06 de abril del 2020

C-129-2020

 

Señora

María Teresa Marín Coto

Auditora Interna

Municipalidad de Oreamuno

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° MO-AI-090-2019 de fecha 11 de octubre del 2019, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“¿La carrera en administración de empresas, se considera una profesión liberal?

 

¿Los funcionarios públicos que ostentan el grado académico de licenciatura en administración de empresas y estén debidamente incorporados al Colegio de Ciencias Económicas, tienen derecho a que se les compense la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito?

 

De previo a verter el pronunciamiento solicitado, es importante anotar que las consultas presentadas ante este Órgano Consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos de la institución consultante, pues ello implicaría sustituir las funciones de la Administración Activa descentralizada, a quien le corresponde tomar las decisiones sobre asuntos específicos, conforme lo ha definido esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa (al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998 del 27 de enero de 1998, OJ-017-2002 del 1 de marzo del 2002, C-021-2006 del 20 de enero del 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-042-2016 del 25 de febrero del 2016, C-143-2017 del 23 de junio de 2017, C-220-2018 del 07 de setiembre del 2018, C-064-2019 del 8 de marzo del 2019 y C-086-2020 del 16 marzo 2020, entre otros).

 

I.- SOBRE EL FONDO:

 

En orden a la primera interrogante, referente a si debe considerarse la carrera en administración de empresas como una profesión liberal, lamentablemente no puede este órgano asesor referirse al respecto, toda vez que es evidente que esa consulta versa sobre un caso concreto, no obstante a continuación se señalan algunos precedentes emanados de esta Procuraduría, así como resoluciones de la Sala Constitucional y normativa con el propósito de que sea la propia Municipalidad la que decida si la citada carrera cumple o no con las características necesarias para ser considerada como una profesión liberal.

 

Así las cosas, se ha entendido como profesiones liberales “… aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”. (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003) (Criterio reiterado en el C-174-2017 del 20 de julio del 2017 y el C-220-2018 del 07 de setiembre del 2018)

 

En el mismo sentido, en el dictamen C-155-2017 del 3 de julio de 2017, se concluyó que “Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.” (Criterio reiterado en el C-220-2018 del 07 de setiembre del 2018)

 

Bajo esa inteligencia, es importante detenernos también en el análisis que se realizó desde el dictamen C-287-2006 del 18 de julio del 2006, reiterado en los criterios C-346-2014 del 20 de octubre del 2014, C-174-2017 del 20 de julio del 2017 y C-220-2018 del 07 de setiembre del 2018, por ser de interés para el abordaje de esta primera interrogante planteada por la Auditoría Interna que usted representa. En este marco se dispuso:

 

“III.- Naturaleza de las profesiones liberales

Por otra parte, en razón de que en el oficio de consulta se afirma que el régimen de la Ley N° 8422 está concebido para cualquier profesión que posea el funcionario, es necesario recalcar que, tal como dispone expresamente el artículo 14 del citado cuerpo normativo, y como ha sido reiterado en diversas ocasiones por este Órgano Asesor, se trata de un régimen que opera única y exclusivamente tratándose de profesiones liberales, y no de cualquier grado académico profesional.

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003 explicamos que como profesiones liberales deben entenderse:

 

“(…) aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética y que está incorporado a un colegio profesional.” (el subrayado es nuestro)

Bajo esa línea de razonamiento, es necesario traer a colación el dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, donde esta Procuraduría General expuso ampliamente lo que se entiende como profesión liberal, en los siguientes términos:

 

“(...) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.

 

Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario –y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional– pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.

 

En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.

(…)

Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:

 

“2. La libertad profesional.

El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.

 

En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.

 

2.1 La independencia

La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.

 

A. La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”

Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.

 

Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial.  El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.

 

b) La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”

Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.

 

2.2. Relación de confianza y responsabilidad

Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.

 

La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.  De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación.   Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.

 

Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la trascripción arriba consignada.”

 

Así las cosas, en orden a la consulta planteada, si el funcionario no cuenta con el título académico que lo acredite como profesional liberal, y como consecuencia lógica tampoco está incorporado a ningún colegio profesional, a pesar de estar desempeñándose en uno de los puestos señalados en el artículo 14 de la Ley N° 8422, no cabe el pago de la compensación económica del 65%[1] que se indica en el artículo 15 de la ley en mención. Lo anterior, por cuanto, según ha quedado explicado, no se produce lesión alguna a los derechos del funcionarios, y por ende, no cabe ningún pago indemnizatorio por este concepto…”

 

De igual manera, el dictamen C-286-2019 del 26 de setiembre de 2019, dispuso:

 

“Para determinar si una profesión es liberal, hemos sostenido que ese tipo de profesiones poseen cuatro rasgos distintivos. De esa manera, se ha considerado que una profesión liberal es aquella que a) Es susceptible de ejercerse en el mercado de servicios, b) implica la libertad de juicio e independencia del profesional, c) genera una relación de confianza con su cliente, y d) su ejercicio requiere de un grado universitario y la incorporación al Colegio Profesional respectivo, en caso de que la colegiatura sea obligatoria. (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos Nos. OJ-076-2003 de 22 de mayo de 2003, C-249-2014 del 14 de agosto de 2014, C-111-2017 de 18 de setiembre de 2017 y C-155-2017 de 3 de julio de 2017).

 

En los dictámenes Nos. C-155-2017 de 3 de julio de 2017 y C-238-2018 de 19 de setiembre de 2018, dispusimos, respectivamente, que:

 

“Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Una nota distintiva, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.”

 

“…las profesiones liberales se ejercen en un régimen jurídico de libertad y de autonomía profesional, pues el profesional liberal organiza su propio trabajo y actúa en nombre propio y por su cuenta, sin estar ligado a una relación laboral, dando un servicio a su cliente a través de una oficina abierta al público.”

Al respecto, la Contraloría General de la República ha considerado que:

 

“La profesión liberal es aquella que desarrolla, en el mercado de servicios, una persona que cuenta con un grado académico universitario, que le acredita como capaz y competente para prestar el servicio en forma ética, responsable y eficaz, y que, como requisito esencial, debe estar incorporado a un colegio profesional en el caso de que exista, momento a partir del cual se materializa el derecho fundamental al ejercicio de la profesión.”  (Oficio No. 9318 de 4 de agosto de 2005).” (El resaltado no es del original)

 

A mayor abundamiento, sobre el tema que nos ocupa la Sala Constitucional, en la sentencia N° 2007-11923 de las 14:48 horas del 22 de agosto de 2007, señaló lo siguiente:

 

“… dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o técnico, mediante la aplicación de ciertas reglas científicas y técnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular, previa habilitación para ejercerla a través de la obtención de un título idóneo y adecuado y, eventualmente, la incorporación al colegio profesional respectivo. La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relación de dependencia con su clientela, de modo que el profesional liberal tiene autonomía e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario, lugar, etc.- dado que lo hace por cuenta propia, razón por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios. El profesional liberal aplica, para un caso concreto, sus conocimientos científicos o técnicos sin someterse a ninguna dirección y bajo su exclusiva responsabilidad, esto es, de acuerdo a su leal saber y entender. Es menester señalar que el ejercicio de una profesión liberal, está íntimamente ligado a la libertad profesional, la cual incluye la de elegir libremente la profesión que se pretende ejercer y, una vez obtenida ésta a través de una titulación adecuada y la correspondiente colegiatura, la de ejercerla libremente sin otros límites que los necesarios para garantizar la corrección, supervisión y fiscalización en su ejercicio y la protección del interés público y, en particular, de los consumidores de los servicios profesionales. El ejercicio de una profesión liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneración que le asegure una calidad de vida digna, tanto en lo personal como en lo familiar.”  (En el mismo sentido se pronunció en la Resolución Nº 8728-2004 de las 15 horas 22 minutos de 11 de agosto de 2004 de la Sala Constitucional).

 

Finalmente, a través del Decreto Ejecutivo N° 41140 del 2 de mayo de 2018, el cual reformó el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición, se dispuso:

 

“Artículo 1º- Refórmense el inciso 39) del artículo 1 del Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005, "Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública", para que en adelante se lea:

 

"Artículo 1.- Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

 

39) Prohibición: la obligación de no ejercer la profesión liberal por parte de quien ocupe uno de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública. Dentro de esta prohibición se entenderán comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

Artículo 2º-Adiciónese un inciso 47) al artículo 1 y un artículo 31 bis al Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005:

 

"Artículo 1.- Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

(...)

 

47) Profesión liberal: Para efectos del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la función pública, se entenderá por profesión liberal aquella que cumpla los siguientes supuestos: a) Su ejercicio requiere de grado o posgrado universitario, b) colegiación activa, cuando exista Colegio Profesional y la colegiatura sea obligatoria; c) Ser susceptible de ejercerse en el mercado de servicios; d) Libertad de juicio e independencia profesional; y e) La existencia de una relación de confianza con su cliente.

 

Artículo 31 bis.- Corresponderá a las Oficinas de Recursos Humanos de cada institución la verificación, aprobación y trámite de pago de la compensación por prohibición en los términos establecidos en esta Ley, para lo cual deberá realizar la constatación del cumplimiento de requisitos, justificando y documentando su reconocimiento mediante resolución administrativa.

 

El incumplimiento de esta obligación será considerada como falta grave por parte de los titulares de las Oficinas de Recursos Humanos, y será sancionada conforme la reglamentación de cada Institución."

 

Artículo 3º-Refórmense los incisos b) y d) del artículo 2 y los artículos 5, 6, 9 y 13 del Decreto Ejecutivo N° 22614 del 22 de octubre de 1993 "Reglamento para el pago de compensación económica por concepto de prohibición", para que en adelante se lean:

 

"Artículo 1: Para los efectos del presente reglamento entiéndase por:

(...)

 

b) Prohibición: la obligación de no ejercer la profesión liberal por parte de quien ocupe uno de los cargos públicos sujetos a dicha restricción,

 

d) Profesión liberal: aquella que cumpla los siguientes supuestos: a) Su ejercicio requiere de grado o posgrado universitario, b) colegiación activa, cuando exista Colegio Profesional y la colegiatura sea obligatoria; c) Ser susceptible de ejercerse en el mercado de servicios; d) Libertad de juicio e independencia profesional; y e) La existencia de una relación de confianza con su cliente.

 

(...)

 

Artículo 5: Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, cuando el servidor cumpla los requisitos legales y profesionales correspondientes, según el régimen de prohibición aplicable a su profesión.

 

Artículo 6: Salvo disposición expresa en contrario, en los casos en que la ley otorgue en forma general la compensación económica para los funcionarios de una determinada Institución, estos deberán ocupar puestos cuyas funciones y especialidad sean afines con la establecida por la ley que otorga dicho beneficio.

 

Artículo 9: Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que cumplan los siguientes supuestos:

 

a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente al régimen de prohibición;

 

b) Que exista ley expresa o resolución judicial en firme que autorice la compensación económica; y

 

c) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen."

 

Artículo 13: Corresponderá a las Oficinas de Recursos Humanos de cada institución la verificación, aprobación y trámite de pago de la compensación por prohibición en los términos establecidos en esta Ley, para lo cual deberá realizar la constatación del cumplimiento de requisitos, justificando y documentando su reconocimiento mediante resolución administrativa. Lo anterior, sin detrimento de la intervención que puedan tener las Auditorías Internas y la Dirección, según ámbito de competencia.

 

El incumplimiento de esta obligación será considerada como falta grave por parte de los titulares de las Oficinas de Recursos Humanos, y será sancionada conforme la reglamentación de cada Institución."

 

Por otra parte, también se consulta –segunda interrogante- si los funcionarios públicos que ostentan el grado académico de licenciatura en administración de empresas y estén debidamente incorporados al Colegio de Ciencias Económicas, tienen derecho a que se les compense la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Al respecto, es importante indicar que en el ámbito del empleo público es sabido de la existencia de impedimentos legales para el ejercicio liberal de la profesión. Cuando ello acontece y una norma legal lo autoriza, surge entonces el pago de una compensación económica, con carácter indemnizatorio, tendente a resarcir el perjuicio económico que la prohibición origina. (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto de 2005, entre otros).

 

Es decir, no basta con ostentar un grado académico de licenciatura y estar debidamente incorporado a un colegio profesional –como lo plantea la consultante-, para tener derecho al reconocimiento de la prohibición que regula el ordinal 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; sino que su pago requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente.

 

Verbigracia, no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal, en este caso de la corporación municipal.

 

Bajo esta inteligencia, los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública rezan:

 

“Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

 

“Artículo 15- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. La compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un pago de un quince por ciento (15%) bachilleres y un treinta por ciento (30%) licenciados o posgrados sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

(Así reformado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte g) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957)”

 

Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto N° 32333 del 12 de abril del 2005, regula:

 

“Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos -sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales- de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público”.

 

En ese sentido, en el dictamen C-422-2005 del 7 de diciembre de 2005 se indicó claramente que:

 

“En los artículos mencionados, la ley impone la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, con la finalidad de asegurar una dedicación integral del funcionario a las labores de su cargo público y por lo tanto evitar los conflictos de intereses que se pudieran presentar por el desempeño simultáneo de actividades privadas, de manera tal que se pretende garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

 

Por otra parte, en orden a la posible compensación salarial de tal limitación, resulta necesario aclarar que no basta la existencia de una norma de rango legal que establezca la prohibición del ejercicio profesional en relación con un puesto determinado dentro de la Administración, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica, lo cual es requisito indispensable para que proceda el pago de esa compensación, de conformidad con el mandato del Principio de Legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

 

(…)

 

Asimismo, no está de más recordar que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

 

Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:

 

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley -en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

 

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

 

De conformidad con lo anterior, en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, lo que se establece es un régimen limitativo y por ende de aplicación restrictiva, de ahí que cubre únicamente a los funcionarios que en mismo se indican, y por ende no sería atendible ningún argumento que pretenda incluir a otros funcionarios dentro del régimen”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Según lo referido anteriormente, se deduce que para que sea procedente el pago de la compensación económica por prohibición -en los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública- es necesario que la persona ocupe uno de los cargos mencionados en el artículo 14, que ostente una profesión liberal, y que esté en posibilidad efectiva de ejercerla, lo cual implica que esté incorporada al colegio profesional respectivo.

 

Por lo cual, no podría decirse que todas las profesiones liberales incorporadas al colegio respectivo, podrían ser enmarcadas dentro del artículo 14 de la Ley N° 8422, ya que necesariamente debe tratarse de uno de los cargos establecidos taxativamente en dicho artículo.

 

Es así, como el dictamen C-265-2018 del 19 de octubre del 2018 determinó:

 

“De la lectura de las normas recién transcritas resulta claro que la prohibición a la que se refieren lo es para el ejercicio de profesiones liberales.  Lo anterior implica que no todas las personas que ocupen los cargos mencionados en el artículo 14 de la ley n.° 8422 se ven afectadas por esa disposición, sino solamente aquellas que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal.

Partiendo de ello, para que el pago de la compensación económica dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 sea procedente se requiere: 1) que la persona que la reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de esa ley; 2) que esa persona cuente con una profesión liberal; y, finalmente, 3) que quien reciba esa compensación esté facultado para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión”. (El resaltado no pertenece al original)

 

Así las cosas, deberá la consultante analizar el caso concreto y determinar si se cumplen con todos los requisitos legalmente establecidos, a efectos de proceder con la compensación regulada en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Finalmente, debe tomarse en consideración que, conforme se indicó en el dictamen C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005, la determinación de la eventual sujeción o no de un funcionario al régimen de prohibición contenido en la Ley N° 8422 no puede basarse en un análisis simplista, que únicamente se limite a considerar si los atestados del servidor permiten calificarlo, de acuerdo al régimen jurídico, como profesional, sino que además debe valorarse si se trata de una profesión liberal, pues únicamente en este supuesto es que cabe la restricción impuesta y la correlativa compensación económica por la limitación de su ejercicio.

 

Ergo, la determinación de la eventual sujeción o no de un funcionario municipal al régimen de prohibición contenido en el artículo 14 de la Ley N° 8422 no puede basarse en un estudio superfluo, que únicamente se limite a considerar el grado académico -en este caso licenciatura en administración de empresas- y la incorporación al Colegio de Ciencias Económicas, como al parecer lo entiende la consultante.

 

Todo lo contrario, a nuestro juicio para que el pago de la compensación económica por prohibición[2] prospere resulta necesario indudablemente que:

 

·       La persona que la reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de la Ley N° 8422.

 

·       La persona cuente con una profesión liberal.

 

·       La persona que reciba esa compensación esté facultada para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

 

II.- CONCLUSIÓN:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- En lo referente a si debe considerarse la carrera en administración de empresas como una profesión liberal, lamentablemente no puede este órgano asesor referirse al respecto, toda vez que es evidente que esa consulta versa sobre un caso concreto, no obstante se señalan algunos precedentes emanados de esta Procuraduría, así como resoluciones de la Sala Constitucional y normativa con el propósito de que sea la propia Municipalidad la que decida si la citada carrera cumple o no con las características necesarias para ser considerada como una profesión liberal.

 

2.- La determinación de la eventual sujeción o no de un funcionario municipal al régimen de prohibición contenido en el artículo 14 de la Ley N° 8422 no puede basarse en un estudio superfluo, que únicamente se limite a considerar el grado académico -en este caso licenciatura en administración de empresas- y la incorporación al Colegio de Ciencias Económicas, como al parecer lo entiende la consultante.

 

3.- Todo lo contrario, para que el pago de la compensación económica por prohibición prospere -artículo 15 de la Ley N° 8422-, resulta necesario indudablemente que:

 

·       La persona que la reciba ocupe alguno de los cargos mencionados en el artículo 14 de la Ley N° 8422.

 

·       La persona cuente con una profesión liberal.

 

·       La persona que reciba esa compensación esté facultada para ejercer la profesión liberal que ostenta, lo cual implica estar inscrito y activo en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión.

 

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente.

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                             Engie Vargas Calderón

          Procuradora Adjunta                                            Abogada de Procuraduría

          Área de la Función Pública                                    Área de la Función Pública

 

Yav/evc/sgg