01 de junio de 2020

C-204-2020

Señora

Guiselle Cruz Maduro

Ministra

Ministerio de Educación Pública                                         

Estima señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° DM-0563-05-2020, de fecha 27 de mayo de 2020, por el que nos consulta: ¿Cuál es el asidero legal para proceder con el pago por concepto de indemnización a los funcionarios afectados por una reducción total o parcial de lecciones, que dispone el artículo 103[1] del Estatuto de Servicio Civil, en virtud de la derogatoria del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil por parte de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Nº 9635?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DAJ-C-116-12-2019, de 20 de diciembre de 2019, según el cual, la indemnización a los funcionarios docentes que le han sido reducidas total o parcialmente sus lecciones en propiedad, de conformidad con lo que establece el artículo 103 del Estatuto de Servicio Civil, conlleva dos supuestos diferenciables: 1) la reducción total de lecciones conlleva el cese laboral y 2) la reducción parcial de lecciones implica una desmejora o rebajo salarial. Y por la derogatoria del artículo 37 inciso f), por parte de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, en el primer supuesto resulta aplicable el pago de la cesantía por 8 años, conforme a lo dispuesto artículo 39 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido mediante la citada Ley N°9635. Mientras que en el segundo supuesto lo que procede es una indemnización proporcional a la disminución salarial acaecida. Y sugiere consultar a la Dirección General de Servicio Civil, la que ha emitido varios criterios sobre la materia. También se acompaña el oficio No. DG-OF-179-2020, de 24 de febrero de 2020, por el que el Director General de Servicio Civil, implícitamente y con aparentes reservas, en lo que respecta a las indemnizaciones por reducción total o parcial de lecciones, remite al dictamen C-086-2019, de 03 de abril de 2019 de la Procuraduría General.

I.- La indemnización por cese de funciones o por rebajos salariales en el empleo público –integración por aplicación analógica del ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio, a falta o insuficiencia de norma especial escrita-.

Con total independencia de que teóricamente el sistema jurídico sea lo más pleno posible, coherente y unitario, o que se utilice como si lo fuera, en la práctica cotidiana brotan de forma reiterada inconvenientes en la aplicación de la Ley, siendo los aparentes vacíos normativos unos de los más usuales. De ahí surge lo que pudiésemos llamar el problema de las lagunas en la ley y su posible solución a través de la integración del Derecho, pues el operador jurídico está en la obligación de resolver los conflictos que ante él se presenten.

Así que, en casos de falta o insuficiencia de la ley, la labor del intérprete debe circunscribirse entonces a la integración del Derecho para colmar las lagunas del Ordenamiento Jurídico. Y según se infiere de su consulta, ante la ausencia o insuficiencia de regulación normativa para un supuesto específico, propiciado por la derogatoria del artículo 37 inciso f), por el artículo 58 inciso b) introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, surge la duda, por demás razonable: ¿con base en qué normativa se determinaría ahora la indemnización prevista por el ordinal 103 del Estatuto de Servicio Civil, en casos de reducción total o parcial de lecciones de los servidores docentes?

Por ello, a sabiendas de que en el Ordenamiento Administrativo en el que se subsume en régimen de empleo público, existe una norma reglamentaria que regula una situación coincidente, en lo esencial, con los supuestos fácticos aludidos en su consulta, cual es el ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, debemos acudir a la analogía como método de autointegración del Derecho, consiste en la resolución de casos no directamente regulados, mediante la aplicación de normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes.

Según refiere la jurisprudencia de la Sala Primera: “(…) la analogía consiste en “[…] un mecanismo integrativo, según el cual, pese a que un supuesto de hecho no se encuentra previsto en una norma (laguna), se aplica otra que regula una situación distinta pero que coincide, en lo esencial, con el primero. Así, a partir de las similitudes relevantes que existen en los cuadros fácticos, uno regulado y otro no, la consecuencia jurídica prevista para el primero es aplicado al segundo. Como ya lo ha indicado esta Sala, se trata de “un procedimiento de inducción singular de un caso a otro, por medio del cual se busca extender la validez de una proposición de una determinada situación a otra genéricamente similar. En la antigüedad era conocido como el nombre de "procedimiento por semejanza". A diferencia de los procedimientos deductivos, en la inducción analógica la validez de la conclusión no es necesaria, sino únicamente probable. En otras palabras, en la analogía se compara una situación o hecho con otra situación o hecho, y así se trata de obtener una conclusión particular. El argumento analógico se basa en aquellos aspectos o connotados similares entre las situaciones analizadas, de modo tal que entre más se parezcan los aspectos esenciales y no meramente accidentales de ellos, más convincente será la conclusión extensiva que se haga.” (Resolución 001-F-1994, de las 15 hrs. del 5 de enero de 1994, citada en la No. 167-F-S1-2010 de las 08:40 hrs. del 29 de enero de 2010, ambas de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

Entonces, para que proceda una aplicación o integración analógica de una norma, además de existir una insuficiencia normativa en regular un supuesto específico, quizás lo más importante es que debe haber identidad de razón o de semejanza lógica sustancial, en lo esencial, entre los supuestos de hecho a equiparar (art. 12 del Código Civil), sin que baste que los hechos por regular sean semejantes a los hechos regulados por aquellas otras disposiciones; lo cual requiere innegablemente un juicio de valor del intérprete jurídico, según las circunstancias de las hipótesis involucradas, considerando especialmente los motivos o la finalidad de la norma que se quiere hacer extensiva (Dictamen C-202-2019, de 09 de julio de 2019. Y en sentido similar los dictámenes C-123-2000, de 01 de junio de 2000, C-309-2007, de 4 de setiembre de 2007 y C-198-2019, de 08 de julio de 2019).

 Y en el tanto, los supuestos fácticos sometidos ahora en consulta, referidos una eventual reducción total –equivalente a un cese de funciones- o parcial de lecciones –que implica un rebajo salarial- (art. 103 del Estatuto de Servicio Civil), son sustancialmente análogos al de cese de puestos o desmejoras salariales, contenido en el ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, a falta de normas escritas especiales que los regulen –esto por la derogatoria la derogatoria del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil-, estimamos que aquella última norma reglamentaria les resulta  aplicable; esto a modo de aplicación o integración analógica, pues,  considerando especialmente los motivos o la finalidad de la norma que se quiere hacer extensiva, por su identidad de razón o de semejanza lógica sustancial, ambos  supuestos –el previsto y el no previsto- ameritan consecuencias jurídicas iguales.

Recuérdese que, por la autonomía, independencia y en especial por la auto integración del Derecho Administrativo respecto de otras ramas del derecho (art. 9.1 LGAP), la primera fuente supletoria a la que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que existan lagunas en la regulación de determinadas relaciones de naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico administrativo (art. 9.2 Ibídem.), comprensivo de la totalidad de las normas de Derecho Público existentes (Entre otros muchos, los dictámenes C-025-98, de 16 de febrero de 1998; C-209-2015, de 12 de agosto de 2015 y C-113-2020, de 31 de marzo de 2020).

Interesa entonces, que en respuesta a una consulta similar acerca de cuáles son las disposiciones normativas que regulan actualmente las indemnizaciones en caso de terminación del vínculo laboral por supresión del puesto, o bien la disminución salarial, ante la derogatoria del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, por parte del artículo 58 inciso b)[2] introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, sostuvimos lo siguiente:

“(…) con base en lo dispuesto entonces por la articulación normativa de los ordinales 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil[3] –hoy derogado por el numeral 58 inciso f) introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –, y 111 inciso d) de su Reglamento[4], si la reorganización operada implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, afirmamos en aquel momento que, por remisión expresa la indemnización procedente sería la del citado artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil; consistente de un mes de salario –el último devengado- por cada año o fracción de seis o más meses, tomando en consideración todos los años laborados (Dictámenes C-133-2015 op. cit; C-196-2000, de 29 de agosto de 2000 y C-237-2018, de 19 de setiembre de 2018, así como la sentencia de primera instancia Nº 1567-2016 de las 11:25 hrs. del 8 de diciembre de 2016, del Juzgado de Trabajo del II Circuito Judicial de San José, Sección Primera).

Y en el caso de que la reorganización arrojara como resultado la necesidad de realizar una rebaja o disminución salarial, indistintamente de que esa afectación se origine en un cambio de sistema remunerativo, en un ajuste en el monto o en una nueva ubicación del puesto en la estructura orgánica, en el supuesto de que el empleado decida mantener su relación de empleo con el banco y acepte la reasignación descendente, hemos indicado que la indemnización aplicable sería aquella prevista, de forma especial, por el ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, correspondiente a un mes por cada año de servicios al Estado, y que será proporcional al monto de la deducción que tenga su salario (Dictámenes C-173-99, de 24 de agosto de 1999, C-133-2015 y C-237-2018, op. cit.). 

Como es constatable por simple remisión al tenor del texto normativo que contiene el precepto del ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, ambas indemnizaciones especiales son distintas o bien, diferenciables una de otra, tanto por su regulación como por su contenido, al estar establecidas incluso para diversos supuestos de hecho normativamente previstos (Dictamen C-237-2018 op. cit.). Véase que una hace remisión expresa al ordinal 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil –hoy derogado, según advertimos-; la otra dispone una regla específica que comparte con la otra sólo la consideración de todo el tiempo laborado por el funcionario en la Administración Pública. Además, ambas tienen una innegable naturaleza jurídica distinta, pues “según hemos concluido, las sumas que se cancelen a una persona a título indemnizatorio, por el cese de su relación de empleo con el Estado o sus instituciones, con base en el citado ordinal 37, inciso f, del Estatuto de Servicio Civil, tiene el carácter de cesantía; precisamente, porque tiene como objetivo cubrir los gastos que se generan mientras la persona está cesante (Dictamen C-054-2014 de 24 de febrero de 2014) y, en esa medida, dichas sumas quedan sujetas a la obligación de reintegro prevista en el artículo 686 –antes 586- del Código de Trabajo vigente, en caso de que quien las recibió decida iniciar una nueva relación de empleo en el Estado o sus instituciones. Mientras que la suma indemnizatoria que se recibe por un perjuicio salarial originado en un proceso de reorganización no puede catalogarse como cesantía, pues en ese supuesto la persona no pierde su empleo ni queda cesante (Dictamen C-309-2007 de 4 de setiembre de 2007, entre otros).  De modo que, respecto a esas sumas no aplica obligación alguna de reintegro aludida (Dictamen C-133-2015 de 4 de junio de 2015)”. (Dictamen C-237-2018, op. cit.).

Por lo hasta aquí expuesto, habiendo establecido la inexistencia de identidad normativa entre ambas indemnizaciones aludidas y tomando en cuenta especialmente la derogación expresa del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, y la modificación introducida al artículo 47[5] de ese mismo cuerpo legal,  por parte del artículos 58 inciso b) y  57 inciso f), respectivamente, introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, así como la aplicación de su régimen transitorio (Transitorio XXVII[6] y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H[7]), a fin de atender el objeto estricto de la gestión consultiva formulada, debemos puntualizar que actualmente, si la reorganización operada en bancos estatales implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados cubiertos por instrumentos de negociación colectiva, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018[8], la indemnización procedente sería aquella correspondiente al pago de prestaciones, concretamente por concepto de auxilio de cesantía, que de forma especial se regule en Convenciones Colectivas y mientras las mismas se mantengan vigentes[9]; pero en ningún caso dicha indemnización podrá ser mayor a los doce años (Dictamen C-060-2018, de 05 de marzo de 2019). Y para aquellos otros excluidos de la aplicación de esos instrumentos colectivos, resultaría directamente aplicable el precepto normativo contenido en el artículo 39[10] de la citada Ley No. 9635; es decir, un tope máximo de los 8 años de cesantía; que para estos casos tiene eficacia inmediata[11] -a partir de su fecha de publicación- y que, por su rango normativo, prevalece[12] por sobre el ordinal 27 inciso c)[13] del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Esto último es así, porque al estar articulado este caso en una evidente relación de exclusión o de subordinación del citado Reglamento, la preeminencia o primacía de la Ley posterior No. 9635, en virtud de su mayor jerarquía normativa, es innegable; máxime que desde el dictamen C-143-1999, de 13 de julio de 1999, habíamos advertido que tal precepto reglamentario cedía ante el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil –entonces vigente-[14]; norma expresamente derogada por la citada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y que en su artículo 39 regula, a modo de norma general, con tope de 8 años, el auxilio de cesantía en el Sector Público.

Mientras que en el supuesto de rebaja o disminución salarial aludida, estimamos que, por su naturaleza –no es cesantía- y regulación concreta, no estamos frente al fenómeno de una derogación expresa[15], y mucho menos de una tácita por antinomia normativa[16], pues al regularse por el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil un supuesto distinto al referido en los artículos 39, 58 inciso b) y  57 inciso f) de la Ley General de Salarios, respectivamente, introducidos por la Ley No. 9635, no existe en realidad incompatibilidad o incoherencia de los contenidos proposicionales de las normas concernidas, que deba resolverse por medio de algún criterio de interpretación tradicional o no, pues en realidad dichas normas jurídicas no atribuyen al mismo supuesto de hecho dos soluciones normativas incompatibles. Y por tanto, deberá seguirse aplicando la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil; reconociéndose así la aplicabilidad de dicha norma reglamentaria en su respectivo ámbito de vigencia, determinado éste por su propio contenido normativo; máxime  porque la Procuraduría General, como cualquier operador del Derecho, no puede torcer el recto sentido de las normas mediante una interpretación “ex novo” del ordenamiento jurídico y mucho menos vulnerar el principio de inderogabilidad singular del reglamento (art. 13.2 de la LGAP), como regla en orden a la aplicación de las normas jurídicas, creando vía interpretación una nueva distinta a aquella expresamente prescrita y vigente. Admitir lo contrario, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la potestad reglamentaria propia del Poder Ejecutivo –stricto sensu- (art. 140 inciso 3) constitucional); el que deberá, en todo caso, apreciar la oportunidad o conveniencia de su modificación o derogación conforme con las exigencias del momento, a fin de satisfacer de la mejor manera el interés público.

(…)

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

(…)

2.     Tomando en consideración la derogación expresa del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, y la modificación introducida al artículo 47 de ese mismo cuerpo legal,  por parte del artículos 58 inciso b) y  57 inciso f), respectivamente, introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 –de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas-, así como la aplicación de su régimen transitorio (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), y en especial por la inexistencia de identidad entre las indemnizaciones normativamente previstas al efecto, según ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil:

a)     Si la reorganización operada implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados cubiertos por instrumentos de negociación colectiva, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, la indemnización procedente para aquellos cubiertos Convenciones Colectivas, sería aquella correspondiente al pago de prestaciones, concretamente por concepto de auxilio de cesantía, pero en ningún caso dicha indemnización podrá ser mayor a los doce años mientras se mantengan vigentes tales instrumentos colectivos (Dictamen C-060-2018, de 05 de marzo de 2019).

b)     Para aquellos otros empleados excluidos de la aplicación de esos instrumentos colectivos, que también pudieran ser cesados por reorganización, resultaría directamente aplicable el precepto normativo contenido en el artículo 39 de la citada Ley No. 9635; es decir, un tope máximo de los 8 años de cesantía; norma que para estos casos tiene eficacia inmediata -a partir de su fecha de publicación- y que, por su rango normativo, prevalece por sobre el ordinal 27 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

c)     Mientras que, en el supuesto de rebaja o disminución salarial aludida, deberá seguirse aplicando la indemnización especial reglamentariamente prevista, a modo de regla general, por el citado ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, hasta tanto no se ejerza con respecto a ella la potestad derogatoria o de reforma reglamentaria que ostenta el Poder Ejecutivo (art. 140.3 de la Constitución Política).” (Dictamen C-086-2019, de 03 de abril de 2019).

“Mutatis mutandi”, las anteriores consideraciones y soluciones jurídicas debieran aplicarse con respecto a lo consultado.

Por lo expuesto, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, la cual no es en todo caso inmutable y menos frente a un eventual cambio normativo, en el tanto no se ha emitido por parte del legislador o de la Administración, norma especial al efecto, no se evidencian motivos o razonamientos jurídicos diversos a los ya considerados, que nos hagan arribar a una conclusión distinta a la enunciada, concluimos que con respecto a lo consultado deberá estarse, por integración analógica, conforme a lo interpretado en el dictamen C-086-2019, de 03 de abril de 2019.

Conclusiones:

Conforme a lo expuesto, esta Procuraduría General concluye que:

En el tanto, los supuestos fácticos sometidos en consulta, referidos una eventual reducción total –equivalente a un cese de funciones- o parcial de lecciones –que implica un rebajo salarial- (art. 103 del Estatuto de Servicio Civil), son sustancialmente análogos al de cese de puestos o desmejoras salariales, contenido en el ordinal 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, a falta de norma escrita especial que los regulen, esto por la derogatoria del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, por el artículo 58 inciso b) introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, estimamos que aquella norma reglamentaria les resulta aplicable, a modo de aplicación o integración analógica.

Será entonces con base en dicha norma escrita, acorde con el precedente administrativo contenido en el dictamen C-086-2019, de 03 de abril de 2019, que deberá resolver la Administración activa lo correspondiente.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

                                                             MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg