regulados por normas de orden público o normas imperativas dictadas por el legislador cuando se considera que hay campos de interés que ameriten imponer la voluntad del Estado en la negociación (arts. 1, 11, 14 a 17 del Código de Trabajo); casos en los que no rige en toda su extensión el principio de autonomía de la voluntad colectiva, porque esas leyes imperativas conducen a establecer, entre patrono y trabajador, ciertos principios o normas que se incorporan a la relación jurídica e imperan sobre la voluntad de las partes (Resolución No. 100 de las 10:40 hrs. del 29 de marzo de 1995, Sala Segunda).

 

Todo lo cual evidencia que la Ley opera en un doble canal: como instrumento que viene a configurar otra fuente de derecho menor: el convenio colectivo estatutario; con obligación de dotarle de un espacio material para que esta pueda ser real, existente y eficaz; y en segundo lugar, la Ley como fuente concurrente con el convenio colectivo, propia fuente de derecho que puede regular directamente la materia que regula el convenio estatutario o incluso reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva; lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido por la Ley.

 

No es dable entonces alegar la inmutabilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la Ley incluso aunque se trate de una norma estatal sobrevenida, puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley, y no al contrario; máxime cuando está de por medio la indeclinable y permanente tarea del legislador de configurar, con carácter de orden público, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y empleados públicos (art. 191 constitucional), incluido el marco regulador en el que deberá ejercerse el derecho a celebrar convenciones colectivas, en especial en el Sector Público; sea con disposiciones normativas de distinta configuración imperativa, según explicamos; sea a través de normas imperativas, dispositivas o dispositivas que faculten o no el concurso de la autonomía colectiva; legislar al respecto es una competencia, general, permanente y disponible por entero del legislador, quien discrecionalmente puede optar por mantener o no dichas regulaciones [12].

 

De modo que, aunque los convenios colectivos en el Sector Público tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito y constituyen quizás la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, lo cierto es que desde el punto de vista formal y material, en el sistema de fuentes del Derecho, está siempre supeditada a la Ley; la cual, como indiscutida fuente de derecho de mayor rango jerárquico que aquella otra, tiene capacidad permanente para, entre otras materias, regular las condiciones laborales y, por ende, se incorpora de forma automática al contrato de trabajo, pudiendo incluso tener, a diferencia de la convención colectiva, eficacia general. Por ello, en caso de conflicto, la Ley impone su primacía frente a la convención colectiva.

 

Por todo ello, aun cuando el principio de autonomía colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo del sector público se inserta en los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva; entendida esta última –con algún grado de estrechez conceptual- como el poder de regulación y ordenación consensuada de las relaciones laborales en su conjunto que se ha reconocido a los representantes de los trabajadores, con eficacia jurídica directa – fuerza de ley, a modo de norma especial - sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo), lo cierto es que esa fuerza vinculante de los convenios no hace a éstos inmunes a lo establecido en la Ley, aunque ésta sea posterior a aquellos y altere su equilibrio interno, pues no es de ningún modo oponible aquel derecho de negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios a la competencia normativa general del legislador, que es expresión de la voluntad popular en los sistemas democráticos y que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, con independencia de su incidencia en situaciones jurídicas anteriores y en la producción de tratamientos diferenciados a través del tiempo (arts. 105 y 121 constitucional). Así que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes. Y en consecuencia, no hay derecho alguno a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que pierda vigencia; la existencia de convenciones colectivas no puede, de ningún modo, imposibilitar la producción de efectos dispuestos por las leyes y en la fecha prevista por las mismas; lo que equivaldría contradecir el mandato del ordinal 129 constitucional, desarrollado en los arts. 7 y 8 del Código Civil. Por tanto, es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor y producir los efectos programados en la fecha dispuesta por el legislador [13].

 

Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto [14].

 

Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido –por dispensa o inaplicación administrativa- la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.” (Dictamen C-060-2019, op. cit.).

 

De lo hasta aquí expuesto, a criterio de la Procuraduría General las normas convencionales pactadas “anteriormente” pueden resultar afectadas en su eficacia por una norma sobrevenida con rango de Ley, que tendría un indubitado carácter prevalente –por sujeción estricta al principio de jerarquía normativa- sobre aquella en materias de derecho necesario y de contenido absoluto así normadas por el legislador. Imponiéndose así la preeminencia de la Ley sobrevenida, y a futuro, respecto del convenio colectivo previamente pactado.

 

En todo caso, por encontrarse pendiente la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 19-2620-0007-CO, en la que cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la Ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional en la materia. (Dictamen C-031-2020, de 30 de enero de 2020).

 

Incluso, en nuestro dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019, reafirmamos que dado su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo en todo el sector público (art. 192 constitucional), las disposiciones sobre el régimen retributivo del empleo público contempladas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y demás disposiciones Transitorias, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en el Sector Público, que incluye tanto la Administración Central, como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos (Dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019).

 

Por último, es importante reafirmar que las instituciones púbicas, y concreto las municipalidades, no pueden pretender ampararse, por ejemplo, en su autonomía de gobierno, para desatender las disposiciones de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Pública, Número 9635, porque aquella autonomía debe desarrollarse conforme y dentro de los límites establecidos en la Ley, especialmente cuando ésta  pretende asumir un control sobre los diferentes disparadores del gasto público, y establecer límites a la Administración Central y descentralizada, con el fin de que las instituciones públicas actúen ajustadas con las políticas nacionales, y lineamientos acordes con el tema de la responsabilidad fiscal, vigente y necesaria  hoy (Dictámenes C-282-2019, de 04 de octubre de 2019 y C-324-2019, de 06 de noviembre de 2019. Y véanse al respecto, entre otras, las sentencia Nos. 1992-00495, 1993-01313, 8499-2015 y 12747-2019, de la Sala Constitucional).

 

Consecuentemente, y en atención a lo consultado, se mantiene lo indicado por este órgano consultivo en su jurisprudencia administrativa; por consiguiente, estese el señor Auditor Interno de la Municipalidad de Escazú a lo establecido supra.

 

Conclusiones:

 

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

 

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 156, 157 del Código Municipal, así como los artículos 3, 4 y 38 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito, los funcionarios que ostentan la profesión de  ingeniero, arquitecto  o topógrafo, u otras similares, si bien no  existe  disposición legal que expresamente les impidan el ejercicio liberal de la profesión, o podrían no encontrarse sujetos al Régimen de la Dedicación Exclusiva de la Función Pública, están impedidos a actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos; o donde medie una conflicto de intereses entre la función pública y la privada.

 

Las disposiciones normativas sobre materia retributiva del empleo público, introducidas  por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento, prevalecen sobre las cláusulas de las convenciones colectivas (incluso de las preexistentes) u otras  disposiciones incluso de rango legal o inferior preexistentes, que tengan un contenido contrario a dicha ley, independientemente de que ésta última lo disponga así expresamente o no.

 

Así en lo relativo al pago de compensación económica por concepto de dedicación exclusiva, deberá aplicarse lo dispuesto por el artículo 35, conforme a lo dispuesto en los Transitorios XXV y XXVIII del Título III de la Ley No. 9635, y los artículos 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H vigente a la fecha.

 

Mientras que lo relativo al pago de la compensación económica por concepto de prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 vigentes del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

En todo caso, por estar pendiente de resolver la acción de inconstitucionalidad que se tramita bajo el expediente n.° 19-2620-0007-CO, en la que se cuestiona, entre otros aspectos, la prevalencia o no de la ley sobrevenida (Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) sobre las convenciones colectivas vigentes, en última instancia deberá estarse a lo que resuelva la Sala Constitucional sobre ese punto y sobre otros temas atinentes planteados en esa acción.

 

 

Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

Queda así evacuada su consulta.

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg