24 de abril del 2020

C-152-2020

 

Licenciado

Geiner Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Parrita

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DAMP-N°170-2019 de fecha 11 de setiembre del 2019, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1- A parte de las limitaciones generadas por el pago por Dedicación Exclusiva, Prohibición, o bien, superposición horaria o conflicto de intereses, ¿Puede un funcionario municipal, profesional o no, laborar en una empresa privada o a título personal, luego de haber culminado su jornada laboral municipal?

 

2- ¿Puede un funcionario municipal profesional, al que no se le cancela el (sic) Dedicación Exclusiva o Prohibición, ejercer su profesión luego de haber culminado su jornada laboral municipal, en cualquier empresa privada o título personal?

 

3- En caso de que un funcionario municipal profesional, que no ostente un puesto profesional dentro de la Municipalidad, y que tampoco goce del pago de Dedicación Exclusiva o Prohibición.

 

¿Puede ese funcionario laborar de manera privada, luego de cumplida su jornada laboral municipal, y firmar documentos que necesiten ser aprobados por el propio Gobierno Local para el cual labora?

 

4- Con base en la consulta anterior: ¿El conflicto de intereses se consume (sic) únicamente si los documentos privados que se tramitaron en el ayuntamiento, previamente fueron firmados por el propio funcionario municipal, y este es quien los aprueba a lo interno de la Municipalidad?”

De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia y su plan de trabajo, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

 

Aunado a lo anterior, es fundamental resaltar que las consultas presentadas ante este órgano consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, o bien formuladas de modo abstracto, lo cual significa que no es procedente entrar a conocer casos concretos de la institución consultante, pues ello implicaría sustituir funciones de la Administración Activa con la emisión del dictamen (Sobre este tema consúltese, entre otros, los dictámenes C-141-2003 del 21 de mayo de 2003, C-203-2005 del 25 de mayo de 2005, C-254-2017 del 03 de noviembre del 2017).

 

En este contexto se evidencia que la consulta ha sido planteada en términos generales y reconociendo el innegable interés de la Auditoría Interna en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que se formulan, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio al respecto; toda vez que el tema objeto de consulta ha sido abordado por nuestra jurisprudencia administrativa y con base en ella responderemos sus interrogantes.

I.- SOBRE EL FONDO:

Lo consultado se circunscribe, en primer lugar, a la posibilidad de que los funcionarios municipales, sean o no profesionales, laboraren en una empresa privada o a título personal, luego de haber culminado su jornada laboral, una vez excluidas las limitaciones generales como lo son el pago de dedicación exclusiva, prohibición, que no exista superposición horaria o conflicto de intereses[1].

 

Concretamente, en la segunda y tercera interrogante, se plantean dos escenarios hipotéticos: 1.- Un funcionario municipal profesional que no está sujeto al Régimen de Dedicación Exclusiva ni Prohibición ¿puede ejercer la profesión -luego de haber culminado su jornada laboral- en cualquier empresa privada o a título personal? 2.- Un funcionario municipal profesional que no se encuentra nombrado en un puesto a nivel profesional y no está sujeto a los citados regímenes ¿puede laborar de manera privada -luego de cumplida su jornada laboral- y firmar documentos que necesiten ser aprobados por el propio gobierno local para el cual labora?

 

Además, con fundamento en el segundo escenario, se requiere finalmente nuestro criterio en orden a sí el conflicto de intereses se materializa o concreta únicamente en el supuesto de que los documentos privados que se tramitaron en la municipalidad, previamente fueron firmados por el propio funcionario municipal, quien los aprueba a lo interno del municipio.

 

Desde luego, que las interrogantes planteadas comprenden los principios de imparcialidad e independencia que guían el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional, a nivel municipal.

 

En virtud de lo anterior, valga citar el reciente dictamen C-103-2020 del 31 de marzo del 2020, mediante el cual se retomó el criterio externado en el pronunciamiento C-334-2005 de 26 de setiembre de 2005 y se dispuso sobre el tema lo siguiente:

 

“Dentro del difuso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que tiene directa conexión –según la doctrina [2]- con la finalidad institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir, sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional. Así como a los dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26 de febrero del 2002, C-127-2002 de 24 de mayo de 2002, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005; así como los pronunciamientos O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto de 2002, entre otros muchos).

 

Pero aquella imparcialidad no se agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones sociales o grupos privados [3].

 

Así, al decir de la propia Sala Constitucional, con fundamento en una exigencia moral y ética de parte de la sociedad en relación con la prestación concreta del servicio público y bajo la égida de los principios constitucionales de legalidad, responsabilidad, transparencia, igualdad de trato para todos los administrados y de la exigencia de idoneidad y eficiencia en el empleo público (Al respecto, véase la resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996), al funcionario no se le permite colocarse en situaciones o circunstancias que puedan comprometer la imparcialidad o independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses generales - casos de conflicto u oposición de intereses directos e inmediatos -. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes democráticos y de derecho” (Resoluciones Nºs 7531-97 de las 15:45 horas del 12 de noviembre de 1997 y 00-11524 de 21 de diciembre del 2000, ambas de la Sala Constitucional).

 

Es claro entonces que la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad -véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general- (Dictamen C-069-2017, de 03 de abril de 2017).” (El destacado no es del original)

 

Bajo esa inteligencia, indudablemente la función pública implica deberes para los funcionarios públicos. Entre ellos el que su gestión esté informada por los principios de imparcialidad, independencia y objetividad, y particularmente que toda la actuación del funcionario público tienda a la satisfacción del interés público.

 

Habitualmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición se manifiesta en el deber de abstención, ya que la sujeción a las reglas éticas que rigen la función pública obliga al funcionario a abstenerse cuando existe un conflicto de intereses, como el planteado en el escenario dos de esta consulta.

 

Se debe advertir que diversas disposiciones recogen y positivizan los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública, entre ellas el inciso d) del ordinal 157 del Código Municipal que cita el consultante. Sujeción a los valores que reafirma la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, al establecer el deber de probidad como parte de la Ética de la Función Pública y las consecuencias de su quebrantamiento:

 

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

 

“Artículo 4º-Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.”

 

Por su parte, el artículo 38 inciso b) del mismo cuerpo normativo, dispone:

 

“Artículo 38.—Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(…)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público.  Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.”

 

De modo complementario, el inciso 14) del artículo 1º del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Nº 32333 del 12 de abril del 2005 y sus reformas, establece sobre el deber de probidad:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

14)    Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a)        Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b)        Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c)         Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d)        Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e)         Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f)         Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g)        Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

 

Aunado a la anterior, el Código Municipal, Ley 7794 del 30 de abril de 1998 y sus reformas, dispone en lo de interés en sus ordinales 156 y 157 lo siguiente:

 

“Artículo 156. — Son deberes de los servidores municipales:

 

a) Respetar esta ley y sus reglamentos, así como cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos.

b) Prestar los servicios contratados con absoluta dedicación, intensidad y calidad, responsabilizándose de sus actos y ejecutando sus tareas y deberes con apego a los principios legales, morales y éticos.

(…)

d) Garantizar, a la administración municipal, su compromiso en cuanto a la integridad y fidelidad en su trabajo la naturaleza que sea, en aras de lograr el cumplimiento de los objetivos y la misión de la municipalidad.

(…) ”

 

“Artículo 157. - Está prohibido a los servidores municipales:

(…)

b) Actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo.  

 

c) Tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria a su contrato laboral con la municipalidad.

 

d) Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos. (…)”

 

En este contexto, en cuanto a la duda sobre la viabilidad o posibilidad de que los funcionarios municipales, sean o no profesionales, laboraren en una empresa privada o a título personal, luego de haber culminado su jornada laboral, cuando no se cancele un rubro por Dedicación Exclusiva o Prohibición, no haya superposición horaria o conflicto de intereses, cabe advertir que si bien no existe norma legal que les restrinja laborar una vez finalizada la jornada pactada con el municipio, es lo cierto que existen en el Código Municipal, disposiciones legales que expresamente prohíben a todo funcionario municipal actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (véanse incisos b), c) y d) del artículo 157 del Código Municipal).

 

Aunado a lo anterior, con sustento en los incisos a), b) y d) del numeral 156 del Código Municipal es que deben también los funcionarios municipales que se encuentren en los escenarios planteados en las interrogantes 2 y 3 de restringirse a realizar actividades que contravengan con los deberes allí estipulados.

 

Lo anterior va muy ligado con la obligación de todo funcionario municipal de cumplir con el deber de probidad que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su reglamento establece, en virtud del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, y, por ende, respetar las conductas éticas y morales esperadas para situaciones específicas como las que presenta en su oficio. Lo que comprende, necesariamente, evitar los citados escenarios que coloquen al servidor municipal en una situación de conflicto de interés, que bien puede ser real o aparente.

En orden a la última consulta, cabe recordar que el conflicto de interés se refiere a una situación potencial que constituye un riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones, lo que amerita eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario municipal. Lo importante es que por medio de esa situación puede quedar en entredicho la independencia y objetividad de la actuación del funcionario en virtud de sus intereses propios, o de la empresa privada, por lo que se debe evitar que se concrete.

En ese sentido, es evidente que en el supuesto de que los documentos privados que se tramiten en la municipalidad, previamente firmados por el propio funcionario municipal, quien debe aprobarlos a lo interno, se estaría lesionando sensiblemente el deber de probidad consagrado en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, e igualmente atentaría contra los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 156 y 157 del Código Municipal. Situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

Bajo este panorama, no debe perderse de vista que la condición de funcionario municipal implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético consagrados en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la municipalidad a la cual sirve, así como a actuar con rectitud en todo momento, las actividades de cualquier índole que realice a nivel privado –aun cuando sea fuera de la jornada laboral- no pueden entrañar un conflicto de intereses respecto de sus funciones como servidor en el ámbito municipal.

En suma, de acuerdo con los principios y deberes que rigen la función pública, los funcionarios municipales deben actuar con imparcialidad, independencia de criterio y objetividad, buscando la satisfacción del interés público. Satisfacción que puede impedirse u obstaculizarse cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto respecto del cual debe conocer y resolver, tal y como se ha analizado en el presente dictamen.

II.-CONCLUSIÓN:

           

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Consultivo arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- En cuanto a la viabilidad o posibilidad de que los funcionarios municipales, sean o no profesionales, laboraren en una empresa privada o a título personal, luego de haber culminado su jornada laboral, cuando no se cancele un rubro por Dedicación Exclusiva o Prohibición, no haya superposición horaria o conflicto de intereses, cabe advertir que si bien no existe norma legal que les restrinja laborar una vez finalizada la jornada pactada con el municipio, es lo cierto que existen en el Código Municipal, disposiciones legales que expresamente prohíben a todo funcionario municipal actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados en sus contratos de trabajo, tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o adquirir compromisos con evidente superposición horaria con la municipalidad, o bien se le prohíbe participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (véanse incisos b), c) y d) del artículo 157 del Código Municipal).

 

2.- Con sustento en los incisos a), b) y d) del numeral 156 del Código Municipal es que deben también los funcionarios municipales que se encuentren en los escenarios planteados en las interrogantes 2 y 3 de restringirse a realizar actividades que contravengan con los deberes allí estipulados.

 

3.- Lo anterior va muy ligado con la obligación de todo funcionario municipal de cumplir con el deber de probidad que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su reglamento establece, en virtud del principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, y, por ende, respetar las conductas éticas y morales esperadas para situaciones específicas como las que presenta en su oficio. Lo que comprende, necesariamente, evitar los citados escenarios que coloquen al servidor municipal en una situación de conflicto de interés, que bien puede ser real o aparente.

4.- En relación con la última consulta, cabe recordar que el conflicto de interés se refiere a una situación potencial que constituye un riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones, lo que amerita eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario municipal. Lo importante es que por medio de esa situación puede quedar en entredicho la independencia y objetividad de la actuación del funcionario en virtud de sus intereses propios, o de la empresa privada, por lo que se debe evitar que se concrete.

5.- Ergo, en el supuesto de que los documentos privados que se tramiten en la municipalidad, previamente firmados por el propio funcionario municipal, quien debe aprobarlos a lo interno, se estaría lesionando sensiblemente el deber de probidad consagrado en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, e igualmente atentaría contra los deberes y prohibiciones establecidos en los artículos 156 y 157 del Código Municipal. Situación que innegablemente lo colocaría en un evidente conflicto de intereses.

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/sgg