12 de junio 2020

C-219-2020

 

Señor

Elian Villegas Valverde

Ministro de Hacienda

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-0725-2020 del 9 de junio de 2020, mediante el cual solicita la reconsideración y/o aclaración del dictamen C-202-2020 del 29 de mayo de 2020, específicamente en cuanto a su segunda conclusión y, además, nos solicita que se aclare si “el aumento 2020 constituye una situación jurídica consolidada que impide su derogación”.

 

I.                       SOBRE EL TRÁMITE DE RECONSIDERACIÓN DE LOS DICTÁMENES DE LA PROCURADURÍA

 

Respecto de la admisibilidad de la presente solicitud de reconsideración, conviene tener en cuenta lo establecido en el numeral 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General que establece:

 

“ARTÍCULO 6º.— DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta" . Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

          Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”

 

 

            De dicha norma se desprende la posibilidad de que la Administración consultante solicite a la Procuraduría la reconsideración de sus dictámenes, siempre y cuando dicha solicitud sea presentada dentro del plazo de ocho días posteriores a la notificación.

 

            Con la solicitud presentada en tiempo y de manera fundamentada, se exige a la Procuraduría revisar el fundamento jurídico inicial, a efectos de determinar si confirma lo establecido con anterioridad, o por el contrario modifica, total o parcialmente el dictamen base. Para tales efectos, debe convocarse a una Asamblea de Procuradores para que, por mayoría, decida sobre la procedencia o rechazo de la solicitud de reconsideración.

 

            En este caso, el dictamen base C-202-2020 del 29 de mayo de 2020, fue notificado el mismo día de su aprobación, por lo la gestión de reconsideración, presentada el 9 de junio de 2020, se encuentra dentro del plazo legal estipulado.

 

            No obstante lo anterior, debemos señalar que aun cuando formalmente se cumple con el requisito apuntado, la presente gestión no debe ser tramitada como una reconsideración, pues en realidad lo que pretende es una aclaración de los alcances del dictamen C-202-2020.

 

            En efecto, analizando la solicitud de reconsideración planteada a la luz del dictamen base, puede desprenderse que, en realidad, se parte de una interpretación errónea de lo indicado por este órgano asesor, por lo que procederemos a aclarar sus alcances.  

 

            Consecuentemente, se estima innecesaria la convocatoria de la Asamblea de Procuradores y por la vía de aclaración, se procederá a atender la solicitud planteada por el señor Ministro de Hacienda.

 

 

II.           ACLARACIÓN SOBRE LOS ALCANCES DEL DICTAMEN C-202-2020

 

 

El señor Rodrigo Chaves, entonces Ministro de Hacienda, presentó a esta Procuraduría el oficio DM-0398-2020 del 8 de abril de 2020, mediante el cual solicitó que nos refiriéramos a lo siguiente:

 

“1. ¿Es viable jurídicamente revocar el pago del aumento salarial creado mediante el Decreto Ejecutivo número 42121-MTSS-H-MIDEPLAN denominado "Autoriza un aumento general al salario base de todas las categorías del sector público para el año 2020 (Aumento sector público año 2020)", el cual actualmente se encuentra suspendido mediante Decreto 42286-MTSS-H-MIDEPLAN?

2. ¿Cuál sería el procedimiento para dicha revocación?”

 

 

            Como se observa, las interrogantes planteadas estaban relacionadas específicamente a la posibilidad de utilizar la figura de la revocación para dejar sin efecto el Decreto Ejecutivo 42121-MTSS-H-MIDEPLAN.

 

            En el dictamen C-202-2020 del 29 de mayo de 2020, emitido con ocasión de dicha consulta, se realizó un análisis claro y detallado sobre las razones por las cuales era improcedente desde el punto de vista jurídico aplicar la figura de la revocatoria a un acto de alcance general como lo es un Decreto Ejecutivo, pues ella está prevista para los actos concretos. Al respecto se indicó en lo que interesa:

 

“A juicio de esta Procuraduría, el problema que presenta utilizar la revocación para suprimir un decreto es que esa figura aplica para los actos administrativos concretos, no para los de alcance general, como lo es un decreto.   Para dejar sin efecto disposiciones generales por razones de oportunidad y conveniencia, debe acudirse a la derogación.

 

  La revocación, en los términos en que está concebida en los artículos 152 y siguientes de la LGAP, tiene la finalidad de proteger a los particulares de las decisiones administrativas tendentes a dejar sin efecto actos concretos, emitidos por la propia Administración, en los que se haya declarado algún derecho en favor del particular.  Es una manifestación de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, la cual pregona que la Administración no puede volver discrecionalmente sobre sus propios actos cuando éstos sean favorables al administrado, y que solo puede hacerlo por las causas y mediante los procedimientos expresamente regulados en el ordenamiento jurídico.

 

  Cabe señalar que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, al analizar si la supresión de un acto administrativo de alcance general supone la necesidad de aplicar la figura de la lesividad, indicó que ésta última está referida a actos administrativos (refiriéndose a actos concretos) y no a disposiciones generales, como lo es un reglamento: 

 

“… el recurrente alega que el Instituto Nacional de Aprendizaje, debió haber acudido al proceso de lesividad en vez de haber modificado en su propia sede, los artículos 38,39,43 y 49 del Reglamento Autónomo de Servicios; sin embargo, al tenor de los numerales 10, inciso 4), y 35, párrafo 1), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se citan como violentados, podemos observar, que ellos están claramente referidos a actos administrativos y no a reglamentos, de lo que se infiere, entonces, que el proceso de lesividad no tiene cabida con relación a éstos últimos, pues si la administración pública, entiéndase incluido el Instituto Nacional de Aprendizaje como ente de derecho público que es, tiene potestad reglamentaria, igualmente, en ejercicio de esa potestad, tiene la posibilidad de derogar o modificar sus propios reglamentos a fin de adecuarlos a las circunstancias reales…”.  (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 107-94 de las 14:50 horas del 23 de noviembre de 1994).

 

  En el mismo sentido, la doctrina nacional ha indicado que “Esta limitación [se refiere a la intangibilidad, en vía administrativa, de los actos propios declarativos de derechos’] no le es aplicable a los reglamentos que pueden ser derogados en cualquier momento y de forma discrecional”. (Jinesta Lobo, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, San José, Editorial Biblioteca Jurídica DIKE, primera edición, 2002, p. 306).

 

  Si bien la revocación es una figura distinta a la de la lesividad, ambas constituyen manifestaciones de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, y tienen en común que son instrumentos establecidos legalmente para la supresión de actos concretos declarativos de derechos.

 

  También es importante tener presente que el régimen jurídico de los actos concretos no es aplicable a las disposiciones generales, dentro de las que se encuentran los decretos y los reglamentos, pues éstos últimos tienen su régimen jurídico específico.  De ello se deriva que no es posible aplicar la revocación para dejar sin efecto un acto de alcance general, como es un decreto.

 

  Sobre la improcedencia de utilizar la revocación para suprimir disposiciones generales, o la derogación para dejar sin efecto actos concretos, Diez Picazo ha indicado lo siguiente:

 

“… la derogación se basa en la inagotabilidad de la potestad legislativa y en la permanente capacidad del legislador de configurar el ordenamiento, sin más límites que los puramente negativos fijados en la Constitución. La revocación, entretanto, se basa en específicas previsiones, que pueden o no existir, de las diferentes potestades administrativas y, por tanto, topa con los límites que éstas le impongan y, en general, con la vinculación positiva a la legalidad y la garantía expropiatoria. De aquí se sigue que la derogación (de la ley y demás disposiciones normativas) y la revocación (del acto administrativo) son institutos distintos, dotados de sendos regímenes jurídicos propios, de suerte que no cabe aplicar a uno conclusiones extraídas con respecto al otro ni operar entre ellos por analogía (…) el régimen de la cesación de la vigencia depende de las características de cada tipo de acto (ley, acto administrativo, etc.) y varía de uno a otro hasta el punto de dar lugar a institutos radicalmente diversos (derogación, revocación), entre los que, como queda dicho, no cabe razonamiento analógico alguno.”  (DIEZ PICAZO, Luis María, La derogación de las Leyes, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1990, páginas 282-284).   

 

  Así las cosas, debemos reiterar que el mecanismo para suprimir, por razones de oportunidad y conveniencia, un acto administrativo de alcance general como lo es un decreto, es el de la derogación, siendo improcedente acudir para ello a otras figuras previstas para dejar sin efecto actos concretos, como es el caso de la revocación a la que se refieren los artículos 152 y siguientes de la LGAP.” (La negrita no forma parte del original)

 

 

            De la anterior cita, podemos extraer dos conclusiones de importancia para esta gestión. En primer lugar, que la figura de la revocatoria regulada en los numerales 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública está prevista para dejar sin efecto, por motivos de oportunidad y conveniencia, actos concretos declaratorios de derechos. En segundo lugar, que los actos de alcance general como los Decretos, deben dejarse sin efecto mediante el mecanismo de la derogación.

 

            En otras palabras, este órgano asesor nunca concluyó que el Decreto Ejecutivo 42121-MTSS-H-MIDEPLAN del 17 de diciembre de 2019 y el aumento salarial ahí establecido, no pudiera dejarse sin efecto, sino que, el mecanismo jurídico idóneo para ello, era la derogatoria de dicho decreto y no la revocatoria como se planteó en la consulta original.

 

            Ahora bien, en el dictamen C-202-2020, también se señaló que “la derogación de un decreto (al igual que ocurriría con cualquier disposición general, como un reglamento o una ley) lo es sin perjuicio de los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas que se hayan consolidado durante la vigencia de la disposición derogada. De manera tal que aun cuando el acto derogatorio no lo indique así expresamente, la derogación debe entenderse sujeta al principio de irretroactividad derivado del artículo 34 de la Constitución Política”.  

 

            Dicha afirmación fue reiterada a manera de conclusión en el dictamen base, lo cual pareciera el punto de disconformidad del señor Ministro de Hacienda, según se desprende de su solicitud de reconsideración. Sin embargo, de manera respetuosa debemos señalar que la interpretación que se realiza por parte de las autoridades de Hacienda sobre los alcances del dictamen C-202-2020 resulta equivocada, pues parten de la premisa errónea de que esta Procuraduría consideró la existencia de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas para todos los funcionarios públicos y, en consecuencia, la imposibilidad de derogar el pago del aumento salarial del año 2020.

 

            En primer lugar, debe recordarse que los artículos 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República limita la competencia consultiva de este órgano asesor a la emisión de criterios sobre “cuestiones jurídicas” en genérico, a partir de lo cual reiterada jurisprudencia administrativa de este órgano asesor ha reconocido que no nos corresponde referirnos a casos concretos ni sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones. Al respecto, señalamos:

 “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original) (En igual sentido ver dictámenes C-306-2002 del 12 de noviembre de 2002, C-151-2002 del 12 de junio de 2002, C-299-2002 del 6 de noviembre de 2002, C-018-2003 del 18 de enero de 2003, C-335-2004 del 15 de noviembre de 2004, C-082-2005 del 24 de febrero, entre muchos otros)

 

            Partiendo de lo anterior, está claro que la competencia consultiva de este órgano asesor no abarca la posibilidad de señalarle al señor Ministerio de Hacienda la obligatoriedad de pagar o no el aumento salarial del año 2020 a todos los funcionarios públicos, por cuanto hacerlo no sólo implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones concretas, sino además, implicaría pronunciarnos sobre la disposición de recursos públicos, cuya competencia ha sido asignada constitucionalmente a la Contraloría General de la República. 

 

            Así las cosas, es erróneo interpretar que el dictamen C-202-2020 reconoce la existencia de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas a favor de todos los funcionarios públicos y que, en consecuencia, a partir de dicho criterio el Ministerio de Hacienda se encuentra obligado a pagar el aumento salarial del año 2020. Esta determinación no corresponde a la Procuraduría.

 

            El dictamen indicado se limitó a señalar que el procedimiento legal correcto para dejar sin efecto el Decreto Ejecutivo que reconoce el aumento salarial del año 2020, es la derogatoria de dicha norma, pero en ningún momento señaló que debía pagarse el aumento a todos los funcionarios públicos por ostentar ya derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas. Lo único que se manifestó es que aun con la derogatoria de la norma, debía revisarse si existen esos derechos adquiridos o alguna situación jurídica “que se hayan consolidado durante la vigencia de la disposición derogada”, determinación que como indicamos, corresponde a la Administración activa pero nunca a esta Procuraduría, pues ello excede nuestra competencia consultiva.

 

            Es por ello, que la solicitud del señor Ministro para que esta Procuraduría aclare si “el aumento 2020 constituye una situación jurídica consolidada que impide su derogación”, es una gestión que excede la competencia consultiva de este órgano asesor.

 

            Debemos destacar, además, que de previo a la emisión del dictamen C-202-2020 del 29 de mayo de 2020 y a solicitud del entonces Ministro de Hacienda consultante, se confirió audiencia al Ministerio de la Presidencia, al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. En dicha oportunidad, el Ministerio de la Presidencia se adhirió a la posición externada por el entonces Ministro de Hacienda, pero también solicitó considerar la posición de los Ministerios de Planificación y Trabajo.

           

            Llama la atención que sendas jerarcas de MIDEPLAN y del Ministerio de Trabajo, mediante los oficios conjuntos MTSS-DMT-OF-429-2020 y MIDEPLAN-DM-OF-0479-2020 del 24 de abril, mantuvieron una posición contraria a la externada por el señor Ministro de Hacienda, manifestando que “El incremento salarial de ¢ 7500 fijado por el Decreto Ejecutivo N°. 42121-MTSS-H-MIDEPLAN, forma parte del patrimonio de las personas servidoras públicas”. Asimismo señalaron que “La indisponibilidad posterior de recursos presupuestarios, no es un factor contemplado en la legislación nacional para dejar sin efecto alguno los incrementos salariales previamente decretados.”

 

            Lo anterior pone en evidencia un verdadero conflicto entre los criterios de los distintos órganos del Poder Ejecutivo sobre la forma en que debe manejarse el pago del aumento salarial del sector público para el año 2020, conflicto que no debe ser trasladado a esta Procuraduría pues es ajeno a nuestra competencia consultiva.

 

            Consecuentemente, estimamos que la gestión de reconsideración planteada por el señor Ministro de Hacienda resulta improcedente, sin perjuicio de las aclaraciones realizadas en este pronunciamiento sobre los alcances del dictamen C-202-2020 del 29 de mayo de 2020.

 

III.             CONCLUSIONES

 

De lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)      La presente solicitud no debe ser tramitada como una gestión de reconsideración, pues en realidad lo que pretende es una aclaración de los alcances del dictamen C-202-2020;

b)      En el dictamen C-202-2020 únicamente se señaló que la figura de la revocatoria regulada en los numerales 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública está prevista para dejar sin efecto, por motivos de oportunidad y conveniencia, actos concretos declaratorios de derechos, mientras que los actos de alcance general como los Decretos, deben dejarse sin efecto mediante el mecanismo de derogación;

c)      Consecuentemente, el dictamen C-202-2020 no constituye un obstáculo para la derogatoria del Decreto 42121-MTSS-H-MIDEPLAN ni del aumento salarial ahí contemplado como se está interpretando erróneamente por las autoridades de Hacienda;

d)      Si bien la Procuraduría reconoció en el dictamen base que la derogatoria de una norma de alcance general lo es sin perjuicio de los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, corresponde a la Administración activa y no a esta Procuraduría revisar si existen o no casos donde el pago del aumento salarial se consolidó como un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada a favor de algún o algunos funcionarios públicos durante la vigencia del Decreto Ejecutivo que lo reconoció;

e)      La competencia consultiva reconocida a esta Procuraduría únicamente incluye la posibilidad de referirnos a cuestiones jurídicas en genérico, pero no sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones, siendo además que la correcta disposición de los fondos públicos, es una materia cuya competencia ha sido asignada constitucionalmente a la Contraloría General de la República;

f)       Tampoco corresponde a esta Procuraduría resolver la divergencia de criterio existente entre el Ministerio de Hacienda y los Ministerios de Trabajo y Planificación en cuanto al pago del aumento salarial estipulado para el año 2020 en el Decreto Ejecutivo 42121-MTSS-H-MIDEPLAN;

g)      Por lo anterior, se mantiene incólume lo dispuesto en el dictamen C-202-2020 del 29 de mayo de 2020, sin perjuicio de las aclaraciones aquí señaladas.

 

 

            Atentamente,

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta